Urteil des BGH, Az. 1 D 92.85

BGH (stille gesellschaft, notar, einlage, gesellschaft, handelsregister, anmeldung, nachteil, sacheinlage, freispruch, verletzung)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotSt (Brfg) 2/04
vom
12. Juli 2004
in dem Disziplinarverfahren
gegen
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden
Richter Schlick, die Richter Tropf und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und
Eule am 12. Juli 2004
beschlossen:
Das Urteil des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesge-
richt Celle vom 1. Dezember 2003 wird aufgehoben.
Der Notar ist eines (einheitlichen) Dienstvergehens schuldig.
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Notar hierdurch entstan-
denen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Gründe:
I.
Die Einleitungsbehörde hatte dem Notar mit Anschuldigungsschrift vom
8. September 1998 zur Last gelegt, durch folgende pflichtwidrige Handlungen
ein (einheitliches) Dienstvergehen begangen zu haben:
- Beurkundung eines inhaltlich nicht den Tatsachen entsprechenden Gesell-
schafterbeschlusses über die Erhöhung des Stammkapitals der R. &
W.
B.
GmbH
(RWB)
im
Wege
der
Sacheinlage
am
3. April
1991;
Beglaubigung der Unterschrift des Geschäftsführers der RWB unter der in-
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haltlich unzutreffenden Anmeldung dieser Stammkapitalerhöhung zum
Handelsregister am 6. April 1991;
Einreichung dieser Anmeldung zum Handelsregister beim Amtsgericht N.
am 11. April 1991
(Verstoß gegen § 14 Abs. 2 BNotO)
- Beihilfe zum Betrug der Gesellschafter der RWB zum Nachteil der D.
B. durch Vortäuschen der Voraussetzungen für die Auszahlung eines Inve-
stitionskredits sowie mehrfache Verletzung der Vorschriften über das Führen
von Notaranderkonten in diesem Zusammenhang; Tatzeit 21. Juni bis
2. Oktober 1991
(Verstöße gegen § 263 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB, § 14 Abs. 2 BNotO, §§ 11,
12, 13 DONot a.F.)
- Erteilung einer inhaltlich unzutreffenden "Notarbestätigung" über das Vorlie-
gen der Voraussetzungen für die Auszahlung des Investitionskredits der
D. B. am 21. November 1991
(Verstoß gegen § 14 Abs. 2 BNotO)
- Verletzung von Vorschriften über die Verwahrung von Geld auf Notarander-
konten im Zusammenhang mit der Abwicklung des am 15. Juli 1995 beurkun-
deten
"Hausgrundstückskauf
und
Erbauseinandersetzungsvertrags"
(UR 445/95); Tatzeit 10. Mai bis 19. Juli 1996
(Verstöße gegen §§ 11, 12, 13, 25 DONot a.F.)
- Verletzung von Vorschriften über die Verwahrung von Geld auf Notarander-
konten im Zusammenhang mit der Abwicklung von drei am 26. Januar 1996
beurkundeten Grundstückskaufverträgen (UR 54 – 56/96); Tatzeit März 1996
(Verstöße gegen § 12 DONot a.F.)
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Wegen der Einzelheiten der Vorwürfe nimmt der Senat auf die Anschul-
digungsschrift vom 8. September 1998 Bezug.
Nachdem von der Staatsanwaltschaft P. gegen den Notar ein Er-
mittlungsverfahren wegen der Vorgänge um die RWB eingeleitet worden war,
hat der Senat für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle mit Beschluß
vom 18. Juni 1999 das Disziplinarverfahren gemäß § 96 BNotO, § 17 Abs. 2
NDO bis zum Abschluß des Ermittlungsverfahrens und des sich gegebenen-
falls anschließenden Strafverfahrens ausgesetzt. Am 4. Mai 2001 hat die
Staatsanwaltschaft P. Anklage gegen den Notar wegen Untreue zum Nachteil
der
RWB und Beihilfe zum Betrug zum Nachteil der D. B. zum Landge-
richt N. erhoben. Nach durchgeführter Beweisaufnahme hat das Land-
gericht mit Beschlüssen vom 8. April bzw. 8. Oktober 2002 das Strafverfahren
gemäß § 153 a Abs. 2 StPO nach Zahlung einer Geldbuße von 25.000 € durch
den Notar eingestellt. In dem Beschluß vom 8. April 2002 führt das Landgericht
aus, daß ein Tatnachweis nicht zu führen sei; es sei jedoch nicht auszuschlie-
ßen, daß der Notar bei der Überweisung von 3.000.000 DM von einem Ander-
konto "handwerkliche Fehler" gemacht habe.
