Urteil des BGH vom 27.06.2001

3 StR 29/01

vom

27. Juni 2001

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen u.a.

- 2 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juni

2001, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin in der Verhandlung,

Bundesanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwältin

als Vertreterin der Nebenklägerin,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Bückeburg vom 20. Juni 2000 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der

Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen

wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Bei-

schlaf zwischen Verwandten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn

Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts und

erhebt zudem eine Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten ergeben. Aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbun-

desanwalts ist das Vergehen des Beischlafs zwischen Verwandten nicht ver-

jährt. Gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer bestehen keine rechtlichen

Bedenken. Näherer Erörterung bedarf allein die Verfahrensrüge, mit der der

Angeklagte die Verletzung des § 149 Abs. 1 StPO beanstandet, weil seine als

Beistand zugelassene Ehefrau während der Zeugenvernehmung des Tatopfers

- 4 -

aus dem Sitzungssaal entfernt wurde. Dem liegt folgender Geschehensablauf

zugrunde:

Der Strafkammervorsitzende hatte am ersten Verhandlungstag antrags-

gemäß die Ehefrau des Angeklagten als Beistand nach § 149 Abs. 1 StPO zu-

gelassen und sie nach Eröffnung der Beweisaufnahme als erste Zeugin ver-

nommen. Vor der anschließenden Vernehmung der Geschädigten, der gemein-

samen Tochter Jessica, mit der der Angeklagte nach dem Vorwurf der Anklage

Geschlechtsverkehr ausgeübt hatte, wurden die Öffentlichkeit ausgeschlossen

und der Angeklagte aus dem Sitzungssaal entfernt. Seine Ehefrau verließ frei-

willig den Sitzungssaal. Am zweiten Verhandlungstag sollte die Geschädigte

weiter vernommen werden. Die Öffentlichkeit wurde gemäß § 171 b GVG aus-

geschlossen. Nachdem die Zeugin in ihrer Vernehmung "so gut wie keine Äu-

ßerungen mehr von sich gegeben hatte", wurden der Angeklagte durch be-

gründeten Gerichtsbeschluß gemäß § 247 Satz 1 StPO und seine Ehefrau als

Beistand durch Anordnung des Vorsitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt.

Nach der Vernehmung wurden sie durch den Vorsitzenden vom Inhalt der Aus-

sage der Geschädigten unterrichtet.

I. Die Rüge ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

noch genügenden Form und damit in zulässiger Weise erhoben, obwohl die

Revision weder den Grund noch die Dauer des Ausschlusses des Beistands

mitteilt. Aus der Revisionsbegründung ergibt sich nämlich, daß der Revisions-

führer allein das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Ausschluß des

bereits als Zeugen vernommenen Beistands beanstandet und den Ausschluß

unabhängig von einer im Einzelfall gegebenen Begründung für rechtsfehlerhaft

- 5 -

hält. Das hierfür notwendige Vorbringen ist der Revisionsbegründung zu ent-

nehmen.

II. Die Rüge ist unbegründet.

1. Nach § 149 Abs. 1 StPO ist der Ehegatte eines Angeklagten in der

Hauptverhandlung als Beistand zuzulassen und auf sein Verlangen zu hören;

weiterhin sollen ihm Zeit und Ort der Hauptverhandlung rechtzeitig mitgeteilt

werden. Das Institut des Beistands nach § 149 Abs. 1 StPO hat seine Wurzel

in dem aus der Ehe entspringenden Vertrauensverhältnis und der gegenseiti-

gen Fürsorge der Ehepartner. Der Beistand unterstützt und berät den Ange-

klagten in der Hauptverhandlung als dessen natürlicher und persönlicher Ver-

trauter und Fürsprecher. In der Hauptverhandlung hat er einen Rechtsanspruch

auf antragsgemäße alsbaldige Zulassung (vgl. BGHSt 4, 205, 206). Wegen

seines Rechts auf Stellungnahme, Anhörung und Beratung steht ihm nach zu-

treffender Ansicht auch das Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO zu (vgl. BGHSt

44, 82, 86; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 240 Rdn. 3; a.M.:

BayObLG NJW 1998, 1655; Laufhütte in KK 4. Aufl. § 149 Rdn. 6).

