Urteil des BGH vom 31.01.2007
BGH (staatsanwaltschaft, annahme, stgb, aufhebung, bruder, angriff, schwurgericht, gegner, aufklärung, notwehr)
5 StR 404/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 31. Januar 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Totschlags u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Janu-
ar 2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richter Dr. Jäger
als
beisitzende
Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als
Vertreter
der
Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt K.
als Verteidiger des Angeklagten S. Y. ,
Rechtsanwalt S.
als
Verteidiger
des
Angeklagten
K. Y. ,
Rechtsanwalt F.
als Verteidiger des Angeklagten E. ,
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
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für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten S. Y. und
E. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin
vom 14. Dezember 2005 werden verworfen, hinsichtlich
des Angeklagten S. Y. mit der Maßgabe, dass
die in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung im
Verhältnis 1:1 anzurechnen ist. Die Angeklagten haben
die Kosten ihrer Rechtsmittel und die hierdurch dem Ne-
benkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-
gen.
2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das ge-
nannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufge-
hoben, soweit es den Angeklagten K. Y. und den
Angeklagten E. betrifft; allerdings bleiben die Fest-
stellungen zu den objektiven und subjektiven Umständen
der Schussabgabe des Angeklagten E. mit dessen
Maschinenpistole aufrechterhalten; insoweit wird die Re-
vision der Staatsanwaltschaft verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere
Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwie-
sen.
– Von Rechts wegen –
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G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten S. Y. wegen „Tot-
schlags, jeweils in Tateinheit mit versuchtem Totschlag, gefährlicher Körper-
verletzung in zwei Fällen, Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe und
Sachbeschädigung“ zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und den Ange-
klagten E. wegen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegs-
waffe in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von vier
Jahren verurteilt. Den Angeklagten K. Y. , einen jüngeren Bruder des
Mitangeklagten S. Y. , hat das Schwurgericht freigesprochen. Die
von den Angeklagten S. Y. und E. geführten Schusswaffen hat
es eingezogen. Die Revisionen der verurteilten Angeklagten bleiben ohne
Erfolg. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesan-
walt vertreten werden, führen zur Aufhebung der Freisprechung des Ange-
klagten K. Y. und bei dem Angeklagten E. zur weitgehenden Auf-
hebung von dessen – möglicherweise rechtsfehlerhaft zu milder – Verurtei-
lung.
1
1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
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Der Zeuge S. St. schuldete dem Angeklagten S. Y.
500 Euro wegen Verursachung eines Auffahrunfalls mit dem Pkw dieses An-
geklagten. St. versprach am 15. September 2004 Zahlung in zwei Tagen,
ohne über Geld zu verfügen. Am 17. September 2004 verlangten E.
– dieser unter Drohungen – und K. Y. von St. die Begleichung der
Schuld. St. wandte sich verstört an den für ihn ein Vorbild und eine Auto-
rität darstellenden Videothekenbetreiber El-A. . Dieser forder-
te K. Y. telefonisch auf, zu einem klärenden Gespräch zu erschei-
nen. Daraufhin fuhren alle drei Angeklagten zu der Videothek.
El-A. empfing sie mit aggressiven Worten und ergriff ein bereitgestelltes
Schwert, mit dem er im Fahrzeug der Angeklagten herumfuchtelte. In einer
sich anschließenden körperlichen Auseinandersetzung wurden der Videothe-
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kenbesitzer, auf dessen Seiten der Zeuge C. mit einem Knüppel eingriff,
und der Angeklagte S. Y. verletzt. Die Angeklagten flüchteten in
ein nahe gelegenes Krankenhaus, wo die Kopfplatzwunde des S.
Y. versorgt wurde. Dieser Angeklagte rief die Polizei, erstattete Straf-
anzeige wegen gefährlicher Körperverletzung und übergab den Beamten die
während des Kampfes durch E. erlangten Waffen.
Am Abend des nächsten Tages rief St. auf Veranlassung von
El-A. den Angeklagten S. Y. an und verabredete ein
Treffen am Wasserfall des Viktoriaparks in Berlin-Kreuzberg zur Übergabe
des Geldes. S. Y. forderte St. wiederholt auf, zu diesem Tref-
fen auch seine arabischen Freunde mitzubringen, die er „alle ficken“ werde.
