Urteil des BGH vom 19.11.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 292/13

vom

19. November 2013

BGHSt:

BGHR:

Nachschlagewerk:

Veröffentlichung:

___________________________

StGB § 263a Abs. 1

Die Beantragung eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheides im automa-

tisierten Mahnverfahren auf der Grundlage einer fingierten, tatsächlich nicht

bestehenden Forderung stellt eine Verwendung unrichtiger Daten im Sinne des

§ 263a Abs. 1, 2. Var. StGB dar.

BGH, Beschluss vom 19. November 2013

– 4 StR 292/13 – LG Dortmund

in der Strafsache

gegen

wegen Betrugs u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführerin am 19. November 2013 gemäß § 349

Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Dortmund vom 8. März 2013 im Schuldspruch da-

hingehend berichtigt, dass die Angeklagte des Computerbe-

truges und der Beihilfe zur Untreue in vier Fällen schuldig ist.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

Gründe:

Die Angeklagte wurde im ersten Rechtsgang vom Landgericht wegen

Betrugs und Beihilfe zur Untreue in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tatein-

heit mit Beihilfe zum Betrug, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

vier Monaten verurteilt. Auf ihre Revision hob der Senat mit Beschluss vom

20. Dezember 2011 (4 StR 491/11) die Verurteilung wegen Betrugs und wegen

Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen sowie

den Gesamtstrafenausspruch auf. Die Feststellungen zur Tatvorgeschichte,

zum äußeren Tatgeschehen und zur Kenntnis der Angeklagten vom Nicht-

bestehen der geltend gemachten Forderungen blieben bestehen. Die weiter

gehende Revision wurde verworfen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das

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Landgericht die Angeklagte nunmehr wegen Betrugs und wegen Beihilfe zur

Untreue in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt

und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich die

erneute Revision der Angeklagten mit der Rüge der Verletzung sachlichen

Rechts. Das Rechtsmittel führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Berichtigung

des Schuldspruchs. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO.

Der Schuldspruch war im Fall II. 1. der Urteilsgründe dahingehend zu be-

richtigen, dass die Angeklagte wegen Computerbetrugs gemäß § 263a Abs. 1,

2. Var. StGB und nicht wegen Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB schuldig ist.

1. Nach den Feststellungen beantragte die Angeklagte am 3. Februar

2007 beim Amtsgericht im automatisierten Mahnverfahren einen Mahn-

bescheid über eine Hauptforderung in Höhe von 180.960 Euro gegen die

GbR mbH. Als Anspruchsgrund gab sie einen „Dienstleis-

tungsvertrag gem. Rechnung vom 02.11.06“ an. Dabei war ihr bewusst, dass

ein solcher Vertrag tatsächlich nicht geschlossen worden war und ihr deshalb

keine Ansprüche gegen die Antragsgegnerin zustanden. Der antragsgemäß

erlassene Mahnbescheid wurde entsprechend den Angaben der Angeklagten

der früheren Mitangeklagten U. B. (ihrer Mutter) unter deren Wohnan-

schrift zugestellt, die

– obgleich sie als Mitgesellschafterin der

B. GbR mbH dazu verpflichtet gewesen wäre

– abredegemäß keinen

Widerspruch einlegte und auch die weitere Mitgesellschafterin nicht von dem

Mahnbescheid informierte. Nachdem die Angeklagte auf die gleiche Weise

auch einen Vollstreckungsbescheid erwirkt hatte, beantragte sie auf dessen

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Grundlage einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Bezug auf For-

derungen der B. GbR mbH gegen die Bank

. Nach dessen antragsgemäßen Erlass wurden 184.324,60 Euro ge-

pfändet und auf ein Konto der Angeklagten überwiesen.

2. Die Verurteilung wegen Betrugs wird von den Feststellungen nicht ge-

tragen.

a) Das Landgericht meint, die Angeklagte habe sich bei der Beantragung

des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Betrugs durch Unterlassen

schuldig gemacht, weil sie den zuständigen Rechtspfleger nicht über die Um-

stände der Titelerlangung aufgeklärt habe. Hierzu sei sie nach § 13 Abs. 1

StGB aus dem Gesichtspunkt der Ingerenz verpflichtet gewesen, weil der Voll-

streckungsbescheid zuvor von ihr vorsätzlich in sittenwidriger Weise erwirkt

worden sei.

