Urteil des BGH vom 04.02.2003

BGH: bewaffnung, waffe, mittelbare täterschaft, besondere gefährlichkeit, pistole, vergleich, gefahr, qualifikation, beteiligter, unterliegen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

GSSt 1/02

vom

4. Februar 2003

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

- 2 -

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsi-

denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzende Richterin am

Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, den Vorsitzenden Richter am Bundesge-

richtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan, den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Nack

sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. h. c. Detter, Häger, Maatz,

Basdorf, Winkler und Dr. Wahl am 4. Februar 2003 beschlossen:

Bei gemeinschaftlicher Tatbegehung kann nicht nur derjenige

Täter eines Verbrechens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein,

der selbst unmittelbar Zugriff auf eine mitgeführte Schußwaffe

oder einen sonstigen Gegenstand im Sinne dieser Vorschrift hat.

Vielmehr kann die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaff-

nung eines Mittäters den übrigen Tätern nach allgemeinen

Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden.

Gründe:

Das Landgericht Duisburg hat den Angeklagten unter anderem wegen

unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mit-

führen einer Schußwaffe (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit uner-

laubtem „gewerbsmäßigen“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt.

- 3 -

1. Nach den Feststellungen wollten der Angeklagte und der gesondert

verfolgte P. künftig in den Niederlanden Drogen erwerben und in Deutsch-

land gewinnbringend weiterverkaufen. Sie fuhren in einem vom Angeklagten

geliehenen Pkw nach V. , um einen Verkäufer zu finden. Auf dem Marktplatz

lernten sie einen Dealer kennen, der mit ihnen "gemeinsam ... im Pkw des An-

geklagten" nach R. fuhr und ihnen dort 1.000 Ecstasy-Tabletten und

200 Gramm Amphetamin verkaufte. Mit diesen Drogen fuhren der Angeklagte

und P. nach O. zurück. Auf die Fahrt hatte P. eine geladene

Gaspistole mitgenommen, bei der das Gas aus der Laufmündung nach vorne

austritt. Er folgte damit unter Zurückstellung eigener Bedenken der Aufforde-

rung des Angeklagten. Dieser wollte aus Sicherheitsgründen eine Waffe da-

beihaben, weil ein Kontakt mit einem unbekannten Dealer erst noch geschaffen

werden sollte und er einen größeren Bargeldbetrag mit sich führte. Die Pistole

lag von Beginn bis Ende der Fahrt im Handschuhfach des Fahrzeugs. Der An-

geklagte glaubte jedoch, P. habe die Pistole beim Verlassen des Pkw in

V. an sich genommen.

2. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall (§ 30 a Abs. 3 BtMG)

angenommen, da sich die Pistole "bei dem außerhalb des Fahrzeugs abgewik-

kelten Ankaufsgeschäft" im Handschuhfach befand und bei der "anschließen-

den Einfuhr keine Funktion mehr haben sollte", und hat eine Einzelfreiheits-

strafe von drei Jahren verhängt.

3. Auf die Revision des Angeklagten hat der Generalbundesanwalt be-

antragt, den Schuldspruch in dem geschilderten Fall dahin abzuändern, daß

der Angeklagte der Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln und

- 4 -

mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer

Menge schuldig ist.

Der 3. Strafsenat möchte - vom Wegfall des tateinheitlich abgeurteilten

Tatbestandes der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln abgesehen - den

Schuldspruch wegen eines mittäterschaftlich begangenen Verbrechens nach

§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bestätigen. Jedenfalls bei der Rückfahrt nach O.

, bei der die Drogen in die Bundesrepublik eingeschmuggelt wurden und

die deshalb Teil des Handeltreibens sei, habe P. unmittelbar auf die Pistole

Zugriff nehmen können. Dies reiche aus, da bewaffnetes Handeltreiben bereits

vorliege, wenn der qualifizierende Umstand bei einem von mehreren Einzelak-

ten verwirklicht sei (BGH JR 1998, 254 f.; BGH NStZ 2000, 433 m. w. N.). Dem

Angeklagten, auf dessen Weisung P. die Pistole mitgenommen habe, sei

dieses Mitführen der Waffe gemäß § 25 Abs. 2 StGB als Teil des gemeinsa-

men Tatplans zuzurechnen. Weder Wortlaut noch Zweck des Gesetzes recht-

fertigten, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzuweichen. An dieser Ent-

scheidung sieht sich der 3. Strafsenat jedoch durch die Rechtsprechung des

1. Strafsenats (BGHSt 42, 368; bestätigt u. a. durch BGH StV 1997, 638) ge-

hindert.

