Urteil des BGH vom 16.05.2007
BGH (hessen, freiwillige gerichtsbarkeit, land, sache, antrag, bestellung, antragsteller, justizbehörde, aufgabe, ergebnis)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV AR(VZ) 5/07
vom
16. Mai 2007
in dem Verfahren
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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-
zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch
am 16. Mai 2007
beschlossen:
Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entschei-
dung an den 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frank-
furt am Main zurückgegeben.
Gründe:
I. Der Antragsteller wandte sich im November 2005 an das Amts-
gericht Kassel - Insolvenzgericht - und bat, künftig bei der Bestellung von
Insolvenzverwaltern berücksichtigt zu werden. Er verwies auf seine lang-
jährige Tätigkeit als Rechtsanwalt auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts
und seine Qualifikation als Fachanwalt für Steuerrecht; die erforderlichen
Kenntnisse im Insolvenzrecht habe er auf Fortbildungsveranstaltungen
erworben. Das Amtsgericht Kassel antwortete mit Schreiben vom 11. No-
vember 2005, das die vier dort tätigen Insolvenzrichter unterzeichnet
hatten, dem Antragsteller könnten derzeit keine Aufträge als Insolvenz-
verwalter erteilt werden, ohne die vorhandenen 15 bzw. 18 überwiegend
schon langjährig beschäftigten und mit ihrem Bürobetrieb besonders
darauf eingerichteten Insolvenzverwalter zu benachteiligen. Eine feste
Liste der Verwalter/innen werde allerdings nicht geführt, da sich jederzeit
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der Bedarf für die Beschäftigung anderer Verwalter/innen ergeben kön-
ne. Seine Bewerbung sei zu den Akten genommen; die Frage seiner Eig-
nung könne zunächst zurückgestellt werden.
Dagegen hat der Antragsteller am 7. Dezember 2005 beim Ober-
landesgericht Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt mit dem In-
halt, unter Aufhebung der in dem Schreiben vom 11. November 2005
enthaltenen Maßnahme "die Antragsgegner" zu verpflichten, ihn bei der
Bestellung von Insolvenzverwaltern zu berücksichtigen; hilfsweise fest-
zustellen, dass das Amtsgericht verpflichtet sei, bei der Bestellung von
Insolvenzverwaltern neue Bewerber zu berücksichtigen.
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II. Das Oberlandesgericht hält den Antrag im Ergebnis für statthaft
und auch im Weiteren für zulässig und möchte über ihn in der Sache ent-
scheiden. Es hat dazu ausgeführt: Die Entschließung über die Aufnahme
eines Bewerbers in die Liste derjenigen Anwälte, aus der die Insolvenz-
richter im Einzelfall den aus ihrer Sicht am besten geeigneten Insolvenz-
verwalter auswählten und bestellten (Vorauswahlverfahren), sei unter
Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
3. August 2004 (NJW 2004, 2725 = BVerfGK 4, 1-11) keine spruchrich-
terliche Tätigkeit, sondern als Justizverwaltungshandeln zu qualifizieren,
für das der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. des Einführungsgesetzes zum
Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) eröffnet sei. Es handele sich - ent-
sprechend der Rechtslage im Verwaltungsprozess - um einen Akt des
Trägers der öffentlichen (Justiz-)Verwaltung, für den die Behörde hande-
le. Antragsgegner sei daher das Land Hessen.