Voraussetzung für eine sinnvolle Ausübung der Rechte auf Anhörung

und Stellungnahme ist grundsätzlich die Anwesenheit des Beistands in der

Hauptverhandlung. Deshalb müssen ihm nach herrschender Meinung die

Hauptverhandlungstermine so rechtzeitig mitgeteilt werden, daß er das Anwe-

senheitsrecht ausüben kann (vgl. Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO

24. Aufl. § 149 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 149 Rdn. 4; offenge-

lassen in BGHSt 44, 82, 84 f.). In Rechtsprechung und Literatur besteht daher

Einigkeit darüber, daß der Beistand das Recht hat, nach Möglichkeit an der

- 6 -

gesamten Hauptverhandlung teilzunehmen, obwohl § 149 StPO ihm ein sol-

ches Anwesenheitsrecht nicht ausdrücklich einräumt (vgl. BGHSt 4, 205, 206;

BGHSt 44, 82, 86; Laufhütte aaO § 149 Rdn. 6).

2. Weder aus dem Wortlaut des § 149 StPO noch aus dem Sinn und

Zweck dieser Vorschrift ergibt sich ein Recht des Beistands, an der gesamten

Hauptverhandlung teilzunehmen. Hierin unterscheidet er sich vom Nebenklä-

ger, der gemäß § 397 Abs. 1 Satz 1 StPO kraft Gesetzes zur ununterbroche-

nen Anwesenheit in der Hauptverhandlung berechtigt ist (vgl. Senge in KK

4. Aufl. § 397 Rdn. 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 397 Rdn. 2). Die An-

wesenheit des Beistands kann vielmehr wegen vorrangiger strafprozessualer

Grundsätze zeitweise eingeschränkt werden. Einer ausdrücklichen gesetzli-

chen Grundlage bedarf es für den zeitweiligen Ausschluß des Beistands nicht.

Bei Konflikten mit anderen Rechtspositionen und Interessen hat vielmehr die

Rechtsprechung den Umfang des Anwesenheitsrechts zu bestimmen und zu

konkretisieren.

a) Eine derartige Konkretisierung hat die Rechtsprechung bereits im

Falle eines Konflikts zwischen der grundsätzlichen Anwesenheitsbefugnis des

Beistands und dem prozessualen Gebot der Wahrheitsermittlung für den Fall

vorgenommen, daß der Beistand als Zeuge zu vernehmen ist. Kommt dieser im

Verfahren zugleich als Zeuge in Betracht, kann sein Anwesenheitsrecht in der

Hauptverhandlung nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Litera-

tur (vgl. BGHSt 4, 205, 206; Lüderssen aaO § 149 Rdn. 15) hinter seinen Zeu-

genpflichten zurücktreten. So darf er nach pflichtgemäßem Ermessen des Vor-

sitzenden aus dem Sitzungssaal entfernt werden bei der Verlesung des Ankla-

gesatzes (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO), der Vernehmung des Angeklagten (§ 243

- 7 -

Abs. 4 Satz 2 StPO) und den Vernehmungen vor ihm zu hörender Zeugen

(§ 58 Abs. 1 StPO). Dies soll eine unbefangene und selbständige Aussage des

Beistands als Zeuge gewährleisten und damit die Erforschung des wahren

Sachverhalts ermöglichen (vgl. BGHSt 3, 386, 388; Kleinknecht/Meyer-Goßner

aaO § 58 Rdn. 2).

b) In Fortführung dieser Rechtsprechung darf die Anwesenheit des Bei-

stands in der Hauptverhandlung auch dann zeitweise eingeschränkt werden,

wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPO aus in der Per-

son des Beistands liegenden Gründen zur Wahrheitsermittlung geboten ist.