4. Auf die Anfrage des 3. Strafsenats vom 14. Dezember 2001 (NJW

2002, 1437) hat der 1. Strafsenat am 3. April 2002 beschlossen, daß er an sei-

ner Rechtsansicht festhalte, und dies näher ausgeführt (NJW 2002, 600). Die

übrigen Strafsenate haben erklärt, ihre Rechtsprechung stehe der beabsich-

tigten Entscheidung nicht entgegen (2. Strafsenat: Beschl. vom 20. März 2002 -

2 ARs 68/02; 4. Strafsenat: Beschl. vom 20. März 2002 - 4 ARs 15/02; 5. Straf-

senat: Beschl. vom 19. März 2002 - 5 ARs 13/02).

- 5 -

5. Durch Beschluß vom 7. Mai 2002 (StV 2002, 486) hat der 3. Straf-

senat die Sache dem Großen Senat nach § 132 Abs. 2 und 4 GVG mit folgen-

der Rechtsfrage vorgelegt:

"Ist bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nur derjenige Täter des

§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, der selbst unmittelbar Zugriff auf die

mitgeführte Schußwaffe hat, oder kann die vom gemeinsamen

Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Mittäters auch den übrigen

nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet

werden?".

Der Generalbundesanwalt vertritt die Auffassung, daß die vom gemein-

samen Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigen Mittätern nach

allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden kann.

II.

Die Vorlage ist schon nach § 132 Abs. 2 GVG zulässig. Der

3. Strafsenat kann nicht so wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der Recht-

sprechung des 1. Strafsenats abzuweichen.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegte Rechtsfra-

ge dahin, daß bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nicht nur derjenige Täter

- 6 -

eines Verbrechens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein kann, der selbst unmit-

telbar Zugriff auf eine mitgeführte Schußwaffe oder einen sonstigen Gegen-

stand im Sinne dieser Vorschrift hat. Vielmehr kann die vom gemeinsamen

Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigen Tätern nach allge-

meinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden.

1. Nach dem in § 25 Abs. 2 StGB verankerten Grundgedanken der mit-

täterschaftlichen Verantwortung ist jeder als Täter zu bestrafen, der aufgrund

eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit

des anderen und denjenigen des anderen als Ergänzung seines Tatanteils will

(st. Rspr., vgl. BGH NJW 1998, 2149 f. m. w. N.). Daher wird jeder vom ge-

meinsamen Tatplan umfaßte Tatbeitrag eines Mittäters den übrigen als eigener

zugerechnet (BGH NStZ 1990, 130).

Dies gilt allgemein, aber auch für qualifikationsbegründende tatbezoge-

ne Merkmale (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 25

Rdn. 85), somit auch für die Bewaffnung eines Mittäters bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2

BtMG, da es sich um ein tatbezogenes Unrechtsmerkmal handelt, das die Ge-

fährlichkeit der Tat näher umschreibt (BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen

6 = NStZ 2000, 431, 432; Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 21).

Solche Merkmale, für die § 28 Abs. 2 StGB nicht anwendbar ist, können grund-

sätzlich arbeitsteilig mit der Folge verwirklicht werden, daß sich jeder Mittäter

die vom gemeinsamen Tatplan umfaßten Tatbeiträge der anderen als Teil sei-

nes eigenen Tuns zurechnen lassen muß (st. Rspr., vgl. BGHSt 39, 236, 238

m. w. N.).

