Urteil des BGH, Az. 4 StR 292/13

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 292/13
vom
19. November 2013
BGHSt:
ja
BGHR:
ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja
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StGB § 263a Abs. 1
Die Beantragung eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheides im automa-
tisierten Mahnverfahren auf der Grundlage einer fingierten, tatsächlich nicht
bestehenden Forderung stellt eine Verwendung unrichtiger Daten im Sinne des
§ 263a Abs. 1, 2. Var. StGB dar.
BGH, Beschluss vom 19. November 2013
– 4 StR 292/13 – LG Dortmund
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und der Beschwerdeführerin am 19. November 2013 gemäß § 349
Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Dortmund vom 8. März 2013 im Schuldspruch da-
hingehend berichtigt, dass die Angeklagte des Computerbe-
truges und der Beihilfe zur Untreue in vier Fällen schuldig ist.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu
tragen.
Gründe:
Die Angeklagte wurde im ersten Rechtsgang vom Landgericht wegen
Betrugs und Beihilfe zur Untreue in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tatein-
heit mit Beihilfe zum Betrug, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und
vier Monaten verurteilt. Auf ihre Revision hob der Senat mit Beschluss vom
20. Dezember 2011 (4 StR 491/11) die Verurteilung wegen Betrugs und wegen
Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen sowie
den Gesamtstrafenausspruch auf. Die Feststellungen zur Tatvorgeschichte,
zum äußeren Tatgeschehen und zur Kenntnis der Angeklagten vom Nicht-
bestehen der geltend gemachten Forderungen blieben bestehen. Die weiter
gehende Revision wurde verworfen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das
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Landgericht die Angeklagte nunmehr wegen Betrugs und wegen Beihilfe zur
Untreue in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt
und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich die
erneute Revision der Angeklagten mit der Rüge der Verletzung sachlichen
Rechts. Das Rechtsmittel führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Berichtigung
des Schuldspruchs. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
I.
Der Schuldspruch war im Fall II. 1. der Urteilsgründe dahingehend zu be-
richtigen, dass die Angeklagte wegen Computerbetrugs gemäß § 263a Abs. 1,
2. Var. StGB und nicht wegen Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB schuldig ist.
1. Nach den Feststellungen beantragte die Angeklagte am 3. Februar
2007 beim Amtsgericht im automatisierten Mahnverfahren einen Mahn-
bescheid über eine Hauptforderung in Höhe von 180.960 Euro gegen die
B.
GbR mbH. Als Anspruchsgrund gab sie einen „Dienstleis-
tungsvertrag gem. Rechnung vom 02.11.06“ an. Dabei war ihr bewusst, dass
ein solcher Vertrag tatsächlich nicht geschlossen worden war und ihr deshalb
keine Ansprüche gegen die Antragsgegnerin zustanden. Der antragsgemäß
erlassene Mahnbescheid wurde entsprechend den Angaben der Angeklagten
der früheren Mitangeklagten U. B. (ihrer Mutter) unter deren Wohnan-
schrift zugestellt, die
– obgleich sie als Mitgesellschafterin der
B. GbR mbH dazu verpflichtet gewesen wäre
– abredegemäß keinen
Widerspruch einlegte und auch die weitere Mitgesellschafterin nicht von dem
Mahnbescheid informierte. Nachdem die Angeklagte auf die gleiche Weise
auch einen Vollstreckungsbescheid erwirkt hatte, beantragte sie auf dessen
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Grundlage einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Bezug auf For-
derungen der B. GbR mbH gegen die Bank
. Nach dessen antragsgemäßen Erlass wurden 184.324,60 Euro ge-
pfändet und auf ein Konto der Angeklagten überwiesen.
2. Die Verurteilung wegen Betrugs wird von den Feststellungen nicht ge-
tragen.
a) Das Landgericht meint, die Angeklagte habe sich bei der Beantragung
des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Betrugs durch Unterlassen
schuldig gemacht, weil sie den zuständigen Rechtspfleger nicht über die Um-
stände der Titelerlangung aufgeklärt habe. Hierzu sei sie nach § 13 Abs. 1
StGB aus dem Gesichtspunkt der Ingerenz verpflichtet gewesen, weil der Voll-
streckungsbescheid zuvor von ihr vorsätzlich in sittenwidriger Weise erwirkt
worden sei.
Gegen diese Wertung bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.