Die wegen der Kollision grundrechtlich geschützter Interessen erforderli-

che Abwägung ergibt, daß das Gebot der Wahrheitserforschung gegenüber

dem durch Art. 6 des Grundgesetzes geschützten Anwesenheitsrecht des Bei-

stands den Vorrang hat. Die Sachverhaltsaufklärung ist das zentrale Anliegen

des Strafprozesses und Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips gemäß Art. 20 GG

(vgl. BVerfGE 57, 250, 275; 63, 45, 61). Sie dient der Sicherung einer funkti-

onsfähigen Strafrechtspflege und damit dem Schutz des Gemeinwesens und

seiner Bürger. Für den Angeklagten ist der Konflikt zwischen der Ermittlung

des wahren Sachverhalts und seinem Anwesenheitsrecht in § 247 Satz 1 StPO

geregelt, wonach die Entfernung angeordnet werden kann, wenn zu befürchten

ist, der Zeuge werde andernfalls nicht die Wahrheit sagen. Der Gedanke die-

ser Vorschrift ist auf den Beistand entsprechend anzuwenden, wenn in seiner

Person Umstände für eine solche Befürchtung vorliegen.

c) Die Rechtsstellung des Beistands steht dem nicht entgegen.

- 8 -

Sie hat nach der Strafprozeßordnung geringeres Gewicht als die des

Angeklagten. Die Abwesenheit des Beistands fällt nicht unter den absoluten

Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (vgl. Lüderssen aaO § 149 Rdn. 19;

Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 338 Rdn. 42). Er ist weder Vertreter des An-

geklagten noch kann er für diesen in der Hauptverhandlung prozessuale

Rechte wahrnehmen oder Rechtsmittel einlegen (vgl. RGSt 7, 403; BayObLG

NJW 1998, 1655; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2533; Lüderssen aaO § 149

Rdn. 5 a; Laufhütte aaO § 149 Rdn. 6; Müller in KMR 4. ErgLfg. § 149 Rdn. 5;

Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 149 Rdn. 3). Wenn schon der im Mittelpunkt

des Strafverfahrens stehende Angeklagte trotz seiner herausgehobenen

Rechtsstellung im Interesse der Wahrheitsermittlung unter den Voraussetzun-

gen des § 247 Satz 1 StPO vorübergehend aus dem Sitzungssaal entfernt

werden kann, muß dies auch für den Beistand gelten. Dieser ist ebenso wie der

Angeklagte entsprechend § 247 Satz 1 und 4 StPO sofort nach der Verneh-

mung wieder zur Hauptverhandlung zuzulassen und über den Inhalt der Aus-

sage zu unterrichten, damit er seine Rechte ausüben kann.

Mit der weiterreichenden Rechtsstellung und der Funktion des Verteidi-

gers als unabhängiges Organ der Rechtspflege ist die des Beistands nach

§ 149 StPO nicht vergleichbar (vgl. BayObLG NJW 1998, 1655). Obwohl § 149

StPO im 11. Abschnitt der Strafprozeßordnung "Verteidigung" steht, ist der

Beistand lediglich Unterstützer und Fürsprecher des Angeklagten und nicht

dessen Verteidiger (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßord-

nung, 2. Aufl. Bd. III 1. Abt. S. 145 und 970). Dies zeigt auch ein Vergleich mit

der Sonderregelung des Beistands im Jugendgerichtsverfahren, dem nach § 69

Abs. 3 JGG ausdrücklich Rechte eines Verteidigers eingeräumt sind. Die Auf-

gabe, in das Prozeßgeschehen einzugreifen, kommt dem Verteidiger und nicht

- 9 -

dem Beistand zu (vgl. BGHSt 44, 82, 89; BayObLG NJW 1998, 1655). Die Vor-

schriften über das Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO), das Beweisantragsrecht

und den ungehinderten Verkehr mit dem Beschuldigten (§ 148 StPO) sind auf

ihn nicht anwendbar (vgl. BGHSt 44, 82, 84 ff.). Die strengen Voraussetzungen

der §§ 138 a, 138 b StPO, die abschließend die Ausschließungsgründe für den

Verteidiger regeln (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 138 a Rdn. 1) und des-

sen Mitwirkung am Verfahren insgesamt betreffen, sind deshalb auf die zeit-

weise Entfernung des Beistands aus dem Sitzungssaal nicht entsprechend an-

wendbar.

d) Einen Rechtsfehler bei der Anwendung der Grundsätze des § 247

Satz 1 StPO rügt die Revision nicht. Gegen die vom Landgericht angenomme-

ne Befürchtung, das geschädigte Mädchen als das wichtigste Beweismittel

werde in Gegenwart ihrer als Beistand zugelassenen Mutter nicht die Wahrheit

sagen, erhebt sie keine Einwendungen.