S. Y. übernahm von einem Bekannten eine Pistole nebst Munition
und E. eine Maschinenpistole mit einem Kurz- und einem Langmagazin.
Beide Angeklagte trafen gegen 20.00 Uhr am Park ein und warteten auf dem
parkseitigen Bürgersteig der Kreuzbergstraße. Nach fast einer halben Stunde
– die Angeklagten unterlagen einem Irrtum über den verabredeten Zeitpunkt
des Treffens – ging E. im Einverständnis des S. Y. ein paar Meter
in den Park, setzte sich auf eine Bank und rauchte einen Joint.
S. Y. erkundigte sich telefonisch bei T. St. nach dem Ver-
bleib von dessen Bruder T. St. antwortete zögerlich, S. sei schon
unterwegs. S. Y. bestellte nun auch seinen Bruder K. Y. zum
Wasserfall. Dieser hatte wegen der Ereignisse am Vorabend mit weiteren
Auseinandersetzungen gerechnet und erschien mit einer geladenen
Schreckschusspistole 9 mm gegen 20.30 Uhr. Zwischen den Brüdern kam es
zu einem lautstarken, nicht näher aufklärbaren Wortwechsel.
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El-A. hatte zwischenzeitlich entschieden, dass
S. St. nur in Begleitung mehrerer, auch gewaltbereiter Personen zum
Treffpunkt fahren sollte. Dementsprechend brachen neun Männer in drei Pkw
und zwei weitere zu Fuß zum Viktoriapark auf. Das von dem Zeugen B.
G. gesteuerte erste Fahrzeug – mit El-A. auf dem
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Beifahrersitz und dessen Bruder A. , dem Nebenkläger, hinter dem Fahrer
sitzend – hielt zehn bis fünfzehn Meter vor den Angeklagten S. u.
K. Y. in der Kreuzbergstraße, das zweite Fahrzeug zehn Meter hinter
dem ersten an. Die Angeklagten S. u. K. Y. drehten sich um und
erkannten, dass die beiden Fahrzeuge im Zusammenhang mit dem verabre-
deten Treffen standen. Deshalb rief S. Y. dem Angeklagten E. im
Park laut zu, dass er kommen solle.
El-A. stieg als erster unbewaffnet aus und war im Be-
griff, auf die Angeklagten S. u. K. Y. zuzugehen. A. El-A. ergriff
einen unter dem Fahrersitz befindlichen Stock und verließ mit diesem in der
Hand das Fahrzeug hinten links. Als Letzter stieg der Fahrer
G. aus. K. Y. zog seine Schreckschusspistole und
feuerte zweimal mit ausgestrecktem Arm in Richtung der Ankommenden.
Fast zeitgleich zog auch der Angeklagte S. Y. seine Pistole und
schoss zweimal in die Luft. S. Y. , der sich bedroht fühlte, gab
sogleich danach aus seiner Pistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm
– tödliche Wirkungen bewusst in Kauf nehmend – gezielt sechs Schüsse in
Folge ab, bis das Magazin leer war. El-A. hatte sich bereits wie-
der abgewandt. Er wurde am rechten Oberarm von hinten getroffen. Das
Projektil durchschlug den rechten Lungenflügel und die Hauptschlagader der
linken Lunge und trat nach Verursachung dieser tödlichen Verletzung ober-
halb der linken Brustwarze wieder aus. G. erlitt einen Durchschuss des
linken Oberarms von außen mit einer Austrittswunde im Bizepsmuskel. Des
Weiteren wurde der Brustkorb des Nebenklägers oben links durchschossen.