Eine Garantenstellung aus Ingerenz ergeben die Feststellungen nicht.
Ein (pflichtwidriges) Vorverhalten führt nur dann zu einer Garantenstel-
lung aus Ingerenz, wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts des
konkreten tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht worden ist (BGH, Urteil vom
17. Juli 2009
– 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44, 47 Rn. 21; Urteil vom 23. Sep-
tember 1997
– 1 StR 430/97, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14).
Der durch die Vorhandlung herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein,
dass bereits ein bloßes Untätigbleiben die Gefahr vergrößert, dass es zum Ein-
tritt des tatbestandsmäßigen Erfolges kommt oder ein bereits eingetretener
Schaden vertieft wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1989
– 1 StR 372/89,
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BGHSt 36, 255, 258; Stree/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 13
Rn. 39, 42).
Eine solche Gefahrlage bestand hier nicht. Wäre die Angeklagte nach
dem Erlass des von ihr erwirkten Vollstreckungsbescheides untätig geblieben,
hätte sich für das Opfervermögen keine zusätzliche Gefährdung ergeben. Die
Pfändung und Überweisung wurde erst durch den nachfolgenden Antrag nach
§ 829 ZPO veranlasst, der auf einem neuen Tatentschluss der Angeklagten
beruhte.
Der Senat muss unter diesen Umständen nicht entscheiden, ob ein vor-
sätzliches Vorverhalten, das auf denselben Erfolg gerichtet ist wie das nachfol-
gende Unterlassen, überhaupt eine Garantenstellung aus Ingerenz zu begrün-
den vermag (verneinend BGH, Urteil vom 24. Oktober 1995
– 1 StR 465/95,
BGHR StGB § 221 Konkurrenzen 1; offen gelassen im Urteil vom 12. Dezember
2002
– 4 StR 297/02, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 15; aA das über-
wiegende Schrifttum, vgl. MüKoStGB/Freund, 2. Aufl., § 13 Rn. 130; SSW-
StGB/Kudlich, § 13 Rn. 22; Stein, JR 1999, 265).
b) Die Angeklagte hat bei der Stellung des Antrags auf Erlass eines
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses auch nicht konkludent über das Be-
stehen einer vollstreckbaren Forderung getäuscht, sodass eine Strafbarkeit we-
gen Betrugs durch ein aktives Tun gleichfalls nicht in Betracht kommt.
aa) Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer aus-
drücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und wel-
chen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der
unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung
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festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012
– 4 StR 55/12, NStZ
2013, 234, 235; Urteil vom 26. April 2001
– 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3 f.;
Urteil vom 10. November 1994
– 4 StR 331/94, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irr-
tum 10). Findet die Kommunikation
– wie hier – im Rahmen eines geregelten
Verfahrens statt, wird der Inhalt der abgegebenen Erklärungen maßgeblich
durch die diesem Verfahren zugrunde liegenden Vorschriften geprägt. Dies sind
hier die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Wagemann, GA 2007, 146,
148).
bb) Danach ist davon auszugehen, dass bei der Beantragung eines
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Bestand der titulierten Forde-
rung kein Gegenstand der Kommunikation zwischen dem Antragsteller und dem
Rechtspfleger ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan hat bei Erlass eines Pfän-
dungs- und Überweisungsbeschlusses nur die formalen Voraussetzungen der
Zwangsvollstreckung zu untersuchen. Eine Prüfungskompetenz hinsichtlich der
zu vollstreckenden Forderung (Titelforderung) steht ihm nicht zu (vgl. RGSt 23,
286, 287; Stöber, Forderungspfändung, 16. Aufl., Rn. 464). Der Titelgläubiger
ist daher auch nicht gehalten, die materiell-rechtliche Grundlage der titulierten
Forderung in seinem Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbe-
schlusses näher zu bezeichnen (vgl. § 2 Nr. 2 Zwangsvollstreckungsformular-
verordnung i.V.m. deren Anlage 2; Musielak/Becker, ZPO, 10. Aufl., § 829,
Rn. 3). Einwendungen gegen die Berechtigung der titulierten Forderung können
grundsätzlich allein mit der Vollstreckungsabwehrklage bei dem Prozessgericht
des ersten Rechtszugs und nur innerhalb der Grenzen des § 767 Abs. 2 ZPO
geltend gemacht werden, nicht aber gegenüber dem Rechtspfleger bei Erlass
von Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011
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– VII ZB 89/10, BGHZ 190, 172, 183 Tz. 26). Dies zeigt auch die Regelung in
§ 775 ZPO, nach dessen Ziff. 4 und 5 eine Einstellung der Zwangsvollstreckung
nur erfolgen kann, wenn die Befriedigung des Gläubigers durch Urkunden
nachgewiesen wird, nicht aber bei Geltendmachung sonstiger Einwendungen
gegen den Bestand der Titelforderung. Auch die in Ausnahmefällen mögliche
Klage auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels
nach § 826 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987
– VI ZR 165/87,
BGHZ 103, 44; Urteil vom 24. September 1987
– III ZR 187/86, BGHZ 101,
380; Urteil vom 9. Februar 1999
– VI ZR 9/98, BGHR BGB § 826 Rechtskraft-
durchbrechung 18) ist vor dem Zivilgericht zu erheben und führt als solche nicht
zu einem vom Rechtspfleger als Vollstreckungsorgan zu beachtenden Vollstre-
ckungshindernis.