- 7 -

2. Der Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG steht der Anwendung des

§ 25 Abs. 2 StGB nicht entgegen. Grundsätzlich orientiert sich die Formulie-

rung von Straftatbeständen an der Begehung durch einen Einzeltäter. Es ent-

spricht dem Wesen der Mittäterschaft, daß nicht jeder Täter alle Tatbestands-

merkmale in eigener Person verwirklicht. Vielmehr stellt § 25 Abs. 2 StGB klar,

daß das Handeln eines Mittäters den anderen zugerechnet werden kann. Diese

Zurechnung scheidet nur dann aus, wenn dem Wortlaut ausnahmsweise zu

entnehmen ist, daß ein bestimmtes Merkmal von jedem Mittäter, auf den die

Strafvorschrift angewandt werden soll, persönlich erfüllt sein muß. Dies ist je-

doch bei der Formulierung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht der Fall.

3. Die nach § 25 Abs. 2 StGB grundsätzlich gebotene mittäterschaftliche

Zurechnung entspricht auch dem vom Gesetzgeber mit der Schaffung des

Qualifikationstatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verfolgten Ziel. Die

Vorschrift ist durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 18. Oktober 1994

(BGBl I 3186) eingeführt worden und soll der besonderen Gefährlichkeit von

Fällen des Rauschgifthandels mit größeren Mengen gerecht werden, bei denen

die Täter Schußwaffen oder gefährliche Gegenstände mit sich führen und des-

halb die Gefahr besteht, daß sie zur Durchsetzung ihrer Interessen davon

rücksichtslos Gebrauch machen (BTDrucks. 12/6853 S. 41). Dieses Ziel würde

nur sehr eingeschränkt erreicht werden können, wenn lediglich die Waffenträ-

ger, nicht aber die - in der Hierarchie des Betäubungsmittelhandels häufig über

diesen stehenden - Mittäter erfaßt werden könnten, die an der Tat mitwirken,

obgleich die Bewaffnung der anderen Inhalt des gemeinsamen Tatplans ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Hintermänner des Drogenhandels erfah-

rungsgemäß bemüht sind, aus Gründen der Vorsicht nicht selbst mit Gegen-

ständen in Berührung zu kommen, die sie bei einem überraschenden polizeili-

- 8 -

chen Zugriff der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen (vgl. Weber NStZ 2002,

601, 602).

4. Bei der Vorschrift des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG handelt es sich nicht

um ein eigenhändiges Delikt. Die Rechtsprechung stellt bei der Annahme sol-

cher Delikte darauf ab, ob das maßgebliche Unrecht weniger in der Gefähr-

dung des Rechtsguts als in eigenem verwerflichen Tun liegt (BGHSt 6, 226,

227; 41, 242, 243). Weder die Fassung des Tatbestandes noch die genannte

Intention des Gesetzgebers, der von der besonderen Gefährlichkeit der Tat

ausgeht und insoweit von "Tatmodalitäten" spricht (BTDrucks. 12/6853 S. 41),

geben dafür einen Anhalt. Zudem steht bei den Strafvorschriften des Betäu-

bungsmittelstrafrechts der Rechtsgüterschutz derart im Vordergrund, daß der

Unwert einer eigenhändigen Verwirklichung des Delikts durch den Täter völlig

zurücktritt

(Weber NStZ 2002, 601, 602; vgl auch ders., BtMG vor § 29 Rdn. 91).

5. Die Systematik des Gesetzes, insbesondere der Vergleich mit ande-

ren Strafvorschriften, bei denen die Bewaffnung eines Beteiligten zur Annahme

eines Qualifikationstatbestandes führt, gebietet den Ausschluß mittäterschaftli-

cher Zurechnung nicht.

a) Zwar wird in einigen Vorschriften wie § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 244

Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB das Qualifikationsmerkmal dahin

formuliert, daß der "Täter oder ein Beteiligter" die Waffe bei sich führen müsse,

während § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nur vom "Täter" spricht. Doch gibt dieser

unterschiedliche Wortlaut keine Veranlassung, bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

die Zurechnung der Bewaffnung über die allgemeinen Regeln der Mittäter-

- 9 -

schaft auszuschließen. Denn die Fassung der erstgenannten Tatbestände fin-

det ihren Sinn darin, daß die Qualifikation bereits bei der Bewaffnung eines

Teilnehmers, also eines Gehilfen oder Anstifters, gegeben ist. Dabei müssen

die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB gerade nicht gegeben sein, es ge-

nügt, daß die Bewaffnung des Teilnehmers vom Vorsatz umfaßt ist. Demge-

genüber bewirkt die bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gewählte einschränkende

