Urteil des BGH vom 10.07.2008

III ZR 293/07

Verkündet

am:

10. Juli 2008

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter

Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und Hucke

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. No-

vember 2007 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger und M. F. , der Bruder der Klägerin zu 1, schlos-

sen mit der Firma HFV , Inhaber G. B. (im Fol-

genden: Fa. HFV), am 15. April 2002 gesonderte Verträge über die Errichtung

zweier Doppelhaushälften. Nach Beginn der Bauarbeiten trafen die jeweiligen

Bauvertragsparteien am 9. Juni 2002 eine weitere, von der Fa. HFV vorformu-

lierte Vereinbarung über eine „Sicherheitsleistung nach § 648a BGB“. Als prak-

tikabelste und von der Fa. HFV bevorzugte Form der Sicherheitsleistung war

"die Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs durch einen Notar (Notaran-

derkonto)" vorgesehen. Weiter heißt es in der Vereinbarung: "Für Ihr Bauvorha-

ben haben wir (= Fa. HFV) schon vorsorglich Herrn RA / Notar M.

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F. (= der Beklagte) … vorgemerkt und benachrichtigt". Der Beklagte wurde

von den Klägern und dem Bruder der Klägerin zu 1 in jeweils getrennten

Schreiben ohne Datum angewiesen, einzelne Teilbeträge an die Fa. HFV aus-

zukehren, "sobald die Durchführung der Gewerke durch entsprechenden Bau-

standsbericht unseres Bauleiters T. W. bestätigt ist". In seiner Anwei-

sung hatte M. F. zunächst handschriftlich hinzugefügt: "Nach vor-

heriger Absprache". Auf diesen Zusatz verzichtete er später. Nachdem der Zeu-

ge W. trotz bestehender Mängel die Fertigstellung der von ihm selbst als

Subunternehmer der Fa. HFV hergestellten Fundamente angezeigt hatte, kehr-

te der Beklagte Anfang Juli 2002 die in den Verwahrungsanweisungen für die-

sen Bautenstand bestimmten Raten in Höhe von 8.589 € (Bauvorhaben der

Kläger) und 8.225 € (Bauvorhaben des M. F. ) aus. Zu einer Errich-

tung der Häuser kam es letztlich nicht, weil die Bauherren den Rücktritt von den

jeweiligen Verträgen mit der Fa. HFV erklärten. Durch inzwischen rechtskräftige

Urteile des Landgerichts Flensburg vom 29. Januar 2004 und 26. November

2004 wurden die Fa. HFV sowie ihre Rechtsnachfolgerin, die HFV GmbH ,

unter anderem zur Rückzahlung der von dem Beklagten ausgekehrten Beträge

an die Kläger und den Bruder der Klägerin zu 1 verurteilt. Aufgrund dieser Pro-

zesse und der anschließenden - jeweils erfolglosen - Zwangsvollstreckungs-

maßnahmen entstanden insgesamt Kosten in Höhe von 5.296,15 €. Die Kläger

werfen dem Beklagten eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der

von ihm angenommenen Verwahrungsanweisung vor und nehmen nunmehr ihn

auf Erstattung des nach Bestätigung der Fertigstellung des Fundaments an die

Fa. HFV für ihr Bauvorhaben ausgezahlten Betrags in Anspruch, während sie

ihre Forderung auf Erstattung der ihnen entstandenen Prozesskosten an den

Bruder der Klägerin zu 1 abgetreten haben.

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Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 31. Oktober 2006

bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt und auf seinen Antrag hin

wegen des von ihm geltend gemachten, im Urteil aber unberücksichtigt gelas-

senen Zurückbehaltungsrechts bezüglich eines Anspruches auf anteilige Abtre-

tung titulierter Forderungen der Kläger gegen die Fa. HFV und die HFV

GmbH, eine entsprechende Tatbestandsberichtigung vorgenommen. Seinen

Antrag, den Urteilsausspruch um eine Zug-um-Zug-Verurteilung zu ergänzen,

hat es in einem weiteren Urteil vom 14. Dezember 2006 zurückgewiesen und

ihm auch insoweit die Kosten auferlegt. Auf die Berufung des Beklagten gegen

beide Entscheidungen hat das Berufungsgericht die geforderte Zug-um-Zug-

Einschränkung in den Tenor aufgenommen, im Übrigen die Rechtsmittel jedoch

zurückgewiesen.

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Gegen dieses, beide Berufungen bescheidende Urteil richtet sich die dar-

in zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag

sowie seinen Antrag auf Abänderung der Kostenentscheidung im Urteil vom

14. Dezember 2006 weiter verfolgt.

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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

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I.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe

amtspflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden der Kläger verursacht, weil er

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- 5 -

es unterlassen habe, die Neutralität und Eignung der ihm genannten, mit der

Bestätigung der jeweiligen Bautenstände beauftragten Person zu überprüfen.