c) Der Senat weicht damit nicht gemäß § 132 Abs. 2 GVG von dem Be-
schluss des 1. Strafsenats vom 25. April 2001 ab (1 StR 82/01, BGHR StGB
§ 263 Abs. 1 Täuschung 19). Der 1. Strafsenat hat in dieser Entscheidung die
Strafbarkeit eines nach § 63 StGB untergebrachten Beschuldigten wegen Be-
trugs bejaht, der mit Hilfe eines erschlichenen Vollstreckungstitels zwei Pfän-
dungs- und Überweisungsbeschlüsse erwirkt hatte. Da in dem einen Fall die
Zwangsvollstreckung bereits eingestellt war, als der Beschuldigte einen Pfän-
dungs- und Überweisungsbeschluss beantragte (vgl. Kretschmer, GA 2004,
458, 472), liegt der Annahme eines Betruges ein anderer Sachverhalt zugrun-
de. In der Beantragung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses lag in
jenem Fall eine konkludente Täuschung über das Nichtvorliegen eines Vollstre-
ckungshindernisses (vgl. § 775 ZPO) und damit über die vom Rechtspfleger zu
prüfende Vollstreckbarkeit des Titels. Soweit der 1. Strafsenat auch in der zwei-
ten von ihm entschiedenen Sachverhaltskonstellation, in der die Zwangsvoll-
streckung erst am Tag nach der Beantragung des Pfändungs- und Überwei-
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sungsbeschlusses eingestellt wurde (vgl. Kretschmer, aaO), die Verwirklichung
des Betrugstatbestandes angenommen hat, ist diese Rechtsauffassung für die
Entscheidung nicht tragend gewesen.
d) Da aus den vorgenannten Gründen bereits eine Täuschungshandlung
fehlt, kann offen bleiben, ob der Rechtspfleger, wie das Landgericht meint,
einem Irrtum über das Bestehen der titulierten Forderung unterlag. Die Annah-
me eines ausreichenden „sachgedanklichen Mitbewusstseins“ wäre insoweit
nur tragfähig, wenn sich dieses
– etwa aufgrund vorheriger Kontrollen des Er-
klärungsempfängers
– auf eine hinreichende Tatsachengrundlage stützen kann,
woran hier aus den vorgenannten Gründen Zweifel bestehen (vgl. BGH, Urteil
vom 13. Juni 1985
– 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244, 249).
3. Die Feststellungen des Landgerichts tragen aber die Verurteilung we-
gen Computerbetruges gemäß § 263a Abs. 1, 2. Var. StGB. Die Beantragung
eines Mahn- und eines Vollstreckungsbescheides im automatisierten Mahnver-
fahren auf der Grundlage einer fingierten, tatsächlich nicht bestehenden Forde-
rung stellt eine Verwendung unrichtiger Daten dar.
a) Der Tatbestand des § 263a StGB ist betrugsäquivalent auszulegen
(BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013
– 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586, 587).
Maßgebend ist deshalb, ob die Handlung des Täters einer Täuschung i.S.d.
§ 263 Abs. 1 StGB entspricht (BGH, Beschluss vom 21. November 2001
– 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163).
Wird im automatisierten Mahnverfahren eine fiktive Forderung geltend
gemacht, liegt darin ein täuschungsäquivalentes Verhalten (vgl. BT-Drucks.
