Urteil des BGH vom 16.12.2004

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 119/04

Verkündet am:

16. Dezember 2004

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja (zu A.)

____

BGB § 652 Abs. 1

Zur Frage, wann der Makler den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß

eines Vertrages über den Erwerb einer aus (Publikums-)Kommanditgesell-

schaften bestehenden Unternehmensgruppe erbracht hat.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil

des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 22. Januar 2004 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsrechtszuges haben der Kläger

15/16 und die Beklagte 1/16 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger macht im Wege einer Stufenklage Provisionsansprüche aus

einer Maklertätigkeit für die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb von

Mehrheitsbeteiligungen einer Unternehmensgruppe geltend.

Anläßlich des Erwerbs einer Klinik in L. (unter anderem durch Über-

nahme der vom Kläger gehaltenen Kommanditanteile an der Betriebsgesell-

schaft) durch eine Tochtergesellschaft der Beklagten schlossen die Parteien

am 29. Januar 1998 eine Vereinbarung, durch die der Kläger beauftragt wurde,

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für die Beklagte "den Klinikmarkt zu sondieren und Kontakte zu Eigentümern

von zum Verkauf stehenden Klinikbetrieben aufzubauen". Für diese Tätigkeit

sollte der Kläger eine Pauschalvergütung von 200.000 DM zuzüglich Mehr-

wertsteuer erhalten, die 30 Tage nach der Übernahme der Klinik in L.

durch die Beklagte fällig wurde.

Weiter heißt es in der Vereinbarung:

"Die M. (= Beklagte) verpflichtet sich, für den Fall des Ab-

schlusses von Kaufverträgen aufgrund eines von Herrn D.

(= dem Kläger) nachgewiesenen Objektes eine Vermittlungsprovi-

sion von 1,5 % de Kaufpreises zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer

zu zahlen. Der Kaufpreis umfaßt den Wert der Betriebsgesell-

schaft und der Immobilie."

In der Folgezeit schrieb der Kläger eine Vielzahl von Klinikbetreibern an.

Auf ein an die Eigentümer der S. -Klinik in D. gerichtetes

Schreiben des Klägers vom 18. Februar 1998 antwortete am 24. Februar 1998

H. unter dem Briefkopf der H. -Klinik GmbH, man sei grundsätz-

lich an einem Gespräch interessiert. Der Kläger setzte sich daraufhin telefo-

nisch mit H. in Verbindung, welcher auf die Frage, ob seine Häuser insge-

samt zu verkaufen seien, erklärte, auch darüber könne man reden.

Die H. -Klinikgruppe, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts,

bestand aus 26 Kommanditgesellschaften (GmbH & Co. KGs; "Objektgesell-

schaften"), von denen jede zumindest eine Klinik betrieb. Komplementäre der

Objektgesellschaften waren entweder die K. GmbH oder die

H. -Klinik GmbH. Geschäftsführer dieser beiden Komplementär-GmbHs war

H. , der auch jeweils 74 % von deren Geschäftsanteilen hielt. Die Kom-

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manditanteile der Objektgesellschaften gehörten 460 Kommanditisten; eine

Minderheit - nach dem Vortrag des Klägers insgesamt 25 %, bei sieben KGs

zwischen 50 und 100 % - hielt die Familie H. .

Mit Schreiben vom 17. März 1998 teilte der Kläger der Beklagten mit,

H. habe Gesprächsbereitschaft über einen Verkauf "seiner Häuser" signa-

lisiert; als Eigentümer gebe es nicht nur H. , sondern weitere Anteilseigner,

die ebenfalls bereit seien zu veräußern. Als möglichen Gesprächstermin nann-

te der Kläger der Beklagten den 7. April 1998. Außerdem stellte der Kläger der

Beklagten von H. überlassenes Material über die Kliniken zur Verfügung.

Am 7. April 1998 kam es unter Beteiligung des Klägers, der Vorstände der Be-

klagten sowie H. 's und dessen Ehefrau zu einem ersten Gespräch über die

Übernahme der gesamten Klinik-Gruppe. Mit Schreiben vom 8. Mai 1998 über-

sandte die Beklagte H. den Entwurf eines letter of intent, der von H.

jedoch nicht unterschrieben wurde, nachdem der Verwaltungsrat der Komple-

mentär GmbHs und die Kommanditistenbeauftragten der Objektgesellschaften

mitgeteilt hatten, ein Verkauf zu den genannten Bedingungen komme nicht in

Betracht. Mit Schreiben vom 14. August 1998 übersandte die Beklagte H.