Damit habe er seine Pflicht, nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Ver-

wahrungsgeschäft Beteiligten genügende Treuhandanweisung anzunehmen,

verletzt. Diese Amtspflichtverletzung bei Übernahme und Abwicklung der Treu-

handaufträge sei für den geltend gemachten Schaden der Kläger ursächlich

gewesen. Zu deren Gunsten gelte die Vermutung des aufklärungs- und bera-

tungsgerechten Verhaltens, die der Beklagte nicht widerlegt habe; es sei des-

halb anzunehmen, dass bei pflichtgemäßer Vorgehensweise ein Schaden nicht

eingetreten wäre. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Kläger

komme nicht in Betracht, der Beklagte habe keinen Beweis für seine Behaup-

tung erbracht, bei dem Gespräch am 24. Juni 2006 mit ihnen und dem Bruder

der Klägerin zu 1 nicht über bestehende Mängel informiert worden zu sein. Sei-

ne Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2002 sei

unzulässig, weil lediglich die darin enthaltene Kostenentscheidung, nicht aber

die Entscheidung in der Hauptsache angegriffen worden sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis

stand. Den Klägern steht gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO

ein Schadenersatzanspruch zu, der nicht durch ein Mitverschulden gemindert

ist.

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1.

Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe

zumindest gegen die aus § 54a Abs. 3 BeurkG folgende Amtspflicht verstoßen,

nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten

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Personen gerecht werdende Treuhandanweisung anzunehmen. Er hat es ver-

säumt, die Kläger im Zusammenhang mit der von ihnen zu erteilenden Verwah-

rungsanweisung auf die Risiken der Einschaltung eines möglicherweise nicht

neutralen Dritten für die Bestätigung des jeweiligen Bautenstandes und damit

der Auszahlungsvoraussetzungen hinzuweisen und nachzufragen, ob die Klä-

ger sich ausreichend Gewissheit über die benannte Person, deren Stellung und

Neutralität verschafft haben.

a) Hat der Notar eine Verwahrungsanweisung - wie hier - ausnahmswei-

se nicht selbst entworfen, muss er prüfen, ob das von den Beteiligten Ge-

wünschte den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Anderenfalls muss er

zuvor auf die in einer unsachgemäßen Anweisung liegenden Gefahren auf-

merksam machen und gegebenenfalls eine sichere Gestaltung vorschlagen

(vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 54a BeurkG,

Rn. 41). Er hat vor allem zu untersuchen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages

sowohl den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung als auch dem

Sicherungsinteresse der an dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten genügt (vgl.

Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 23 Rn. 57),

gegebenenfalls muss er aktiv auf den Inhalt Einfluss nehmen (vgl. Winkler,

BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 54a, Rn. 83). Den Notar treffen bei der Verwahrung

dieselben Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNotO wie bei

der Beurkundung; § 54a Abs. 3 BeurkG stellt für das Verwahrungsverfahren

eine Konkretisierung beziehungsweise Parallelnorm zu § 17 BeurkG und den

darin normierten Prüfungs- und Belehrungspflichten dar (vgl. Hertel, aaO,

Rn. 39, 42).Zudem ist gerade im Hinblick auf die Sicherungsinteressen der an

dem Verwahrungsgeschäft Beteiligten zu bedenken, dass sie möglicherweise

entscheidende Gesichtspunkte nicht erkennen oder falsch verstehen. Lässt sich

ein mangelndes oder unzutreffendes Verständnis und eine unzutreffende Erfas-

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sung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen,

muss der Notar entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November

1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1995, 524, 525; vgl. auch Senatsbeschluss vom

2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 und Senatsurteil vom

24. April 2008 - III ZR 223/06 - DB 2008, 1316, 1317; Haug, Die Amtshaftung

des Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 466, 468). Bei Bauträgerverträgen, die dem An-

wendungsbereich der Makler- und Bauträgerverordnung unterliegen, ist unbe-

schadet der Frage, ob hier eine Abwicklung der einzelnen Raten über ein Nota-

randerkonto überhaupt sachgerecht ist (vgl. dazu: Bischoff, in: Grziwotz, MaBV,

§ 3 Rn. 20; Brambring DNotZ 1990, 615, 620), darauf hinzuwirken, dass der

Baufortschritt nicht nur von dem bauleitenden Architekten, sondern von einer

unabhängigen Vertrauensperson, die kein eigenes Interesse an der Auszahlung

haben kann, zu bestätigen ist oder Auszahlungen von der Zustimmung der Er-

werber abhängig gemacht werden (vgl. Sandkühler, aaO, § 23, Rn. 71; Hertel,

aaO, Rn. 25; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 2004, § 54a

BeurkG, Rn. 87). Auch bei der vorliegenden Zahlungsanweisung, die in Anleh-

nung an § 3 MaBV Ratenzahlungen nach Baufortschritt vorsieht, hatte sich der

Beklagte zu vergewissern, dass sich die Beteiligten über die Person des die

Auszahlungsvoraussetzungen Bestätigenden ausreichend im Klaren sind. Zwar

musste er nicht vonsich aus eine eigene Neutralitätsprüfung vornehmen. Je-

doch war eine Befragung der Beteiligten erforderlich, um ihnen etwaige Risiken

aufzuzeigen.