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Darin sieht es sich im Widerspruch zu einer Entscheidung des
Oberlandesgerichts Köln vom 27. September 2006 (ZIP 2007, 342), wo-
nach der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die zuständigen In-
solvenzrichter "in ihrer Gesamtheit" zu richten sei. Zwar stehe dem In-
solvenzrichter nicht erst bei der Bestellung des Insolvenzverwalters,
sondern auch schon im Vorauswahlverfahren ein weites, in richterlicher
Unabhängigkeit ausgeübtes Auswahlermessen zu. Eingriffe der Justiz-
verwaltung in richterliche Entschließungen seien nicht möglich, eine im
Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ergehende und gegen die Justiz-
verwaltung (Land Hessen) gerichtete Entscheidung wäre mangels fachli-
cher Weisungsbefugnis nicht umsetzbar. Überdies sei der angefochtene
Bescheid der Landesjustizverwaltung gar nicht erst zurechenbar, weil sie
auf seinen Erlass keinen Einfluss habe nehmen können. Indes sei zwei-
felhaft, ob das Insolvenzgericht, das letztlich nur aus jeweils mit einem
Einzelrichter besetzten, unabhängig voneinander tätigen Abteilungen be-
stehe, nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) beteiligungsfähig wäre, selbst
wenn die angegriffene Entscheidung von den Insolvenzrichtern "in ihrer
Gesamtheit" getragen werde.
Das Oberlandesgericht hat auf dieser Grundlage die Sache dem
Bundesgerichtshof gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG zur Entscheidung
vorgelegt. Es hält die Klärung der prozessualen Frage für geboten, wer
im Verfahren wie dem vorliegenden als Antragsgegner zu bezeichnen
und formell zu beteiligen ist. Von der Beantwortung dieser Frage hänge
unter anderem die Aufklärung der für die Entscheidung maßgeblichen
Tatsachen (§ 12 FGG) und die Umsetzbarkeit der im Verfahren nach
§§ 23 ff. EGGVG getroffenen Entscheidung ab, wobei für das Begehren
des Antragstellers in der Sache Erfolgsaussicht bestehe, jedenfalls so-
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weit dieses auf die Aufhebung des Bescheides vom 11. November 2005
gerichtet sei.
III. Die Vorlage ist nicht zulässig. Die Sache war daher an das
Oberlandesgericht zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zustän-
digkeit zurückzugeben.
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1. Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage nach § 29
Abs. 1 Satz 2 EGGVG gehört, dass das vorlegende Oberlandesgericht
von einer aufgrund des § 23 EGGVG ergangenen Entscheidung eines
anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen
will. Dabei ist der Bundesgerichtshof an die Auffassung des Oberlandes-
gerichts gebunden, dass es einer Stellungnahme zu der von diesem her-
ausgestellten Rechtsfrage bedarf (BGHZ 105, 395, 398). Unbeschadet
dessen hat er zu prüfen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abwei-
chungsfall vorliegt. Das Erfordernis der Abweichung beinhaltet insbeson-
dere, dass die begehrte Stellungnahme für die zu treffende Entscheidung
des Falles erheblich sein muss. Dazu hat das Oberlandesgericht darzu-
tun, dass die Befolgung der abweichenden, von ihm vertretenen Rechts-
ansicht zu einer anderen Fallentscheidung führen würde. Es ist also eine
Abweichung im Ergebnis erforderlich, eine lediglich abweichende Be-
gründung reicht nicht aus (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. September
1992 - IV ARZ(VZ) 1/92 - bei juris abrufbar Tz. 9; vom 22. September
1993 - IV ARZ(VZ) 1/93 - VersR 1994, 73 unter II 3; vom 18. Februar
1998 - IV AR(VZ) 2/97 - ZIP 1998, 961 unter II 1). Eine solche Entschei-
dungserheblichkeit ist hier nicht ersichtlich.
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2. Nach dem vom Oberlandesgericht Köln eingenommenen Stand-
punkt, den das vorlegende Oberlandesgericht nicht teilt, hat der An-
tragsteller einen zulässigen Antrag eingereicht. Denn er wendet sich
ausdrücklich gegen das von den Insolvenzrichtern unterzeichnete Schrei-
ben des Amtsgerichts Kassel vom 11. November 2005 und begehrt zu-
mindest in seinem Hauptantrag, "die Antragsgegner" zu verpflichten, ihn
künftig bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern zu berücksichtigen.
Mit "den Antragsgegnern" sind, wie aus dem Gesamtzusammenhang der
Antragsschrift erkennbar wird, die Insolvenzrichter in Person gemeint.