ein Kaufangebot für sämtliche Kommanditanteile mit dem erklärten Ziel, minde-

stens 75 % an jeder der Objektgesellschaften zu erwerben. Unter dem 9. Sep-

tember 1998 kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Vereinbarung

vom 29. Januar 1998, verbunden mit der Erklärung, eine Maklertätigkeit hin-

sichtlich zum Verkauf stehender Klinikbetriebe werde vom Kläger nicht mehr

geschuldet und werde von der Beklagten auch nicht länger entgegengenom-

men. In seiner schriftlichen Einladung vom 21. September 1998 zu einer Ge-

sellschafterversammlung vom 24. Oktober 1998 informierte H. die Kom-

manditisten über das Übernahmeangebot der Beklagten. Im Hinblick auf Ein-

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wendungen und Anregungen des Verwaltungsrates wurde das Übernahmean-

gebot wiederholt geändert. Unter dem 20. Oktober 1998 versandte die Beklag-

te ein modifiziertes Übernahmeangebot direkt an sämtliche Kommanditisten. In

einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 14. November 1998

stimmten die Kommanditisten für die Annahme des Angebotes der Beklagten.

Auch der Verwaltungsrat stimmte am 28. November 1998 zu. In der Folgezeit

übernahm die Beklagte die H. -Gruppe durch den Kauf von mehr als 90 %

der Kommanditanteile an den Objektgesellschaften sowie 74 % der Geschäfts-

anteile der Komplementär-GmbHs.

Der Kläger hat vorgerichtlich von der Beklagten die Zahlung einer Mak-

lerprovision von 19.500.000 DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, insgesamt

22.620.000 DM (= 11.565.422 €), verlangt (Schreiben vom 13. Januar 1999

und vom 21. Januar 1999). Im (Stufen-)Prozeß hat das Landgericht durch Teil-

urteil in erster Stufe über das Auskunftsbegehren des Klägers entschieden. Es

hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Auskunftsklage verur-

teilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe der Kaufpreisansprüche

der Kommanditisten der ehemaligen Objektgesellschaften, aufgeschlüsselt

nach deren ursprünglichen Vertragsansprüchen und den gerichtlich sowie au-

ßergerichtlich geltend gemachten Nachzahlungsansprüchen aus diesen Ver-

trägen; außerdem "über den Wert der zur H. -Gruppe gehörigen und von

ihr übernommenen Betriebsgesellschaften sowie über den Wert sämtlicher zur

Gruppe gehörigen Immobilien im Zeitpunkt der Übernahme". Auf die Berufung

der Beklagten hat das Oberlandesgericht nur die Verurteilung der Beklagten

aufrechterhalten, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe der Kauf-

preisansprüche der Kommanditisten der ehemaligen H. -Kliniken-Objektge-

sellschaften, aufgeschlüsselt nach deren ursprünglichen Vertragsansprüchen

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und den gerichtlich sowie außergerichtlich geltend gemachten Nachzahlungs-

ansprüchen aus diesen Verträgen. Hiergegen richten sich die - vom Oberlan-

desgericht zugelassenen - Revisionen der Parteien: Die des Klägers mit dem

Ziel der Wiederherstellung der Verurteilung der Beklagten zur Auskunftsertei-

lung in dem vom Landgericht ausgesprochenen Umfang; die der Beklagten mit

dem Ziel der Abweisung des Auskunftsanspruchs insgesamt.

Entscheidungsgründe

Beide Revisionen bleiben erfolglos.

A. Zum Grund des Provisionsanspruchs

Das Berufungsgericht bejaht dem Grunde nach einen Provisionsan-

spruch des Klägers. Dieser habe - als Nachweismakler beauftragt - der Beklag-

ten den "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages" erbracht.

Er habe der Beklagten 26 zum Ankauf bereitstehende, von sogenannten Publi-

kumsgesellschaften betriebene Klinik-Objekte benannt. Der von ihm der Be-

klagten als Verantwortlicher dieser Gruppe genannte - an einer Veräußerung

"seiner" Kliniken interessierte und dazu bereite - H. sei nicht nur

Mitgesellschafter, sondern auch "letztlich der vertretungsberechtigte Ge-

schäftsführer" dieser Objektgruppe gewesen. Daß H. nicht berechtigt war,

der Beklagten die einzelnen Kommanditanteile zu verschaffen, stehe nicht ent-

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gegen. Der Provisionsanspruch des Maklers setze keine vollständige personel-