3. Die Verfahrensrüge hat nicht deshalb Erfolg, weil die Entscheidung

über die Entfernung durch eine Anordnung des Strafkammervorsitzenden und

nicht durch einen Gerichtsbeschluß getroffen worden ist.

Der Senat neigt der Rechtsmeinung zu, daß der Vorsitzende die Entfer-

nung des Beistands aus dem Sitzungssaal anordnen kann. Da der Angeklagte

durch die Entfernung wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Rechts-

stellung des Beistands in seinem Verteidigungsinteresse beschwert ist, wird die

Anordnung der Sachleitung des Vorsitzenden zuzurechnen sein (vgl. Tolksdorf

in KK 4. Aufl. § 238 Rdn. 6, 16, 17 m.w.Nachw.; Kleinknecht/Meyer-Goßner

aaO § 238 Rdn. 5, 10 ff.). Es besteht kein sachliches Bedürfnis, dafür entspre-

- 10 -

chend § 247 Satz 1 StPO einen Gerichtsbeschluß zu verlangen. Denn der Bei-

stand ist - anders als der Angeklagte - kein Verfahrensbeteiligter, dessen An-

wesenheit die Strafprozeßordnung vorschreibt. Seine zeitweilige Entfernung

greift nicht mit derselben Intensität in die Rechte und Interessen des Ange-

klagten ein wie dessen Entfernung. Auch die Entscheidung, daß der Beistand,

der noch als Zeuge zu vernehmen ist, den Sitzungssaal verlassen muß, trifft

der Vorsitzende (vgl. BGHSt 4, 205, 206 f.). Im übrigen kann der Angeklagte

eine Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Wegen der mit dem Eingriff für

ihn verbundenen Beschwer kann er in der Regel gegen die Anordnung den

Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO einlegen und damit - wegen des

Spielraums bei der erforderlichen Abwägung zwischen dem Anwesenheitsrecht

des Beistands und der Pflicht des Gerichts zur Wahrheitserforschung - die

Verwirkung des Rügerechts vermeiden (vgl. BGH NStZ 1992, 346; Tolksdorf

aaO § 238 Rdn. 16, 17; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 238 Rdn. 22).

Diese Rechtsfragen brauchen hier nicht abschließend entschieden zu

werden. Selbst wenn man für die Entfernung des Beistands entsprechend

§ 247 Satz 1 StPO einen Gerichtsbeschluß verlangen würde, führte dies nicht

zum Erfolg der Verfahrensrüge. Denn der Senat kann ausschließen, daß das

- 11 -

Urteil auf dem Fehlen des Gerichtsbeschlusses beruht. Aus dem der Anord-

nung des Vorsitzenden vorausgegangenen Gerichtsbeschluß, daß "sich die

Angeklagten während der weiteren Vernehmung der Zeugin Jessica S.

aus dem Sitzungssaal zu entfernen haben, weil zu befürchten ist, daß die Zeu-

gin in Gegenwart der Angeklagten und der Mutter nicht die Wahrheit sagen

wird", ergibt sich nämlich, daß das Gericht auch selbst die Entfernung ange-

ordnet hätte.

Kutzer Rissing-van Saan Pfister

von Lienen Becker

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

________________

StPO §§ 149, 247

Die Anwesenheit des Beistands in der Hauptverhandlung darf zeitweise einge-

schränkt werden, wenn dies nach dem Rechtsgedanken des § 247 Satz 1 StPO

aus Gründen, die in der Person des Beistands liegen, zur Wahrheitsermittlung

geboten ist.

BGH, Urt. vom 27. Juni 2001 - 3 StR 29/01 - LG Bückeburg

- 12 -