Gegen diese Wertung bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.

Eine Garantenstellung aus Ingerenz ergeben die Feststellungen nicht.

Ein (pflichtwidriges) Vorverhalten führt nur dann zu einer Garantenstel-

lung aus Ingerenz, wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts des

konkreten tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht worden ist (BGH, Urteil vom

17. Juli 2009

– 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 47 Rn. 21; Urteil vom 23. Sep-

tember 1997

– 1 StR 430/97, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14).

Der durch die Vorhandlung herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein,

dass bereits ein bloßes Untätigbleiben die Gefahr vergrößert, dass es zum Ein-

tritt des tatbestandsmäßigen Erfolges kommt oder ein bereits eingetretener

Schaden vertieft wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1989

– 1 StR 372/89,

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BGHSt 36, 255, 258; Stree/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 13

Rn. 39, 42).

Eine solche Gefahrlage bestand hier nicht. Wäre die Angeklagte nach

dem Erlass des von ihr erwirkten Vollstreckungsbescheides untätig geblieben,

hätte sich für das Opfervermögen keine zusätzliche Gefährdung ergeben. Die

Pfändung und Überweisung wurde erst durch den nachfolgenden Antrag nach

§ 829 ZPO veranlasst, der auf einem neuen Tatentschluss der Angeklagten

beruhte.

Der Senat muss unter diesen Umständen nicht entscheiden, ob ein vor-

sätzliches Vorverhalten, das auf denselben Erfolg gerichtet ist wie das nachfol-

gende Unterlassen, überhaupt eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begrün-

den vermag (verneinend BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995

– 1 StR 465/95,

BGHR StGB § 221 Konkurrenzen 1; offen gelassen im Urteil vom 12. Dezember

2002

– 4 StR 297/02, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 15; aA das über-

wiegende Schrifttum, vgl. MüKoStGB/Freund, 2. Aufl., § 13 Rn. 130; SSW-

StGB/Kudlich, § 13 Rn. 22; Stein, JR 1999, 265).

b) Die Angeklagte hat bei der Stellung des Antrags auf Erlass eines

Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses auch nicht konkludent über das Be-

stehen einer vollstreckbaren Forderung getäuscht, sodass eine Strafbarkeit we-

gen Betrugs durch ein aktives Tun gleichfalls nicht in Betracht kommt.

aa) Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer aus-

drücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und wel-

chen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der

unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung

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festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012

– 4 StR 55/12, NStZ

2013, 234, 235; Urteil vom 26. April 2001

– 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 f.;

Urteil vom 10. November 1994

– 4 StR 331/94, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irr-

tum 10). Findet die Kommunikation

– wie hier – im Rahmen eines geregelten

Verfahrens statt, wird der Inhalt der abgegebenen Erklärungen maßgeblich

durch die diesem Verfahren zugrunde liegenden Vorschriften geprägt. Dies sind

hier die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Wagemann, GA 2007, 146,

148).

bb) Danach ist davon auszugehen, dass bei der Beantragung eines

Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Bestand der titulierten Forde-

rung kein Gegenstand der Kommunikation zwischen dem Antragsteller und dem

Rechtspfleger ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Der Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan hat bei Erlass eines Pfän-

dungs- und Überweisungsbeschlusses nur die formalen Voraussetzungen der

Zwangsvollstreckung zu untersuchen. Eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der

zu vollstreckenden Forderung (Titelforderung) steht ihm nicht zu (vgl. RGSt 23,

286, 287; Stöber, Forderungspfändung, 16. Aufl., Rn. 464). Der Titelgläubiger

ist daher auch nicht gehalten, die materiell-rechtliche Grundlage der titulierten

Forderung in seinem Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbe-

schlusses näher zu bezeichnen (vgl. § 2 Nr. 2 Zwangsvollstreckungsformular-

verordnung i.V.m. deren Anlage 2; Musielak/Becker, ZPO, 10. Aufl., § 829,

Rn. 3). Einwendungen gegen die Berechtigung der titulierten Forderung können

grundsätzlich allein mit der Vollstreckungsabwehrklage bei dem Prozessgericht

des ersten Rechtszugs und nur innerhalb der Grenzen des § 767 Abs. 2 ZPO

geltend gemacht werden, nicht aber gegenüber dem Rechtspfleger bei Erlass

von Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011

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– VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 183 Tz. 26). Dies zeigt auch die Regelung in