le und sachliche Identität zwischen beabsichtigtem und später zustande ge-

kommenem Vertrag voraus. Es reiche, wenn zwischen "Erst- und Zweitinteres-

senten" im Zeitpunkt der Maklertätigkeit eine besonders enge, auf Dauer ange-

legte persönliche oder wirtschaftliche Bindung bestanden habe. Daneben sei in

sachlicher Hinsicht lediglich entscheidend, ob nach den Umständen des Ein-

zelfalles der vom Auftraggeber des Maklers erstrebte wirtschaftliche Erfolg ein-

trete. Da der "Zweitinteressent" im vorgenannten Sinne nicht schon von Anfang

an feststehen müsse, komme es nicht darauf an, ob er schon im Zeitpunkt der

Maklertätigkeit verkaufsbereit gewesen sei; dementsprechend sei es unerheb-

lich, wann sich die Kommanditisten der einzelnen Betriebsgesellschaften zum

jeweiligen Verkauf entschlossen hätten. Eine objektbezogene wirtschaftliche

Identität von beabsichtigtem und tatsächlich ausgeführtem Geschäft bestehe in

jedem Fall zwischen dem Kauf eines bestimmten Gegenstandes (Grundstück,

Betrieb, Unternehmen) und dem Erwerb der Verfügungsmacht über diesen

durch Übernahme von Geschäftsanteilen an einer Besitzgesellschaft. Der Um-

stand, daß die Beklagte letztlich durch den Erwerb von Kommanditanteilen von

den einzelnen Kommanditisten lediglich Mehrheitsbeteiligungen an Betriebs-

gesellschaften erworben habe, sei deshalb in bezug auf den Vergütungsan-

spruch des Klägers ohne Bedeutung; denn insoweit habe H. nicht nur als

verantwortlicher Geschäftsführer, sondern auch als Mitgesellschafter mit den

übrigen Kommanditisten eine solche enge gesellschaftsrechtliche Beziehung

verbunden, wie sie Voraussetzung für eine personelle Identität sei.

Die gegenteilige Auffassung der Beklagten sei unredlich. Ihr Vortrag, ihr

sei es von Anfang an nur um den Erwerb von Gesellschaftsanteilen gegangen,

sei unglaubhaft. In der Vereinbarung vom 29. Januar 1998 sei keine Rede da-

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von gewesen, daß die Beklagte nur Kliniken ankaufen wollte, die von Publi-

kumsgesellschaften betrieben wurden. Vor dem Nachweis einer zum Verkauf

anstehenden Klinik könne sie gar nicht gewußt haben, von wem und in welcher

Form diese betrieben wurde. Demgemäß könne die Beklagte erst nach Kon-

taktaufnahme mit H. als "Sprecher" der Betriebsgesellschaften für dessen

Klinik-Gruppe in Erfahrung gebracht haben, daß es sich um eine Publikumsge-

sellschaft mit vielen Kommanditisten handelte. Insoweit habe es sehr wohl

mehrere rechtliche Möglichkeiten zum Erwerb der "Kliniken" gegeben. Sowohl

der unmittelbare (Objekt-)Erwerb als auch der Erwerb von (Mehrheits-)Beteili-

gungen sei dafür in Betracht gekommen. Erst nach der Kontaktaufnahme mit

H. als dem geschäftsführenden Vertreter der Betreibergesellschaften und

anderen Verantwortlichen (Verwaltungsrat) habe überhaupt abgeklärt werden

können, auf welche Weise ein Erwerb der "Kliniken" durchgeführt werden kön-

ne. Wenn dann die Verhandlungen darauf hinausgelaufen seien, daß die ein-

zelnen Gesellschaftsanteile erworben werden sollten, habe der Beklagten klar

sein müssen, daß sie für den "Kauf" der nachgewiesenen Objekte zahlreiche

Einzelverträge - nach ihrem Vortrag über 450 - mit den einzelnen Gesellschaf-

tern abschließen mußte. Das sei aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)

kein Grund, dem Kläger die verdiente Nachweisprovision zu versagen. Dies

gelte um so mehr, als die Beklagte den Maklervertrag mit dem Kläger gerade in

dem Augenblick gekündigt habe, als sich diese Verfahrensweise ergeben ha-

be. Der Verdacht, daß dies dem Zweck gedient haben könnte, sich einem be-

rechtigten Provisionsanspruch des Klägers zu entziehen, sei zu offenkundig,

als daß dieser Aspekt völlig außer Betracht gelassen werden könnte; dem ste-

he nicht entgegen, daß es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen H. und

dem Verwaltungsrat der Betreibergesellschaften gekommen sein solle.

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II.

Diese - von der Beklagten im Rahmen ihrer Revision bekämpften - Aus-

führungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

Bei der Vereinbarung der Parteien vom 29. Januar 1998 handelte es

sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und unbeanstandet annimmt,

um einen Nachweismaklervertrag. Die nach § 652 BGB dem Nachweismakler

obliegende Leistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß

eines Vertrages" (des sog. Hauptvertrages). Damit ist eine Mitteilung des Mak-

lers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in

konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzu-

treten (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 73/94 -

NJW-RR 1996, 113 und Senatsbeschluß vom 28. September 1995 - III ZR

16/95 - NJW-RR 1996, 113, 114 m.w.N.). Beim Immobilienkauf erfordert dieser

Nachweis in der Regel neben der eindeutigen Bezeichnung des Objekts kon-

krete Angaben zu der Person, die zu substantiellen Verhandlungen über den

Vertragsabschluß berechtigt ist. Das ist der zur Verfügung über das Objekt Be-

rechtigte, in der Regel also der Eigentümer (Urteil vom 4. Oktober aaO). Der

Nachweis einer Gelegenheit erfordert zudem, daß der nachgewiesene Ab-

schlußberechtigte im Nachweiszeitpunkt vertragsbereit ist (Senat BGHZ 141,

40, 46; BGH, Urteil vom 4. März 1992 - IV ZR 267/90 - NJW-RR 1992, 687).