Auch das vorlegende Oberlandesgericht hat das Begehren des An-
tragstellers in diesem Sinne aufgefasst. Aus seiner Sicht folgt daraus ein
prozessualer Mangel in der Bezeichnung des Antragsgegners, der sich
indes ohne weiteres durch Auslegung beheben lässt. Entsprechend ist
das Oberlandesgericht verfahren. Es hat die Sache an das Land Hessen
als dem Träger der Landesjustizverwaltung, vertreten durch die Staats-
anwaltschaft bei dem Oberlandesgericht, weitergeleitet und diese Vorge-
hensweise in einer gerichtlichen Verfügung dem Antragsteller mitgeteilt.
Der Antrag ist daher im rechtlichen Ergebnis statthaft, gleich wel-
che Auffassung zugrunde gelegt wird. Hinzu tritt, was auch das vorle-
gende Oberlandesgericht erkennt, dass die Entscheidung des Oberlan-
desgerichts Köln vor dem Hintergrund landesrechtlicher Besonderheiten
für Nordrhein-Westfalen (§ 5 des Gesetzes zur Ausführung der VwGO;
dazu auch Düsseldorf OLGR 2007, 21) ergangen ist, die sich auf die Jus-
tizverwaltung für das Land Hessen von vornherein nicht übertragen las-
sen.
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3.
Dem
Oberlandesgericht ist weiter nicht darin zu folgen, dass der
nach § 12 FGG von Amts wegen aufzuklärende Sachverhalt durch die
Vorlagefrage berührt wird.
a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden über die Recht-
mäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen,
die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten un-
ter anderem auf dem Gebiet des Zivilprozesses - dessen Regeln das In-
solvenzverfahren folgt (§ 4 InsO) - getroffen werden (Justizverwaltungs-
akte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Dieser besonderen Rechts-
wegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerich-
te den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten sachlich
näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbar-
keit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erfor-
derlichen zivil- und strafrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfü-
gen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszu-
legen (Senatsbeschlüsse vom 28. März 2007 - IV AR(VZ) 1/07 - unter III
1; vom 16. Juli 2003 - IV AR(VZ) 1/03 - NJW 2003, 2989 unter 4 m.w.N.;
BVerwG NJW 2007, 1478 Tz. 17).
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b) Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Jus-
tizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht,
ob die jeweils in Rede stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer
Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre
spezifische Aufgabe auf einem der in § 23 EGGVG genannten Rechtsge-
biete zugewiesen ist (vgl. BGHZ 105, 395, 399; Dresden OLGR 2004,
394; OLG Koblenz ZInsO 2005, 718; SchlHOLG NJW 2005, 1664; OLG
Stuttgart ZIP 2006, 342; HansOLG ZInsO 2005, 1170; KG ZIP 2006, 294;
OLG München ZVI 2005, 318; OLG Nürnberg ZIP 2007, 80; OLG Hamm
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Rpfleger 1974, 228; OLG Düsseldorf aaO und ZIP 2006, 2137; Löwe/Ro-
senberg/Böttcher, StPO 25. Aufl. § 23 EGGVG Rdn. 2; Karlsruher Kom-
mentar zur StPO/Schoreit, 5. Aufl. § 23 EGGVG Rdn. 10 f.; Kissel/Mayer,
GVG 4. Aufl. § 23 EGGVG Rdn. 13/14). Davon geht auch das vorlegende
Oberlandesgericht aus. Es hat zutreffend die Insolvenzrichter ihrer Funk-
tion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in dieser Eigenschaft
tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom Bundesverfassungs-
gericht geforderten Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. August
2004 aaO; Beschlüsse vom 23. Mai 2006, ZIP 2006, 1355 und vom
19. Juli 2006, ZIP 2006, 1541 und 1954). Dabei ist jedoch, was das O-
berlandesgericht verkennt, die Einordnung der getroffenen Maßnahme
als Justizverwaltungshandeln mit daraus folgender Justitiabilität nach
§§ 23 ff. EGGVG von ihrer inhaltlichen Rechtfertigung auf Grundlage des
vom Bundesverfassungsgericht entwickelten sachlichen Prüfungsmaß-
stabes zu trennen. Es steht daher schon deshalb nicht zu befürchten, ei-
ne nur eingeschränkte Überprüfbarkeit (BVerfG, Beschluss vom 23. Mai
2006 aaO) des durch die Insolvenzrichter als Justizbehörde erlassenen
Justizverwaltungsaktes führe dazu, dass dieser - obwohl auf das Han-
deln eines seiner Organe zurückzuführen - dem Träger der Landesjustiz-
verwaltung nicht zurechenbar wäre.