§ 775 ZPO, nach dessen Ziff. 4 und 5 eine Einstellung der Zwangsvollstreckung

nur erfolgen kann, wenn die Befriedigung des Gläubigers durch Urkunden

nachgewiesen wird, nicht aber bei Geltendmachung sonstiger Einwendungen

gegen den Bestand der Titelforderung. Auch die in Ausnahmefällen mögliche

Klage auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels

nach § 826 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987

– VI ZR 165/87,

BGHZ 103, 44; Urteil vom 24. September 1987

– III ZR 187/86, BGHZ 101,

380; Urteil vom 9. Februar 1999

– VI ZR 9/98, BGHR BGB § 826 Rechtskraft-

durchbrechung 18) ist vor dem Zivilgericht zu erheben und führt als solche nicht

zu einem vom Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan zu beachtenden Vollstre-

ckungshindernis.

c) Der Senat weicht damit nicht gemäß § 132 Abs. 2 GVG von dem Be-

schluss des 1. Strafsenats vom 25. April 2001 ab (1 StR 82/01, BGHR StGB

§ 263 Abs. 1 Täuschung 19). Der 1. Strafsenat hat in dieser Entscheidung die

Strafbarkeit eines nach § 63 StGB untergebrachten Beschuldigten wegen Be-

trugs bejaht, der mit Hilfe eines erschlichenen Vollstreckungstitels zwei Pfän-

dungs- und Überweisungsbeschlüsse erwirkt hatte. Da in dem einen Fall die

Zwangsvollstreckung bereits eingestellt war, als der Beschuldigte einen Pfän-

dungs- und Überweisungsbeschluss beantragte (vgl. Kretschmer, GA 2004,

458, 472), liegt der Annahme eines Betruges ein anderer Sachverhalt zugrun-

de. In der Beantragung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses lag in

jenem Fall eine konkludente Täuschung über das Nichtvorliegen eines Vollstre-

ckungshindernisses (vgl. § 775 ZPO) und damit über die vom Rechtspfleger zu

prüfende Vollstreckbarkeit des Titels. Soweit der 1. Strafsenat auch in der zwei-

ten von ihm entschiedenen Sachverhaltskonstellation, in der die Zwangsvoll-

streckung erst am Tag nach der Beantragung des Pfändungs- und Überwei-

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sungsbeschlusses eingestellt wurde (vgl. Kretschmer, aaO), die Verwirklichung

des Betrugstatbestandes angenommen hat, ist diese Rechtsauffassung für die

Entscheidung nicht tragend gewesen.

d) Da aus den vorgenannten Gründen bereits eine Täuschungshandlung

fehlt, kann offen bleiben, ob der Rechtspfleger, wie das Landgericht meint,

einem Irrtum über das Bestehen der titulierten Forderung unterlag. Die Annah-

me eines ausreichenden „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ wäre insoweit

nur tragfähig, wenn sich dieses

– etwa aufgrund vorheriger Kontrollen des Er-

klärungsempfängers

– auf eine hinreichende Tatsachengrundlage stützen kann,

woran hier aus den vorgenannten Gründen Zweifel bestehen (vgl. BGH, Urteil

vom 13. Juni 1985

– 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244, 249).

3. Die Feststellungen des Landgerichts tragen aber die Verurteilung we-

gen Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1, 2. Var. StGB. Die Beantragung

eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheides im automatisierten Mahnver-

fahren auf der Grundlage einer fingierten, tatsächlich nicht bestehenden Forde-

rung stellt eine Verwendung unrichtiger Daten dar.

a) Der Tatbestand des § 263a StGB ist betrugsäquivalent auszulegen

(BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013

– 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586, 587).

Maßgebend ist deshalb, ob die Handlung des Täters einer Täuschung i.S.d.

§ 263 Abs. 1 StGB entspricht (BGH, Beschluss vom 21. November 2001

– 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163).

Wird im automatisierten Mahnverfahren eine fiktive Forderung geltend

gemacht, liegt darin ein täuschungsäquivalentes Verhalten (vgl. BT-Drucks.