Dies führte zu einer Verletzung der Lunge und der Beschädigung einer Rip-
pe. Ferner wurden zwei Pkw von je zwei weiteren Schüssen getroffen. Bis
auf den tödlich Getroffenen El-A. flüchteten sämtliche seiner Be-
gleiter vom Tatort weg auf der Kreuzbergstraße – vom Standpunkt der
Schützen aus betrachtet – nach links in Richtung Möckernstraße. Der Ange-
klagte E. rannte, nachdem er die Schüsse gehört hatte, linker Hand an den
Angeklagten S. u. K. Y. und den beiden auf der Kreuzbergstra-
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ße abgestellten Pkw der Angreifer vorbei. Dann gab er aus seiner Maschi-
nenpistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm gezielt eine Salve von
13 Schüssen auf die Oberkörper der insgesamt acht fliehenden Personen ab,
bis das Magazin leer war. Fünf Geschosse beschädigten einen Pkw und wei-
tere Geschosse die Fassaden der gegenüber der Parkseite in Richtung Mö-
ckernstraße gelegenen Wohnhäuser der Kreuzbergstraße. Menschen kamen
nicht zu Schaden. E. wartete, bis auch die letzten Personen der flüchten-
den Gruppe in der Möckernstraße verschwunden waren.
Danach entfernten sich die Angeklagten durch den Viktoriapark. Ein
Passanten gehörender Hund verbiss sich in ein Hosenbein des Angeklagten
E. . Dieser wechselte das Magazin seiner Maschinenpistole und gab auf
den Hund mindestens fünf weitere Schüsse ab.
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Alle Angeklagten flüchteten zu Verwandten außerhalb Berlins, S.
Y. und E. hielten sich dann in den Niederlanden auf, wo sie später
festgenommen wurden.
2. Das Landgericht hat seine Feststellungen wie folgt rechtlich bewer-
tet:
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a) Das Schwurgericht hat es letztlich offen gelassen, ob der Angeklag-
te S. Y. auf die Brüder A. u. M. El-A. und auf G. in
Notwehr geschossen hat, weil sich dieser Angeklagte jedenfalls wegen einer
Absichtsprovokation nicht auf ein Notwehrrecht habe berufen können. Auch
eine Nothilfe zugunsten seines Bruders K. Y. scheide aus.
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b) Das Landgericht hat den Angeklagten E. nicht als sukzessiven
Mittäter hinsichtlich der Schüsse des S. Y. angesehen, weil dieser
das tatbestandsmäßige Geschehen zum Zeitpunkt des Eingreifens des E.
bereits vollständig eigenhändig verwirklicht habe. Der Aufenthalt des schwer
bewaffneten E. in Tatortnähe stelle ferner weder eine physische noch
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eine psychische Hilfeleistung für den Angeklagten S. Y. dar. Nach
dessen Einlassung habe sich dieser im Augenblick der Tat allein gelassen
und hilflos gefühlt. Eine Bestrafung des E. könne nur wegen des Waffen-
delikts erfolgen, weil ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch
des Totschlags anzunehmen sei.
c) Der Angeklagte K. Y. sei nicht Mittäter seines Bruders, weil
dessen Schüsse nicht ausschließbar einen Exzess darstellten. Es habe nicht
festgestellt werden können, dass der Einsatz einer scharfen Waffe Gegens-
tand der im Vorfeld der Tat getroffenen Absprache gewesen sei. Wegen des
Exzesses des Haupttäters komme im Blick auf eine erhebliche Abweichung
des von K. Y. vorgestellten Kausalverlaufs auch die Annahme eines
Gehilfenvorsatzes nicht in Betracht.
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3. Die Revision des Angeklagten S. Y. bleibt erfolglos.
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Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die gegen die An-
nahme einer Absichtsprovokation geltend gemachten Verfahrensrügen und
die gegen die Beweisführung und Subsumtion des Landgerichts insoweit ge-
richteten materiell-rechtlichen Angriffe durchgreifen.
Nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Kampflage hat der
Angeklagte S. Y. nämlich nicht in Notwehr gehandelt, weil er sich
bei Abgabe der Schüsse auf den Getöteten und G. keinem gegen-
wärtigen Angriff im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB ausgesetzt sah. Diese Per-
sonen hatten sich unbewaffnet noch etwa zehn Meter von dem Angeklagten
S. Y. entfernt befunden und ihr aggressives Verhalten bereits be-
endet. Sie hatten sich nämlich von dem Schützen – nach Wahrnehmung
zweier Schreckschüsse und scharfer Schüsse in die Luft – abgewandt und
wurden dementsprechend von hinten in den rechten bzw. linken Oberarm
von außen getroffen. Solches schließt die Annahme von Notwehr aus.