4. Lediglich ergänzend verweist der Senat auf Folgendes:
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a) Im Verwaltungsprozess, aus dem die Justizverwaltungsakte
ausgegliedert sind, kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und ju-
ristischen Personen - hier dem Land Hessen als Gebietskörperschaft des
öffentlichen Rechts - nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu
sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 61 Nr. 1, 3 VwGO, § 78
Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den
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Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwal-
tungsakt erlassen hat (Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. § 78 Rdn. 3). § 5
des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung des Lan-
des Nordrhein-Westfalen spricht den Behörden diese Beteiligungsfähig-
keit zu, nicht hingegen das Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsge-
richtsordnung für das Land Hessen. Dem entsprechend geht die Anord-
nung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des
Ministeriums der Justiz vom 30. Juni 2006 (JMBl. Hessen 482) in Fort-
führung der Anordnung vom 8. Februar 2001 (JMBl. Hessen 179) für Ver-
fahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, ebenso aber
auch für Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG, von einer Beteiligung des
Landes Hessen aus, und zwar unabhängig davon, von welcher Justizbe-
hörde die angegriffene Maßnahme stammt.
b) Im Zivilprozess findet sich in § 50 ZPO eine vergleichbare Rege-
lung. Behörden sind auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestim-
mungen Partei und allein insoweit parteifähig (Zöller/Vollkommer, ZPO
26. Aufl. § 50 Rdn. 25). § 29 EGGVG verweist allerdings nicht auf die
Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung oder der Zivilprozess-
ordnung, sondern ordnet die entsprechende Anwendung des Gesetzes
über die Freiwillige Gerichtsbarkeit an. Auch in Verfahren, die nach den
Regeln der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geführt werden, ist indes das
Rechtsträgerprinzip nicht außer Kraft gesetzt. Grundsätzlich können nur
rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die
keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen, sind lediglich parteifähig,
wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen ist, sich an einem Verfahren zu
beteiligen. Dies setzt eine entsprechende gesetzliche Regelung voraus,
durch die die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wird (vgl. Keidel/Zim-
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mermann, FGG 15. Aufl. § 13 Rdn. 51; Jansen/Müther, FGG 3. Aufl. § 6
Rdn. 7).
Soweit sich in der Kommentarliteratur der Hinweis findet, bei der
Anfechtung von Justizverwaltungsakten sei "Beteiligte" die Behörde, die
den angefochtenen Bescheid erlassen habe (vgl. Jansen/v. König, aaO
§ 13 Rdn. 11 unter Verweis auf Jansen/Müther, aaO), liegt darin nicht die
Aufgabe des Rechtsträgerprinzips. Selbst wenn danach eine einzelne
Behörde formell beteiligungsfähig sein sollte, bedeutet dies nicht, dass
nicht auch der - zudem rechtsfähige - übergeordnete Rechtsträger Betei-
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ligter sein kann. Die Frage stellt sich allein dahin, ob auch ohne beson-
dere gesetzliche Regelung die Behörde, von der der angegriffene Justiz-
verwaltungsakt stammt, beteiligungsfähig ist. Nicht aber kann der gegen-
teilige Schluss gezogen werden, nur die Behörde könne - unter Aus-
schluss des Rechtsträgers, dessen organisatorische Einheit sie ist - for-
mell Beteiligter sein.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanz:
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.03.2007 - 20 VA 11/05 -