Das Oberlandesgericht hat daraufhin das Disziplinarverfahren wieder
aufgenommen und den Notar mit Urteil vom 1. Dezember 2003 freigesprochen.
Im Zusammenhang mit den Vorgängen um die RWB sei dem Notar weder
strafbares Verhalten noch eine Mitwirkung an Handlungen nachweisbar, mit
denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt wurden. Insoweit
seien ihm allenfalls Verstöße gegen die Vorschriften über das Führen von
Notaranderkonten (§§ 11, 12, 13 DONot a.F.) anzulasten. Diese sowie die
- vom Notar eingeräumten - ebenfalls "vergleichsweise unbedeutenden For-
malverstöße" bei der Abwicklung der Verträge UR 445/95 und UR 54 – 56/96
seien indessen, insbesondere wegen des Zeitablaufs, nicht mehr geeignet, die
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Verhängung einer Disziplinarmaßnahme gegen den Notar zu rechtfertigen. Da
das niedersächsische Disziplinarrecht eine Verfahrenseinstellung durch das
Oberlandesgericht nicht ermögliche, sei daher auf Freispruch zu erkennen.
Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf das oberlandesgerichtliche Urteil
Bezug.
Gegen dieses Urteil hat die Einleitungsbehörde Berufung eingelegt, mit
der sie erstrebt hat, den Notar unter Aufhebung des angefochtenen Urteils für
die Dauer von mindestens zwei Jahren aus dem Amt zu entfernen.
II.
1. Der umfassende Freispruch des Notars ist nach Aktenlage nicht ge-
rechtfertigt.
a) Wie das Oberlandesgericht zutreffend annimmt, hat der Notar mehre-
re Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Führung von Anderkonten
begangen (§§ 11, 12, 13, 25 DONot a.F.). Diese werden vom Notar im Kern
auch nicht in Abrede gestellt. Verfolgungsverjährung im Sinne des § 95 a
Abs. 1 Satz 1 BNotO ist insoweit noch nicht eingetreten, so daß diese Verstöße
als einheitliches Dienstvergehen auch noch mit Verweis oder Geldbuße ge-
ahndet werden könnten.
b) Darüber hinaus erscheint der Freispruch des Notars auch nicht halt-
bar, soweit ihm vorgeworfen wird, durch die Beurkundung der Stammkapitaler-
höhung der RWB, die Beglaubigung der Unterschrift des Geschäftsführers der
RWB unter der Anmeldung dieser Stammkapitalerhöhung zum Handelsregister
sowie die Einreichung dieser Anmeldung beim Handelsregister gegen § 14
Abs. 2 BNotO (bzw. gegen § 4 BeurkG) verstoßen zu haben.
Der Notar wußte, daß ein - schriftlicher - Kaufvertrag und eine Rechnung
vom 12. März 1991 über den Erwerb des hälftigen Miteigentumsanteils durch
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den Mitgesellschafter W. an der als Sacheinlage zu erbringenden WAB-
Produktionsstraße nicht existierten. Ihm war Anfang März der Vertragsentwurf
über den Erwerb der Produktionsstraße von der R. AG durch W. und
den Kaufmann L. für einen Kaufpreis von 6.020.000 DM zur Prüfung vorge-
legt worden. L. war indessen nicht Mitgesellschafter der RWB, sondern
allein Mehrheitsaktionär und Prokurist der R. AG, die neben W. 50 %
der Geschäftsanteile der RWB hielt. Auf Rat des Notars wurde der Entwurf da-
hin abgeändert, daß lediglich W. den hälftigen Miteigentumsanteil an der
Produktionsstraße von der R. AG erwarb. Erst hierdurch wären die Voraus-
setzungen dafür geschaffen worden, daß die beiden Gesellschafter der RWB
GmbH die Sacheinlage so, wie im Gesellschafterbeschluß vom 3. April 1991
vorgesehen, hätten erbringen können. Noch mit Schreiben vom 8. April 1991
schlug der Notar Änderungen an dem Vertragsentwurf vor. Er beurkundete so-
mit am 3. April 1991 bewußt eine inhaltlich unrichtige Erklärung der Gesell-
schafter der RWB.