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Auch der Schuss auf den Nebenkläger war nicht durch Notwehr ge-
rechtfertigt. Zwar befand sich A. El-A. mit einem Stock bewaffnet min-
destens zehn Meter vom Angeklagten entfernt und nach seiner Körperstel-
lung dem Angeklagten zugewandt. Vom Nebenkläger ist in dieser Lage indes
noch kein gegenwärtiger Angriff auf den Angeklagten ausgegangen. Zwar
wird dies nicht nur angenommen, wenn der Angriff beginnt, sondern schon
dann, wenn er unmittelbar bevorsteht. Zu den erforderlichen Verteidigungs-
maßnahmen berechtigt nicht erst die Verletzungshandlung selbst, sondern
bereits ein Verhalten des Gegners, das unmittelbar in eine Rechtsgutverlet-
zung umschlagen kann, so dass durch das Hinausschieben der Abwehr-
handlung entweder deren Erfolg gefährdet würde oder der Verteidiger das
Wagnis erheblicher eigener Verletzungen auf sich nehmen müsste (BGHR
StGB § 32 Abs. 2 Angriff 1). Solches ist hier aufgrund der festgestellten
Kampflage ausgeschlossen. Der lediglich mit einem Stock bewaffnete Ne-
benkläger war in einer Entfernung von zehn Metern für den Angeklagten
noch ein harmloser Gegner und verfügte über keine Möglichkeit, einen An-
griff auf den Angeklagten vorzutragen; ein Einsatz des Stockes als Wurfge-
schoss schied ersichtlich aus. Der Angeklagte war deshalb ohne drohende
Einbuße seiner Gesundheit verpflichtet, in dieser Situation die weitere Ent-
wicklung der Kampflage abzuwarten, anstatt dem Nebenkläger in den Ober-
körper zu schießen.
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Der Senat schließt aus, dass das Schwurgericht bei solcher Subsum-
tion zur Notwehrlage auf eine andere Strafe erkannt hätte, und holt die Fest-
legung des Anrechnungsmaßstabs für die in den Niederlanden erlittene Haft
nach (§ 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 StGB).
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4. Auch die Revision des Angeklagten E. ist unbegründet.
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Die Besorgnis des Beschwerdeführers, das Landgericht habe das Be-
schießen der Flüchtenden mit Tötungsvorsatz zu Unrecht strafschärfend be-
wertet ist sachlich unbegründet. Das Landgericht musste sich deshalb auch
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nicht zu weiterer Aufklärung behaupteter – zumal technisch eher unerklärli-
cher – Abweichungen der Schussbahnen mehrerer Geschosse durch vorhe-
riges Auftreffen auf einen Pkw gedrängt sehen.
5. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der Sachrüge zur Auf-
hebung der Freisprechung des Angeklagten K. Y. .
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a) Das Landgericht hat es unterlassen, eine Strafbarkeit dieses Ange-
klagten wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe nach § 52 Abs. 3
Nr. 2 a WaffG in den Blick zu nehmen. Solches hätte aber die dem Schwur-
gericht obliegende Kognitionspflicht geboten (vgl. BGHSt 32, 84, 85). Der
Angeklagte war ersichtlich nicht im Besitz eines kleinen Waffenscheins, den
er gemäß § 10 Abs. 4 Satz 4 WaffG i. v. m. Anlage 2 Abschnitt 2 Unterab-
schnitt 3 Nr. 2 und 2.1 zum Führen seiner Schreckschusswaffe benötigt hätte
(vgl. BGHSt [GS] 48, 197, 204; BGH NJW 2006, 73, 74). Für die Annahme
einer Strafbarkeit wäre es auch nicht auf das Vorliegen einer – hier allerdings
ebenfalls auszuschließenden – Notwehrlage für den Angeklagten K.