Formulierung ("der Täter"), daß in einem Fall, in dem ein Rauschgifthändler

von einem bewaffneten Gehilfen begleitet wird, die Bewaffnung des Teilneh-

mers grundsätzlich weder bei diesem noch beim Haupttäter zur Anwendung

des Qualifikationstatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG führt (BGH NStZ

2000, 431 f.). Anderes kann gelten, sofern der Haupttäter in der Lage ist, auf

die Waffe jederzeit auch selbst zuzugreifen oder über ihren Einsatz im Wege

eines Befehls zu verfügen. In diesen Fällen ist die Annahme der Qualifikation

über mittelbare Täterschaft gerechtfertigt (BGHSt 43, 8, 14 - "Leibwächterfall").

b) Allerdings hat die Rechtsprechung beim bewaffneten Landfriedens-

bruch nach § 125 a Satz 2 Nr. 2 StGB das eigenhändige Führen der Waffe für

erforderlich gehalten und dies mit dem Wortlaut der Vorschrift ("wenn der Tä-

ter"), dem Vergleich mit der Formulierung "oder ein anderer Beteiligter" in an-

deren Vorschriften, der Entstehungsgeschichte und dem Charakter der Norm

als Massendelikt begründet (BGHSt 27, 56; so auch Tröndle/Fischer, StGB

51. Aufl. § 125 a Rdn. 3; v. Bubnoff in LK 11. Aufl. § 125 a Rdn. 11 f.; aA

Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 125 a Rdn. 6; Rudolphi in SK-

StGB § 125 a Rdn. 5). Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung uneinge-

schränkt beizupflichten ist. Auch bei gleichem Wortlaut kann derselbe Begriff in

verschiedenen Tatbeständen nach deren Zweck unterschiedlich ausgelegt

werden (BGHSt 44, 62, 66). Mit Blick auf die Besonderheit des Landfriedens-

- 10 -

bruchs als "Massendelikt" kommt dort dem Erfordernis eigenhändiger Bege-

hung im Interesse einer praktikablen Abgrenzung des Täterkreises erhebliches

Gewicht zu. Dieser Gesichtspunkt ist für § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ohne Be-

lang.

c) Ein Vergleich mit der Neufassung des § 177 StGB bestätigt dieses

Ergebnis. Dort hat der Gesetzgeber mit dem 6. StrRG vom 26. Januar 1998

(BGBl I 164) in Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 neue Qualifikationstatbestände

geschaffen, in denen er auf die Bewaffnung des "Täters" abstellt. Daß er hier-

bei die Zurechnung der Bewaffnung auf Mittäter ausschließen wollte, ist den

Materialien nicht zu entnehmen. Dementsprechend wird in den bislang veröf-

fentlichten Stellungnahmen zu dieser Frage eine eigenhändige Bewaffnung

nicht für erforderlich gehalten (Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 42; Lenckner/

Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 26; Renzikowski NStZ

1999, 377, 382 f.).

6. Zu einer einschränkenden Auslegung des Tatbestandes des bewaff-

neten Handeltreibens (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) dahin, daß eine mittäter-

schaftliche Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB verneint wird, zwingt auch nicht

die Weite des Merkmals des Handeltreibens im Zusammenhang mit der hohen

Mindeststrafandrohung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG von fünf Jahren Frei-

heitsstrafe.

Richtig ist allerdings, daß infolge der weiten Auslegung des Begriffs des

Handeltreibens auch Tätigkeiten erfaßt werden, die weit im Vorfeld eines Dro-

genumsatzes liegen oder bei denen es letztlich nicht dazu kommt, daß

Rauschmittel in den Verkehr gelangen (vgl. Weber, BtMG § 29 Rdn. 84 ff.