Der Erwerb von "Klinikbetrieben" durch die Beklagte, wie er durch die

vom Kläger nach Maßgabe des Vertrages vom 29. Januar 1998 zu erbringen-

den Nachweise gefördert werden sollte, war, wie das Berufungsgericht zutref-

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fend ausgeführt hat, grundsätzlich in zweierlei Form denkbar: Als Unterneh-

menskauf im Sinne des Erwerbs der Gesamtheit der einzelnen Wirtschaftsgü-

ter bestimmter Klinikunternehmen ("asset deal"; vgl. Palandt/Putzo BGB

64. Aufl. § 453 Rn. 7; Rozijn, Der Unternehmensmaklervertrag [2001] S. 50 f)

oder - wenn es sich um Kliniken in der Hand von Gesellschaften handelte -

durch die die mehrheitliche Übernahme der Gesellschaftsanteile ("share deal";

vgl. Palandt/Putzo aaO Rn 7, 23; Rozijn aaO S. 51 ff).

a) Das Berufungsgericht ist nach dem Gesamtzusammenhang seiner

Ausführungen dahin zu verstehen, daß der Kläger der Beklagten im Sinne der

ersteren Erwerbsmöglichkeit, nämlich eines "unmittelbaren (Objekt-)Erwerbs"

von den 26 Objektgesellschaften bzw. der von ihnen gebildeten Objektgruppe,

den erforderlichen Maklernachweis geführt habe. Von diesem Ausgangspunkt

erklärt sich auch die weitere Prüfung des Berufungsgerichts, ob zwischen der

der Beklagten "nachgewiesenen" Erwerbsmöglichkeit und dem von dieser letzt-

lich durchgeführten Geschäft (Hauptvertrag), nämlich dem Erwerb der Ge-

schäftsanteile an den Komplementär-GmbHs und der überwiegenden Mehrheit

der Kommanditanteile der Objektgesellschaften, in sachlicher und personeller

Hinsicht "Identität" bestehe (zu diesem Fragenkreis vgl. Senatsurteil vom

7. Mai 1998 - III ZR 18/97 - NJW 1998, 2277, 2278); Palandt/Sprau aaO

Rn. 43; Reuter aaO Rn. 76 ff).

b) aa) Wie die Revision der Beklagten an sich mit Recht beanstandet,

läßt allerdings die Argumentation des Berufungsgerichts - was seinen Aus-

gangspunkt, der Kläger habe durch den Hinweis der Beklagten auf H.

eine ganze Gruppe von zum Ankauf bereitstehenden Klinik-Objekten benannt,

angeht -, eine Auseinandersetzung damit vermissen, daß der genannte An-

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sprechpartner H. zwar Geschäftsführer der Komplementär GmbHs der 26

Objektgesellschaften war und als solcher auch die Leitung dieser Kommandit-

gesellschaften in Händen hatte, daß er jedoch nicht dazu befugt war, die als

Kommanditgesellschaften organisierten Klinik-Unternehmen einzeln oder ins-

gesamt zu verkaufen. Dies ergab sich zwar - im Außenverhältnis zu Dritten -

nicht schon ohne weiteres daraus, daß gemäß § 5 Abs. 4 der Gesellschaftsver-

träge der GmbHs der Geschäftsführer zu "außergewöhnlichen Geschäften" die

Zustimmung eines Verwaltungsrats einzuholen hatte (vgl. § 37 Abs. 2

GmbHG), jedenfalls aber aus dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz, daß der

Abschluß eines Vertrages, durch den sich eine KG verpflichtet, das von ihr be-

triebene, ihr gesamtes Vermögen darstellende Unternehmen zu veräußern, zu

seiner Wirksamkeit eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafter be-

darf (BGH, Urteil vom 9. Januar 1995 - II ZR 24/94 - NJW 1995, 596; Rechts-

gedanke des § 179a AktG). Im Einklang damit schrieb im Streitfall § 11 Abs. 2

Nr. 6 der Gesellschaftsverträge der KGs jeweils vor, daß über die Veräußerung

des Unternehmens oder von wesentlichen Teilen desselben die Gesellschafter

zu bestimmen hatten. Für diesen Fall - daß die die Wirksamkeit des Hauptver-

trages von der Zustimmung des zustimmungsberechtigten Organs abhängt -

kann zwar als (Makler-)Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Un-

ternehmenskaufvertrages mit einer Gesellschaft auf der Verkäuferseite nicht

verlangt werden, daß die betreffende Zustimmung des zuständigen Gesell-

schaftsorgans zum Verkauf bereits vorliegt. Es würde jedoch an der beim

"Nachweis" vorausgesetzten Verkaufsbereitschaft der Gesellschaft fehlen,

wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das zustimmungsberechtigte Organ oder