10/318, S. 21; NK-StGB/Kindhäuser, 4. Aufl., § 263a Rn. 18; Haft, NStZ 1987,

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6, 8; Möhrenschlager, wistra 1986, 128, 132; Münker, Der Computerbetrug im

automatischen Mahnverfahren, 2000, S. 183; aA Cramer/Perron in Schönke/

Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 6; SSW-StGB/Hilgendorf, § 263a Rn. 6;

SK-StGB/Hoyer, 8. Aufl., 65. Lfg., § 263a Rn. 30), da bei gleichem Vorgehen

gegenüber einem Rechtspfleger ein Vorspiegeln von Tatsachen im Sinne des

§ 263 Abs. 1 StGB (falsche Behauptung eines Sachverhaltes, aus dem sich die

angebliche Forderung ergeben soll) anzunehmen wäre.

Aus dem Umstand, dass das Gericht im Mahnverfahren die inhaltliche

Berechtigung des Anspruchs nicht prüft (vgl. § 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), ergibt

sich nichts anderes. Im Gegensatz zum Vollstreckungsverfahren dient das Er-

kenntnisverfahren der Überprüfung der Berechtigung der geltend gemachten

materiellen Forderung. Während der Rechtspfleger im Vollstreckungsverfahren

nicht zur Prüfung der titulierten Forderung berechtigt ist, müsste er im Erkennt-

nisverfahren bei Kenntnis der Nichtexistenz der geltend gemachten Forderung

den Erlass eines Mahn- oder Vollstreckungsbescheids ablehnen (BGH, Be-

schluss vom 20. Dezember 2011

– 4 StR 491/11, NStZ 2012, 322, 323; OLG

Düsseldorf, NStZ 1991, 586). Erlässt er den beantragten Bescheid, so ge-

schieht dies in der Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft

zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers gemäß der

sich aus § 138 Abs. 1 ZPO ergebenden Verpflichtung der Wahrheit entsprechen

(BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011

– 4 StR 491/11, NStZ 2012, 322,

323; Urteil vom 25. Oktober 1971

– 2 StR 238/71, BGHSt 24, 257, 260 f. (zum

vor 1977 geltenden Zivilprozessrecht); offen gelassen im Beschluss vom

25. April 2001

– 1 StR 82/01, BGHR § 263 Abs. 1 StGB Täuschung 19; OLG

Celle, NStZ-RR 2012, 111, 112; Münker, Der Computerbetrug im automati-

schen Mahnverfahren, 2000, S. 183; aA LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263,

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Rn. 90; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263, Rn. 129; Kretschmer GA 2004,

458, 470).

b) Die weiteren Voraussetzungen des § 263a StGB liegen vor. Der ver-

mögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang wirkte sich unmittelbar vermö-

gensmindernd aus (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013

– 3 StR 80/13, NStZ

2013, 586), denn schon durch die Erwirkung des rechtskräftigen Voll-

streckungsbescheides wurde das Vermögen der geschädigten Gesellschaft

vermindert (vgl. RGSt 59, 104, 106; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263,

Rn. 674). Dass es noch der Zustellung dieses Bescheides bedurfte, ändert da-

ran nichts, weil es sich dabei lediglich um die Umsetzung des Ergebnisses des

Datenverarbeitungsvorgangs ohne inhaltliche Kontrolle handelt (BGH aaO).

§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich

die geständige Angeklagte bei zutreffender rechtlicher Bewertung der Taten

nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, zumal ihr mit der An-

klage die betrügerische Erwirkung von Mahnbescheiden und anschließend

Vollstreckungsbescheiden zur Last gelegt wird.

II.

Soweit die Angeklagte in den Fällen II. 2. und II. 3. der Urteilsgründe je-

weils wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist, lässt dies Rechtsfehler

nicht erkennen.

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Die Schuldspruchänderung lässt den Strafausspruch unberührt. Da

§ 263a Abs. 1 und § 263 Abs. 1 StGB denselben Strafrahmen aufweisen, kann

der Senat ausschließen, dass die Strafkammer bei rechtlich zutreffender Be-

wertung im Fall II. 1. eine noch niedrigere Einzel- oder eine niedrigere Gesamt-

freiheitsstrafe verhängt hätte.

Sost-Scheible

Roggenbuck

Franke

Bender

Quentin