- 11 -

m. w. N.). Da es für den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach

§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bereits ausreicht, daß die Merkmale einerseits des

Handeltreibens in nicht geringer Menge und andererseits der Bewaffnung er-

füllt sind, unterliegen damit der hohen Mindeststrafdrohung des § 30 a Abs. 2

Nr. 2 BtMG auch Verhaltensweisen, bei denen die Waffe weder beim Umgang

mit den Drogen oder dem Kaufgeld noch beim Kontakt mit den Geschäftspart-

nern geführt wird und bei denen es nach Lage der Dinge ausgeschlossen er-

scheint, daß der Täter in eine Situation kommen wird, die für ihn Anlaß zum

Schußwaffengebrauch sein könnte. In solchen Fällen mag es je nach Sachlage

an der vom Gesetzgeber als Motiv für die Schaffung dieses Tatbestandes he-

rangezogenen besonderen Gefährlichkeit (BTDrucks. 12/6853 S. 41) fehlen.

Dem kann jedoch nicht durch den Ausschluß mittäterschaftlicher Zu-

rechnung nach § 25 Abs. 2 StGB sachgerecht entgegengewirkt werden. Denn

es wäre systemwidrig, der sich aus der Weite des Begriffs des Handeltreibens

ergebenden Gefahr einer übermäßigen Ausdehnung des Anwendungsbereichs

des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch den Ausschluß der mittäterschaftlichen

Zurechnung des Mitsichführens einer Schußwaffe oder eines sonstigen Ge-

genstandes im Sinne dieser Vorschrift zu begegnen. Die weite Auslegung des

Begriffs des Handeltreibens gilt nämlich ebenso für Einzeltäter; auch bei deren

Umgang mit Betäubungsmitteln kann es an der tatbestandsspezifischen Ge-

fährlichkeit fehlen. Zum anderen würde sich diese mit Blick auf Anwendungs-

probleme bei einer einzelnen Begehungsform des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

(Handeltreiben) vorgenommene Einschränkung ohne sachliche Rechtfertigung

auch auf alle anderen Tatbestandsvarianten, nämlich Einfuhr, Ausfuhr oder

Sichverschaffen, auswirken (vgl. Weber NStZ 2002, 601, 602).

- 12 -

Ob eine einschränkende Auslegung in Fällen geboten sein mag, in de-

nen die den Qualifikationstatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG begründen-

de besondere Gefährlichkeit des - allein- oder mittäterschaftlich begangenen -

Handeltreibens mit nicht geringen Mengen nicht gegeben ist (vgl. dazu

Lenckner NStZ 1998, 257, 258; Paul NStZ 1998, 222; Zaczyk JR 1998, 256;

Paeffgen in FS 50 Jahre BGH, Festgabe der Wissenschaft, Bd. IV S. 725;

Hecker NStZ 2000, 208 f.; Nestler StV 2002, 504 f.; Endriß/Malek, Betäu-

bungsmittelstrafrecht 2. Aufl. Rdn. 501), braucht der Große Senat im Rahmen

der ihm gestellten Frage nicht zu beantworten.

Im übrigen bietet § 30 a Abs. 3 BtMG die Möglichkeit, ohne tatbestandli-

che Einschränkung in extrem untypisch gelagerten Fällen, die nicht aus ande-

ren Gründen (z. B. Qualität und Menge des betroffenen Rauschgiftes) die An-

wendung des Normalstrafrahmens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfordern,

die Verhängung der hohen Mindeststrafe von fünf Jahren zu vermeiden.

Hirsch Tepperwien Tolksdorf Rissing-van Saan

Nack Detter Häger Maatz

Basdorf Winkler Wahl

BGHSt

Nachschlagewerk

Veröffentlichung ja

BtMG § 30 a Abs. 2 Nr. 2

Bei gemeinschaftlicher Tatbegehung kann nicht nur derjenige Täter ei-

nes Verbrechens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein, der selbst un-

- 13 -

mittelbar Zugriff auf eine mitgeführte Schußwaffe oder einen sonstigen

Gegenstand im Sinne dieser Vorschrift hat. Vielmehr kann die vom ge-

meinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigen

Tätern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet

werden.

BGH, Beschluß vom 4. Februar 2003 - Großer Senat für Strafsachen - GSSt

1/02

- Landgericht Duisburg -