Soweit es das Oberlandesgericht demgegenüber für möglich hält, der
Notar sei am 3. April 1991 davon ausgegangen, es liege bereits ein mündlicher
Kaufvertrag zwischen der R. AG und W. vor, der lediglich noch schrift-
lich fixiert werden müsse, handelt es sich um eine reine Vermutung ohne Tat-
sachenbasis in den Akten. Selbst der Notar behauptet derartiges nicht. Die im
Schreiben des Notars an W. vom 8. April 1991 vorgeschlagenen Regelun-
gen zur Kaufpreisfälligkeit und zur Haftung bei Lieferungsverzögerungen spre-
chen deutlich gegen eine solche Annahme.
Darüber hinaus war dem Notar auch klar, daß die Sacheinlage noch
nicht erbracht und die entsprechende Erklärung des Geschäftsführers Wi. in
der Anmeldung zum Handelsregister vom 6. April 1991 falsch war. Dies hat er
in der Sache in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht sogar
eingeräumt. Er hat sich dort dahingehend eingelassen, er sei zwar davon aus-
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gegangen, daß die WAB-Produktionsstraße existiert habe, aber noch an die
RWB habe übereignet werden müssen. Damit war die Sacheinlage aber nicht
bewirkt im Sinne von § 7 Abs. 3, § 56 a, § 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und stand
dem Geschäftsführer der GmbH auch nicht zur freien Verfügung.
c) Demgegenüber unterliegt das angefochtene Urteil keinen Bedenken,
soweit das Oberlandesgericht im Zusammenhang mit den Einlagen von W.
und L. in die stille Gesellschaft mit der RWB eine Mitwirkung des Notars an
einem unlauteren oder gar betrügerischen Verhalten gegenüber der D.
B. nicht festzustellen vermochte.
Zwar mögen die beiden Schreiben des Notars an W. vom 24. Juni
1991 zunächst durchaus einen gewissen Verdacht dahin erwecken, es sei be-
absichtigt gewesen, die D. B. darüber zu täuschen, daß das von
W. als Einlage in die stille Gesellschaft zu erbringende Eigenkapital aus
dem Darlehen der D. B. an die RWB "entnommen" werden sollte.
Auch mag fraglich erscheinen, ob die vom Notar in diesem Zusammenhang
entwickelten Aktivitäten in jeder Hinsicht mit seiner Stellung als Träger eines
öffentlichen Amtes in Einklang standen. Ein Dienstvergehen ist indessen nicht
belegbar. Denn das Oberlandesgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß
bei der vorgesehenen Zahlungsabwicklung über die Treuhandkonten des
Notars letztlich nur eine Verkürzung des Zahlungsweges unter Vermeidung der
Überweisung von Millionenbeträgen in die Schweiz und zurück vorgenommen
werden sollte, ohne gegen die erwarteten Treuhandauflagen der D.
B. zu verstoßen. Entscheidend für die von der D. B. jedenfalls in
den Kreditgesprächen geforderte Eigenkapitalbeteiligung an der Gesamt-
finanzierung war demgegenüber, daß sich die R. AG die 3.000.000 DM, die
sie W. zur Zahlung der Einlage in die stille Gesellschaft über die treuhän-
derische Vermittlung des Notars zur Verfügung stellte, auf ihre Kaufpreisforde-
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rungen gegen die RWB anrechnen ließ. Dies war aber nach Aktenlage der Fall.
Jedenfalls ist keinerlei Beleg dafür vorhanden, daß der Notar dies anders se-
hen mußte. Ebensowenig sind hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden,
der Notar hätte erkennen können und müssen, daß die R. AG nicht über
hinreichende finanzielle Mittel für die Herstellung der an die RWB zu liefernden
Maschinen verfügte und daß dem Investitionsvorhaben der RWB betrügerische
Machenschaften zumindest L. zugrunde lagen.
Darüber hinaus erscheint zweifelhaft, ob W. unter den geschilderten
Voraussetzungen (Anrechnung der für die Einlage in die stille Gesellschaft von
der R. AG zur Verfügung gestellten Geldmittel auf die Kaufpreisforderung
der R. AG gegen die RWB) die Herkunft der Gelder für seine Einlage der
D. B., die über seine Mittellosigkeit im übrigen durchaus informiert
war, überhaupt offenbaren mußte. Dem ersten, auch zur Kenntnisnahme durch
die D. B. bestimmten Schreiben des Notars an Winkler vom 24. Juni
1991 war jedenfalls bei verständiger Lektüre der vorgesehene Geldfluß für die
Einlage W. durchaus zu entnehmen.