die durch dieses vertretenen Gesellschafter - etwa die Mehrheit der Kommandi-

tisten - überhaupt keine Verkaufsverhandlungen wünschten. Es würde in die-

sem Fall auch nicht als Nachweismaklerleistung ausreichen, dem an einer

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Kaufgelegenheit interessierten Maklerkunden eine Gesellschaft als Rechtsträ-

ger eines geeigneten Objekts und deren - verkaufsbereites - Vertretungsorgan

zu benennen (vgl. Rozijn aaO S. 272 ff, 276, 278).

bb) Eine solche Sachlage war im Streitfall jedoch nicht gegeben, mit der

Folge, daß entgegen der Auffassung der Revision das Berufungsgericht durch

die gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten nicht gehindert war, von der (ge-

nerellen) Verkaufsbereitschaft der Objektgesellschaften zum Zeitpunkt des

Nachweises des Klägers auszugehen.

Eine Entschließung oder eine sonstigen Verlautbarung der (Mehrheit

der) Gesellschafter der H. -Gruppe oder eines für sie sprechenden Gesell-

schaftsorgans in dem Sinne, daß ein Verkauf generell abgelehnt werde, gab es

nicht. Ablehnende Äußerungen des Verwaltungsrats und des Kommanditisten-

beauftragten, auf die die Beklagte sich beruft, betrafen jeweils nur das Verfah-

ren und die Bedingungen, nicht die generelle Bereitschaft zu einem Verkauf.

Jedenfalls bei den sog. Publikumsgesellschaften (vgl. Palandt/Sprau aaO

§ 705 Rn. 47), um die es sich auch hier handelt, ist typischerweise davon aus-

zugehen, daß die Kommanditisten als Kapitalanleger gegenüber Unterneh-

mensveräußerungen, die einen Gewinn versprechen, eine (latent) offene Hal-

tung einnehmen. Kommt es in engem zeitlichen Zusammenhang mit der ersten

Kontaktaufnahme zwischen dem Maklerkunden (Kaufinteressenten) und der

Geschäftsführung einer solchen Gesellschaft zu einem Übernahmegeschäft

unter Zustimmung der (Mehrheit der) Kommanditisten, so spricht die tatsächli-

che Vermutung dafür, daß die Kommanditisten von Anfang an - generell - "ver-

kaufsbereit" waren. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und auch dem

Tatsachenvortrag der Beklagten läßt sich hier nichts Gegenteiliges entnehmen.

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cc) Danach spricht - bei einer wertenden, wirtschaftlichen Betrachtungs-

weise - alles dafür, es auch für den besagten Fall der (gesellschaftsrechtlichen)

Alleinzuständigkeit der Gesellschafter für eine Unternehmensveräußerung als

"Nachweis" ausreichen zu lassen, wenn einerseits der Geschäftsführer als ver-

tretungsbefugtes Organ der Gesellschaft die Bereitschaft zu Vertragsverhand-

lungen erkennen läßt, andererseits keine besonderen Anhaltspunkte für eine

generelle Ablehnung eines derartigen Vertragsabschlusses durch die zustim-

mungsberechtigten Beteiligten vorliegen (vgl. Rozijn aaO S. 274, 275 für die

Übertragung eines Unternehmens als Teilbereich einer größeren Gesellschaft).

Im Blick auf die Funktion des Maklers, Anbieter und Nachfrager zum Zwecke

eines Vertragsabschlusses zusammenzuführen, ist die Zusammenführung von

tatsächlich zur Verhandlung und generell zum Vertragsschluß bereiten Partei-

en erforderlich. Gibt der Geschäftsführer als das im allgemeinen vertretungsbe-

rechtigte Organ der Gesellschaft die Bereitschaft zum Vertragsschluß zu er-

kennen, so darf der Verhandlungspartner (Maklerkunde) hieraus im allgemei-

nen schon einigermaßen sicher entnehmen, für (Verhandlungen über) die be-

treffende Transaktion "den Fuß in der Tür" zu haben; die (endgültige) Zustim-

mung der Gesellschafter (Kommanditisten) wird sich aus seiner Sicht eher als

ein "Internum" der anderen Verhandlungsseite darstellen, zumal sich in der

Erklärung der Verhandlungsbereitschaft des Geschäftsführers zugleich regel-

mäßig die Bereitschaft äußert, im Sinne des in Betracht gezogenen Geschäfts

auf die Gesellschafter einzuwirken. Zu berücksichtigen ist auch, daß aus der

Sicht des Maklerkunden (Verhandlungspartners des Geschäftsführers der Ge-

sellschaft), solange keine klare Verlautbarung der Gesellschafter existiert, wo-

nach ein Verkauf generell nicht in Betracht kommt, die (latente) Verkaufsbereit-

schaft (auch) der Gesellschafter kein Problem darstellt: Ihn interessiert nur, wie