Y. angekommen, weil das Waffendelikt jedenfalls auch tatmehrheitlich
verwirklicht worden wäre (vgl. BGH NStZ 1999, 347). Die vom Generalbun-
desanwalt erwogene Strafbarkeit wegen Nötigung liegt demgegenüber ange-
sichts der besonderen Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 StGB eher fern.
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b) Die Sachrüge der Revision der Staatsanwaltschaft ist darüber hin-
aus weitergehend begründet. Auf die von der Staatsanwaltschaft erhobene
Verfahrensrüge kommt es demnach für eine Aufhebung des Freispruchs des
Landgerichts nicht an.
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Die Beweiswürdigung des Landgerichts, auf deren Grundlage es die
Annahme einer Mittäterschaft oder Beihilfe des Angeklagten K. Y.
abgelehnt hat, ist lückenhaft. Das Schwurgericht hat es unterlassen, die feh-
lerfrei festgestellten Umstände der Kampflage vollständig zu bewerten (vgl.
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BGH wistra 2002, 260, 262; 2007, 18, 19 f.; BGH Urteil vom 16. März 2004
– 5 StR 490/03). Das Landgericht hat sich zwar fehlerfrei davon überzeugt,
dass es nach dem Eintreffen des mit einer Schreckschusspistole bewaffne-
ten Angeklagten zu einem lautstarken Wortwechsel unbekannten Inhalts mit
dessen mit einer Pistole bewaffneten älteren Bruder gekommen ist. Es hat
aber nicht feststellen können, dass K. Y. im Rahmen der Absprache
vor der Tat zur Kenntnis gebracht worden sei, dass S. Y. über ei-
ne scharfe Schusswaffe verfüge. Diese Erwägung beruht indes auf einer
nicht ausreichenden Auswertung der die Angeklagten belastenden Umstände
in diesem Zusammenhang, die für eine Kenntnis des Angeklagten K.
Y. vom Einsatz einer scharfen Schusswaffe sprechen.
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Dazu hat das Landgericht folgende Belastungsindizien festgestellt:
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Der Angeklagte S. Y. blieb nach dem Telefonat mit T.
St. in Erwartung der Kontrahenten am späteren Tatort. Die von die-
sem Angeklagten und E. mitgeführten Waffen dienten nicht zum Vorzei-
gen und Abschrecken, sondern sollten im Blick auf die große Menge der mit-
geführten Munition auch eingesetzt werden. Der Angeklagte K. Y.
kam – nach dem Anruf durch seinen Bruder – nicht als Abholer der übrigen
Angeklagten, sondern als Unterstützer der bereits anwesenden Schwerbe-
waffneten. K. Y. blieb an der Seite seines Bruders in Erwartung der
Gegner und schoss fast zeitgleich mit diesem nach vorangegangener Ab-
sprache auf die drei Insassen aus dem ersten von zwei als Fahrzeuge der
Angreifer erkannten Pkw.
Damit hat das Landgericht den Angeklagten K. Y. in objektiver
Hinsicht als Kampfgefährten seines älteren Bruders in das Kampfgeschehen
eingeordnet. Dass K. Y. geglaubt haben könnte, sein Bruder verfüge
über keine oder über eine weitgehend wirkungslose Waffe, widerspricht kri-
minalistischer Erfahrung, weil solches bedeuten würde, dass sich K.
Y. angesichts der Überzahl der teilweise bewaffneten Gegner in einen
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hochgradig selbstgefährdenden Kampf begeben hätte. Für eine solche Lage
bestehen indes nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte.
Das Führen der Schreckschusswaffe und die mögliche dolose Mitwir-
kung des Angeklagten K. Y. an den Schüssen seines Bruders bedür-
fen demnach neuer Aufklärung und Bewertung.
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6. Die den Angeklagten E. betreffende Revision der Staatsanwalt-
schaft hat überwiegend Erfolg.