10/318, S. 21; NK-StGB/Kindhäuser, 4. Aufl., § 263a Rn. 18; Haft, NStZ 1987,
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6, 8; Möhrenschlager, wistra 1986, 128, 132; Münker, Der Computerbetrug im
automatischen Mahnverfahren, 2000, S. 183; aA Cramer/Perron in Schönke/
Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 6; SSW-StGB/Hilgendorf, § 263a Rn. 6;
SK-StGB/Hoyer, 8. Aufl., 65. Lfg., § 263a Rn. 30), da bei gleichem Vorgehen
gegenüber einem Rechtspfleger ein Vorspiegeln von Tatsachen im Sinne des
§ 263 Abs. 1 StGB (falsche Behauptung eines Sachverhaltes, aus dem sich die
angebliche Forderung ergeben soll) anzunehmen wäre.
Aus dem Umstand, dass das Gericht im Mahnverfahren die inhaltliche
Berechtigung des Anspruchs nicht prüft (vgl. § 692 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), ergibt
sich nichts anderes. Im Gegensatz zum Vollstreckungsverfahren dient das Er-
kenntnisverfahren der Überprüfung der Berechtigung der geltend gemachten
materiellen Forderung. Während der Rechtspfleger im Vollstreckungsverfahren
nicht zur Prüfung der titulierten Forderung berechtigt ist, müsste er im Erkennt-
nisverfahren bei Kenntnis der Nichtexistenz der geltend gemachten Forderung
den Erlass eines Mahn- oder Vollstreckungsbescheids ablehnen (BGH, Be-
schluss vom 20. Dezember 2011
– 4 StR 491/11, NStZ 2012, 322, 323; OLG
Düsseldorf, NStZ 1991, 586). Erlässt er den beantragten Bescheid, so ge-
schieht dies in der Vorstellung, dass die nach dem Verfahrensrecht ungeprüft
zu übernehmenden tatsächlichen Behauptungen des Antragstellers gemäß der
sich aus § 138 Abs. 1 ZPO ergebenden Verpflichtung der Wahrheit entsprechen
(BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011
– 4 StR 491/11, NStZ 2012, 322,
323; Urteil vom 25. Oktober 1971
– 2 StR 238/71, BGHSt 24, 257, 260 f. (zum
vor 1977 geltenden Zivilprozessrecht); offen gelassen im Beschluss vom
25. April 2001
– 1 StR 82/01, BGHR § 263 Abs. 1 StGB Täuschung 19; OLG
Celle, NStZ-RR 2012, 111, 112; Münker, Der Computerbetrug im automati-
schen Mahnverfahren, 2000, S. 183; aA LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263,
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Rn. 90; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263, Rn. 129; Kretschmer GA 2004,
458, 470).
b) Die weiteren Voraussetzungen des § 263a StGB liegen vor. Der ver-
mögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang wirkte sich unmittelbar vermö-
gensmindernd aus (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013
– 3 StR 80/13, NStZ
2013, 586), denn schon durch die Erwirkung des rechtskräftigen Voll-
streckungsbescheides wurde das Vermögen der geschädigten Gesellschaft
vermindert (vgl. RGSt 59, 104, 106; MüKoStGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263,
Rn. 674). Dass es noch der Zustellung dieses Bescheides bedurfte, ändert da-
ran nichts, weil es sich dabei lediglich um die Umsetzung des Ergebnisses des
Datenverarbeitungsvorgangs ohne inhaltliche Kontrolle handelt (BGH aaO).
§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich
die geständige Angeklagte bei zutreffender rechtlicher Bewertung der Taten
nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, zumal ihr mit der An-
klage die betrügerische Erwirkung von Mahnbescheiden und anschließend
Vollstreckungsbescheiden zur Last gelegt wird.
II.
Soweit die Angeklagte in den Fällen II. 2. und II. 3. der Urteilsgründe je-
weils wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt worden ist, lässt dies Rechtsfehler
nicht erkennen.
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Die Schuldspruchänderung lässt den Strafausspruch unberührt. Da
§ 263a Abs. 1 und § 263 Abs. 1 StGB denselben Strafrahmen aufweisen, kann
der Senat ausschließen, dass die Strafkammer bei rechtlich zutreffender Be-
wertung im Fall II. 1. eine noch niedrigere Einzel- oder eine niedrigere Gesamt-
freiheitsstrafe verhängt hätte.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke
Bender
Quentin
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