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die Gesellschafter sich zu seinem konkreten - verhandelbaren - Übernahmean-

gebot stellen. Das wiederum hängt vom Inhalt seines Angebots und von den

Verhandlungen hierüber ab; der (Nachweis-)Makler hat damit nichts mehr zu

tun. Dieser hat vielmehr, wenn in solchen Fällen der Hauptvertrag nach Ver-

handlungen über die Übernahmebedingungen letztendlich mit Zustimmung der

Gesellschafter zustande kommt, die Provision für den betreffenden Nachweis

verdient.

c) Da nach allem der Beklagten eine Vertragsangelegenheit für die

Übernahme der Kliniken der H. -Gruppe jedenfalls im Sinne eines Unter-

nehmenskaufs von den Objektgesellschaften nachgewiesen hat, kommt es

nicht entscheidend darauf an, ob damit auch den Anforderungen an den Nach-

weis der Gelegenheit einer Übernahme der Kliniken durch Beteiligungserwerb

Genüge getan war - wofür allerdings bei der gebotenen wirtschaftlichen Be-

trachtungsweise alles spricht (a.A. Rozijn aaO S. 260 ff, 263, 266, 278, der die

Mitteilung von Namen und Anschriften der verkaufsbereiten Gesellschafter for-

dert). Wird vom Investor ein Unternehmenskauf im Wege der Einzelrechts-

übernahme von einer Gesellschaft angestrebt und kommt es schließlich zur

Unternehmensübernahme durch Kauf der (Mehrheit der) Gesellschaftsanteile,

so ist nicht (mehr) die Frage zu klären, ob der Nachweis ordnungsgemäß er-

bracht wurde, sondern ob eine wirtschaftliche Identität zwischen angestrebtem

und abgeschlossenem Hauptvertrag gegeben ist (Rozijn aaO S. 263 f). Nichts

anderes gilt, wenn - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts -

ursprünglich beide Erwerbsarten in Betracht kamen und ein zumindest für ei-

nen "asset deal" hinreichender Nachweis erfolgte, dann jedoch der Hauptver-

trag als "share deal" zustande gekommen ist.

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Ausgehend davon, daß nach dem Maklervertrag vom 29. Januar 1998

der Erwerb von zum Verkauf stehenden Klinikbetrieben grundsätzlich sowohl

als Einzelrechtserwerb als auch als Übernahme der (Mehrheit der) Gesell-

schaftsanteile möglich war, begegnet auch die Bejahung der wirtschaftlichen

Identität des tatsächlich ausgeführten mit dem beabsichtigten Geschäft durch

das Berufungsgericht entgegen der Revision der Beklagten keinen durchgrei-

fenden rechtlichen Bedenken. Nach der organisatorischen (gesellschaftsrecht-

lichen) Gestaltung der H. -Klinikgruppe spricht die tatsächliche Vermutung

dafür, daß die Übernahme der Klinik-Gruppe durch Erwerb der (ganz überwie-

genden Mehrheit der) Gesellschaftsanteile an den dazu gehörenden 26 Ob-

jektgesellschaften wirtschaftlich im wesentlichen einem Kauf sämtlicher

einzelner Kliniken als Unternehmen gleichkam (vgl. auch Senatsurteil vom

7. Mai 1998 aaO). Eine gesonderte Prüfung der "personellen Identität" auf der

Veräußererseite, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat und von der

Revision der Beklagten als rechtsfehlerhaft beanstandet wird, erübrigt sich bei

einer solchen Sachlage.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Ursa-

chenzusammenhang zwischen der Nachweistätigkeit des Klägers und dem Ab-

schluß des Hauptvertrages durch die Beklagte angenommen. Weiterer tatrich-

terlicher Feststellungen bedurfte es dazu entgegen der Revision der Beklagten

nicht. Mit dem erörterten Nachweis des Klägers war dessen Tätigkeit erschöpft.

Für das Entstehen des Provisionsanspruchs genügt, daß die Beklagte den

Hauptvertrag abgeschlossen hat, nachdem sie durch den Nachweis des Klä-

gers Kenntnis von der Vertragsgelegenheit erhalten hatte (vgl. Senatsurteil

vom 25. Februar 1999 - III ZR 191/98 - NJW 1999, 1255, 1257). Auf die einzel-

nen Bemühungen, die die Beklagte machen mußte, um letztendlich einen Ver-

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tragsabschluß mit den Gesellschaftern der Objektgesellschaften der H. -

Guppe zu erreichen, kommt es nicht an, auch nicht darauf, daß die Übernah-

mebedingungen im einzelnen noch ausgehandelt werden mußten.