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a) Das Landgericht hat seine Wertung, E. sei nicht Mittäter des
S. Y. , von einem verengten rechtlichen Ausgangspunkt, einer „blo-
ßen sukzessiven Mittäterschaft“ aus getroffen und die gebotene wertende
Betrachtung aller Umstände (vgl. BGHSt 37, 289, 291; BGH Urteil vom
7. November 2006 – 5 StR 164/06), ob E. nicht aufgrund einer vor der Tat
des S. Y. diesem zugesagten gegenseitigen Unterstützung und
Schützenhilfe Mittäter gewesen sein könnte (vgl. BGHSt 37, 289, 291), nicht
in den Blick genommen. Dafür hat das Landgericht belastende Indizien fest-
gestellt, aber ersichtlich nicht bewertet:
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Auch die Maschinenpistole des E. sollte nicht nur zur Abschrek-
kung vorgezeigt, sondern am Tatort eingesetzt werden. Die Mitwirkung des
E. war für das Ziel des Treffens, sich gegen die Gegner vom Vortag zu
behaupten, besonders wichtig, verfügte dieser Angeklagte doch über die
wirksamste Waffe. Schließlich wusste der Angeklagte E. , ohne dass er
sich mit dem Angeklagten S. Y. in irgendeiner Weise hätte ver-
ständigen müssen, was seine Aufgabe in dem Kampfgeschehen war. Er
rannte an den übrigen Angeklagten linker Hand vorbei, erfasste die Kampfla-
ge und schoss zielgerichtet auf die noch acht Flüchtenden, womit er den
Sieg seiner Kampfgenossen endgültig sicherte.
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b) Das Schwurgericht hat ferner nicht darauf Bedacht genommen,
dass im Einzelfall der durch Handeln erbrachte Tatbeitrag des Gehilfen
– was hier äußerst nahe gelegen hätte – schon darin bestehen kann, dass
der Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Verhalten zur Tatausfüh-
rung begleitet, seine Anwesenheit gleichsam „einbringt“, um den Haupttäter
in seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicher-
heit zu geben (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14 m.w.N.). Dem stünde
die Erwägung des Landgerichts (UA S. 108), der Angeklagte S. Y.
hätte sich im Augenblick seiner Tatausführung, obwohl er nach E. geru-
fen hatte, alleingelassen und hilflos gefühlt, eher nicht entgegen. Sie beruht
nämlich allein auf der – regelmäßig nicht ungeprüft hinzunehmenden (vgl.
BGH NJW 2003, 2179; ferner BGHSt 49, 365, 370) – Einlassung des Ange-
klagten S. Y. , die zudem im Blick auf die Schnelligkeit des An-
schlussgeschehens an Plausibilität verliert.
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32
c) Dagegen greifen die Einwände der Revision der Staatsanwaltschaft
gegen die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Totschlagsver-
such hinsichtlich der 13 von E. abgegebenen Schüsse nicht durch.
Das Landgericht hat mit vertretbaren Erwägungen einen unbeendeten
Totschlagsversuch gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB angenommen. Dem An-
geklagten E. war zwar nach Leerschießen des ersten Magazins seiner
Maschinenpistole eine Tötung der Flüchtenden für den Augenblick nicht
mehr möglich. Dies begründet vorliegend aber noch keinen Fehlschlag, weil
der Angeklagte angesichts des ihm zur Verfügung stehenden zweiten befüll-
ten Magazins nach der Wertung des Landgerichts zu der Annahme gelangen
konnte, er könne ohne zeitliche Zäsur mit anderen bereitstehenden Mitteln
die Tat noch vollenden (vgl. BGHSt [GS] 39, 221, 228 m.w.N.). Diese Würdi-
gung beruht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Der Angeklagte
hatte erkannt, dass er keinen Gegner getroffen hatte (UA S. 103). Der im
Urteil dargelegte Abstand des Angeklagten zu den Flüchtenden, die bekann-
te größere Reichweite der Maschinenpistole und die durch die Schüsse auf
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den Hund belegte Fähigkeit des Angeklagten, ohne Weiteres – sogar in der
durch den Angriff des Hundes ersichtlich hektischen Situation – das Magazin
schnell zu wechseln und die Maschinenpistole wieder schussbereit zu ma-
chen (anderer Sachverhalt: BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch beende-
ter 7), belegen die Überzeugung des Landgerichts, dass ein Weiterhandeln
des Angeklagten nicht erst nach Eintritt einer Zäsur, sondern ohne wesentli-
che Unterbrechung möglich gewesen wäre. Die Annahme, unter diesen Um-
ständen lägen zwei Taten vor, würde den einheitlichen Lebensvorgang will-
kürlich auseinander reißen (vgl. BGHSt 34, 53, 57).
Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe trotz
Wahrnehmung der Schüsse durch Dritte freiwillig von der weiteren Tataus-
führung Abstand genommen, begegnet keinen Bedenken. Nach den Fest-
stellungen des Landgerichts bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Angeklagte seine Tat für entdeckt gehalten oder geglaubt hat, mit Entde-
ckung rechnen zu müssen (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwillig-
keit 16).
34
d) Demnach bedarf eine mögliche Beteiligung des Angeklagten E.
an den Schüssen des S. Y. neuer Aufklärung und Bewertung.
Dies zieht im Blick auf die schon in der Anklageschrift zu Recht angenom-
mene Tateinheit auch die Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Waffen-
delikts und der Sachbeschädigung nach sich (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhe-
bung 1). Indes können die Feststellungen zu den objektiven und subjektiven
Umständen der Schussabgabe dieses Angeklagten mit der Maschinenpistole
aufrechterhalten bleiben. Diese Feststellungen sind vom Rechtsfehler nicht
betroffen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1997 – 3 StR 297/97). Insoweit ist
die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet.
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- 15 -
7. Im Übrigen bemerkt der Senat:
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a) Der Inhalt der im Rahmen einer Aufklärungsrüge der Staatsanwalt-
schaft vorgetragenen polizeilichen Vernehmungen der Angeklagten lässt es
dem Senat als nahezu ausgeschlossen erscheinen, dass ein neuer Tatrichter
daraus – etwa zur Schussreihenfolge – im Widerspruch zu Zeugenaussagen,
die der bisherige Tatrichter als glaubhaft bewertet hat, für die Angeklagten
Belastendes wird entnehmen können. Eine erneute Stellungnahme des Se-
nats zur Zulässigkeit polizeilicher Vernehmungen in Fällen des dringenden
Tatverdachts eines Verbrechens (vgl. BGHSt 47, 233, 237; NJW 2006, 1008,
1010), zur möglichen Unzulässigkeit polizeilicher Beschuldigtenvernehmun-
gen vor einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung (vgl. BGHR StPO § 128
Abs. 1 Vorführungsfrist 2), zu einer Vereitelung des Wunsches eines Be-
schuldigten nach Konsultation eines Verteidigers (vgl. BGHR StPO § 136
Abs.1 Verteidigerbefragung 8 m.w.N.) und zur Verwertbarkeit einer Beschul-
digtenvernehmung ohne Belehrung nach Art. 36 Abs. 1b Satz 3 WÜK ist
deshalb nicht veranlasst.
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b) Die gebotene neue Aufklärung der Beteiligung des Angeklagten
K. Y. kann es mit sich bringen, dass die mit diesem Urteil bezüglich
des Angeklagten S. Y. rechtskräftig gewordenen Feststellungen in
Widerspruch zu den insoweit neu zu treffenden Feststellungen werden treten
können. Dies kann auch für die neu festzustellenden subjektiven Umstände
hinsichtlich einer Tatbeteiligung des Angeklagten E. an der Tat des S.
Y. der Fall sein (vgl. BGHSt 43, 106, 107).
38
c) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, auch bei dem Ange-
klagten E. den Anrechnungsmaßstab für die in den Niederlanden erlittene
Freiheitsentziehung zu bestimmen und erneut über die Einziehung von des-
sen Maschinenpistole zu befinden.
39
- 16 -
8. Mit der Aufhebung des Freispruchs entfällt der Entschädigungsaus-
spruch; damit erledigt sich die insoweit eingelegte sofortige Beschwerde des
Angeklagten K. Y. .
40
Basdorf Raum Brause
Schaal Jäger