Daß später statt der R. AG L. in die stille Gesellschaft eintrat
und seine Einlage in gleicher Weise wie W. "finanzierte", ändert an der
Beurteilung nichts. Auch hier ist entscheidend, daß sich die R. AG die an
L. zur Bewirkung der Einlage über die treuhänderische Vermittlung des
Notars geleisteten 3.000.000 DM auf ihre Kaufpreisforderung gegen die RWB
anrechnen ließ.
Entgegen der Ansicht der Berufungsführerin läßt sich ein Vorwurf gegen
den Notar auch nicht darauf stützen, ihm sei bekannt gewesen oder habe be-
kannt sein müssen, daß den von der R. AG gezahlten Beraterhonoraren
W. und L. von je 3.000.000 DM keine entsprechenden Leistungen
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bzw. Ansprüche gegenübergestanden hätten. Es ist schon nicht erweislich, daß
der Notar über ausreichende Kenntnisse über die internen Absprachen der
R. AG, L. und W. verfügte. Zum anderen stand ihm auch nicht
die Befugnis zu, die auf sein Anderkonto gelangten Gelder, für die ihm
- entgegen den Erwartungen - gerade keine Weisungen der D. B.,
sondern - wenn auch nicht in der gehörigen Form - nur solche der RWB, der
R.
AG,
L.
und
W.
vorlagen,
anders
als
entsprechend
dieser
Weisungen weiterzuleiten.
d) Auf dieser Grundlage war die vom Notar am 21. November 1991 aus-
gestellte "Notarbestätigung" über die Leistung der Einlagen in die stille Gesell-
schaft inhaltlich zutreffend. Die Ansicht des Oberlandesgerichts trifft also auch
insoweit zu.
2. Zwar kann der Freispruch des Notars wegen des belegten (einheitli-
chen) Dienstvergehens keinen Bestand haben. Jedoch ist dieses, auch unter
Berücksichtigung der berechtigt erscheinenden Vorwürfe im Zusammenhang
mit der Stammkapitalerhöhung der RWB, nicht von einem solchen Gewicht,
daß es unter Beachtung des seit den maßgeblichen Verstößen im Jahr 1991
verstrichenen Zeitraums von dreizehn Jahren heute noch eine - auch nur zeit-
lich befristete - Entfernung des Notars aus seinem Amt rechtfertigen könnte.
Aber auch die Verhängung einer Geldbuße und/oder eines Verweises
(§ 97 Abs. 1 Satz 2 BNotO) ist nicht mehr verhältnismäßig. Hierfür ist neben
dem Zeitablauf maßgeblich, daß der Notar wegen seiner Tätigkeit im Zusam-
menhang mit der RWB zum einen den beruflichen und privaten Belastungen
eines Strafverfahrens ausgesetzt war, in dem ihm nach Ansicht des Landge-
richts N. weder eine Untreue zum Nachteil der RWB noch eine Beihilfe
zum Betrug zum Nachteil der D. B. nachweisbar war, und er eine
Geldbuße von 25.000 € zur Verfahrenseinstellung nach § 153 a Abs. 2 StPO
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allein deswegen zahlte, weil das Landgericht nicht auszuschließen vermochte,
daß ihm "handwerkliche Fehler" unterlaufen waren. Der Notar hat demgemäß
zur Einstellung des Strafverfahrens eine Geldbuße für Handlungen geleistet,
denen allenfalls disziplinarrechtliche, nicht aber strafrechtliche Relevanz zu-
kommt. Zum anderen war der Notar auch den Belastungen einer Schadenser-
satzklage der D. B. über mehrere Millionen DM ausgesetzt, die al-
lerdings rechtskräftig abgewiesen wurde.
Nach alledem ist die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht mehr
angebracht. Der Senat spricht daher unter Aufhebung des oberlandesgerichtli-
chen Urteils den Notar eines (einheitlichen) Dienstvergehens schuldig, stellt
gleichzeitig aber das Verfahren gemäß § 109 Satz 1 BNotO, § 87 Abs. 1
Satz 1, § 76 Abs. 3 Satz 3, § 31 Abs. 4 Satz 5 BDO ein. Diese Entscheidung
kann außerhalb der Hauptverhandlung ergehen (vgl. BVerwGE 83, 332;
BVerwG, Beschl. vom 7. Mai 1993 - 1 D 92.85). Die hierzu erforderliche Zu-
stimmung des Generalbundesanwalts (§ 31 Abs. 4 Satz 5 BDO i. V. m. § 109
Satz 2 BNotO) liegt vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 Satz 1 BNotO, § 113 Abs. 4,
§ 115 Abs. 1 BDO.
Schlick
Tropf
Becker
Lintz
Eule