B. Zum Auskunftsanspruch

Das Berufungsgericht hat ausgehend von seiner Beurteilung zum Grund

des Provisionsanspruchs einen Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Be-

klagte bejaht "über die Höhe der Kaufpreisansprüche der Kommanditisten der

ehemaligen H. -Kliniken-Objektgesellschaften, aufgeschlüsselt nach deren

ursprünglichen Vertragsansprüchen und den außergerichtlich geltend gemach-

ten Nachzahlungsansprüchen aus diesen Verträgen". Da die Beklagte sich ver-

pflichtet habe, dem Kläger eine Provision für jedes Objekt in Höhe von 1,5 %

des Kaufpreises (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu zahlen, habe der Kläger An-

spruch auf Auskunft über die Kaufpreise aus den einzelnen Kaufverträgen; so-

fern sich die einzelnen Kaufpreise durch vereinbarte Nachzahlungen verändert

haben sollten, sei die Auskunft über die endgültigen Kaufpreise zu erteilen. In

die "Kaufpreise" mit einzubeziehen seien in den Kaufverträgen vereinbarte Ab-

findungen der Kommanditisten für ihre Gesellschafterdarlehen.

Soweit der Kläger aus Punkt 2 Abs. 2 Satz 2 der Provisionsvereinbarung

vom 29. Januar 1998 ("Der Kaufpreis umfaßt den Wert der Betriebsgesellschaft

und der Immobilie") einen weitergehenden Provisions- und damit Auskunftsan-

spruch über den Wert der zur H. -Gruppe gehörigen und von der Beklagten

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übernommenen Betriebsgesellschaften herleite, sei dies unbegründet. Mit der

betreffenden Bestimmung werde dem Kläger lediglich zugesagt, den jeweiligen

Kaufpreis, an dem sich seine Provision orientiere, in einer bestimmten Weise

zu ermitteln, nämlich anhand des Wertes der (jeweiligen) "Betriebsgesellschaft"

und der Immobilie(n). An der Berechnungsgrundlage für die Provisionen habe

sich dadurch doch nichts geändert; Berechnungsgrundlage bleibe nach wie vor

der in den Kaufverträgen mit den Verkäufern vereinbarte Kaufpreis. Es wäre

unverständlich und liege deshalb außerhalb jeglicher Vertragsgestaltung, daß

ein Satz einer Vertragsklausel den vorausgehenden Satz sogleich abändern

sollte. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers,

Grundlage der Klausel sei der Verkauf einer Klinik des Klägers an die Beklagte

gewesen, bei der eine Aufspaltung zwischen einer Betriebsgesellschaft und

einer Besitzgesellschaft bestanden habe. Eine solche Aufspaltung habe es bei

den sogenannten H. -Kliniken gerade nicht gegeben. Mithin bedürfe es hier

nicht der Addition des Wertes der Betriebsgesellschaft und der Besitzgesell-

schaft (Immobilien) als Grundlage für einen Provisionsanspruch und könne

auch gar nicht dazu führen, weil es diese Unterscheidung hier nicht gebe. Viel-

mehr drücke sich der Wert des Betriebs der Klinik einschließlich des Wertes

der Immobilien unmittelbar im (anteiligen) Kaufpreis für die einzelnen Gesell-

schaftsanteile aus. Die "Notiz" des Klägers vom 29. Mai 1998 gebe zu einer

anderen Beurteilung keinen Anlaß, unter anderem deshalb nicht, weil sich aus

dieser Notiz nicht ergebe, daß damit die Vereinbarung vom 29. Januar 1998

abgeändert und durch eine neue Provisionsvereinbarung ersetzt werden sollte.

Auch aus den Kaufangeboten der Beklagten an die Kommanditisten ergebe

sich nichts für eine abweichende Auslegung der Provisionsvereinbarung.

Nichts anderes folge aus der Argumentation des Klägers, die Beklagte habe

belastete Immobilien übernommen und diese Belastungen später abgelöst. Ei-

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nem isolierten Anspruch auf Auskunft darüber, wie die Parteien eines Haupt-

vertrages die jeweilige Gegenleistung für einen veräußerten Gegenstand, an

die die Maklerprovision anknüpft, ermittelt haben, fehle jegliche Rechtsgrund-

lage.

Den in diesem Rahmen angenommenen Auskunftsanspruch des Klägers

hat das Berufungsgericht weder als aus Rechtsgründen ausgeschlossen noch

seitens der Beklagten erfüllt angesehen. Die Ansicht der Beklagten, aus "Da-

tenschutzgründen" zur Offenlegung der Kaufpreise nicht verpflichtet zu sein,

könne nicht geteilt werden. Sie habe sich verpflichtet, die Provisionen des Klä-

gers nach den Kaufpreisen zu bemessen; also müsse der Kläger diese Kauf-

preise kennen, um seine Provision berechnen zu können. Die bloße Angabe

einer nicht nachvollziehbaren "Summe" reiche zur Erfüllung des Auskunftsan-

spruchs nicht aus. Die Erfüllung des Anspruchs sei nicht durch die Vorlage der

Anlage B 5 zur Klageerwiderung vom 20. September 1999 eingetreten: Sämtli-

che Einzelbeträge dieser Anlage seien geschwärzt, so daß jede Möglichkeit

fehle, die - angebliche - Summe zu überprüfen. Dies gelte insbesondere auch

in bezug auf die Zusammensetzung dieser Einzelbeträge nach "eigentlichem

Kaufpreis" und "Abfindung" für Gesellschafterdarlehen. Im übrigen habe die

Beklagte selbst zugestanden, daß ihr bei ihrer Summenangabe ein Rechenfeh-

ler unterlaufen sei.

II.

Revision des Klägers

- 19 -

Die tatrichterliche Auslegung der Provisionsvereinbarung der Parteien

durch das Berufungsgericht unterliegt in der Revisionsinstanz nur einer auf

Rechtsfehler begrenzten Überprüfung. Diese beschränkt sich darauf, ob an-

erkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze

oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfeh-

lern beruht, etwa indem der Tatrichter unter Verstoß gegen Verfahrensvor-

schriften wesentliches Auslegungsmaterial unberücksichtigt gelassen hat (vgl.

nur BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 43/95 - WM 1998, 883). Derartige Feh-

ler macht die Revision des Klägers hier jedoch nicht mit Erfolg geltend. Der

Sache nach handelt es sich bei ihrem Vorbringen im wesentlichen nur um den

Versuch, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Auslegung an

die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

Anhaltspunkte dafür, daß das Berufungsgericht den Grundsatz der bei-

derseits interessengerechten Auslegung verkannt hat, sind nicht ersichtlich. Es

hat auch den ihm vorliegenden Prozeßstoff zu der betreffenden Frage hinrei-

chend gewürdigt. Auch mit dem Hinweis darauf, daß in den von der Beklagten

vereinbarten Kaufpreis nicht die Sicherheiten eingeflossen sein dürften, die auf

den übergegangenen Immobilien lasten, zeigt die Revision keinen Rechtsfehler

in der Auslegung des Berufungsgerichts auf. Es mag sein, daß sich die Provi-

sion des Käufermaklers beim Grundstückserwerb normalerweise nicht allein

nach dem Barkaufpreis sondern nach dem Gesamtaufwand des Käufers - ein-

schließlich übernommener Schulden - richtet (vgl. Staudinger/Reuter BGB Be-

arbeitung März 2003 §§ 652, 653 Rn. 171). Auf die Provision für den Nachweis

der Gelegenheit des Erwerbs eines Unternehmens, dessen Verkehrswert von

der Differenz der in der Bilanz ausgewiesenen Aktiva und Passiva bestimmt

wird, läßt sich dies nicht ohne weiteres übertragen (vgl. BGH, Urteil vom

- 20 -

15. März 1995 - IV ZR 25/95 - NJW 1995, 1738; Zopfs, Maklerrecht [2000],

Rn. 132).

III.

Revision der Beklagten

Ausgangspunkt ist die - nach dem Text und Regelungszusammenhang

der Provisionsvereinbarung auch naheliegende - revisionsrechtlich verbindli-

che tatrichterliche Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte ver-

pflichtet ist, dem Kläger Provision für jedes nachgewiesene Objekt zu zahlen.

Dies versucht die Revision ohne Erfolg dadurch zu "umgehen", daß sie ihrer-

seits die Auslegung vertritt, die Parteien hätten den Erwerb "eines“ Objektes

nach dem hierfür gezahlten "(Gesamt-)Kaufpreis" verprovisionieren wollen,

auch wenn dieser Erwerb rechtstechnisch den Abschluß mehrerer Kaufverträge

voraussetzte. Rechtsfehler in der hiervon abweichenden Auslegung des Beru-

fungsgerichts zeigt die Revision damit jedoch nicht auf. Rechtsfehlerfrei stellt

das Berufungsgericht hinsichtlich des Umfangs der Auskunftsverpflichtung der

Beklagten nicht auf den von der Beklagten für den Erwerb der H. -Klinik-

Gruppe entrichteten Gesamtkaufpreis ab, sondern auf sämtliche für den Erwerb

abgeschlossenen Verträge. Bezogen hierauf geht der weitere Einwand der Re-

vision der Beklagten, den Anspruch auf Auskunft über den Gesamtkaufpreis

habe die Beklagte erfüllt, ins Leere.

IV.

- 21 -

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges ergibt sich

aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

Schlick

Streck

Kapsa

Galke

Herrmann