b) Diesen Anforderungen hat der Beklagte nicht genügt. Nach dem Maß-

stab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsno-

tars (Sandkühler, aaO, § 19 Rn. 108) hätte er die Frage der Neutralität der be-

nannten Person ansprechen müssen. Auch wenn ihm der Zeuge W. und

der Umstand, dass dieser von der Fa. HFV vorgeschlagen worden ist, nicht be-

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kannt gewesen sind, ändert dies nichts an seiner Verpflichtung zu einer Thema-

tisierung dieses für die Kläger maßgeblichen Gesichtspunktes. Insbesondere

kann sich der Beklagte entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf be-

rufen, er habe davon ausgehen dürfen und sich darauf verlassen können, die

Kläger hätten selbst geprüft, ob die benannte Person ihren Interessen entspre-

che. Zwar darf sich der Notar regelmäßig auf tatsächliche Angaben der Beteilig-

ten ohne eigene Nachprüfung verlassen (BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995

- IX ZR 104/94 - WM 1996, 30, 31 und vom 11. März 1999 - IX ZR 260/97 - WM

1999, 1324, 1326; vgl. auch Senatsurteil vom 24. April 2008 aaO, S. 1317). Ei-

ne erkennbar regelungsbedürftige Frage - wie hier die Benennung einer neu-

tralen Person für die Bestätigung des Bautenstandes - muss er aber anspre-

chen und darf nicht erwarten, dass die Beteiligten dies selbst erkennen und zur

Erörterung stellen (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995, aaO, und vom

27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - WM 1995, 118, 120; Huhn/v. Schuckmann,

BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 17 Rn. 22). Soweit die Revision meint, es habe für den

Beklagten kein Grund bestanden, an der Qualifikation des Zeugen W. als

Bauleiter und seiner Neutralität zu zweifeln, ist dies unbeachtlich. Jedenfalls bei

der vorliegenden Fallgestaltung konnte sich der Beklagte nicht sicher sein, dass

eine Vertrauensperson aller Beteiligten benannt worden ist.

aa) Zunächst hatte der Bruder der Klägerin zu 1 in der von ihm erstellten

Auszahlungsanweisung die Bestätigung durch diesen Zeugen erkennbar nicht

ausreichen lassen wollen, sondern ausdrücklich handschriftlich hinzugefügt:

"Nach vorheriger Absprache". Dies hätte den Beklagten dazu führen müssen

nachzufragen, aus welchen Gründen eine derartige Einschränkung vorgenom-

men worden ist, um so sicher zustellen, dass auch die Kläger die mit der Beauf-

tragung des Zeugen W. verbundenen Risiken zutreffend einschätzen

konnten.

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- 9 -

bb) Zudem musste der Beklagte damit rechnen, dass die Kläger lediglich

einen Vorschlag der Fa. HFV übernommen hatten. Ist - wie im Streitfall - als

maßgebliche Person für die Bestätigung des Eintritts einer Auszahlungsvoraus-

setzung der Bauleiter benannt, liegt bei einem Bauvorhaben der vorliegenden

Art die Annahme nicht fern, dass dieser "dem Lager" des Bauunternehmens

zuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass

Bauherren nicht selten einen Mitarbeiter des beauftragten Bauunternehmens

als Bauleiter akzeptieren und ihnen dabei das Bewusstsein für die damit ver-

bundenen Risiken fehlt. Gerade deshalb wäre es Aufgabe des Beklagten gewe-

sen, dies zu erörtern und sich nicht schlicht auf seine Sicht sowie darauf zu ver-

lassen, die Beteiligten hätten ihre Sicherungsinteressen ausreichend überprüft.

Entgegen der Auffassung der Revision durfte der Beklagte allein aus dem Um-

stand, dass in der - standardisierten - Verwahrungsanweisung von "unserem

Bauleiter" die Rede ist, nicht ohne weiteres schließen, die Kläger hätten sich auf

eigene Initiative hin unter Inkaufnahme zusätzlicher Kosten einen "unabhängi-

gen" Bauleiter ausgesucht.

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cc) Letztlich kann der Beklagte seine Sichtweise, auch die Interessen der

Kläger seien ausreichend gewahrt und deshalb seien eine Erörterung und

Nachfrage entbehrlich gewesen, nicht damit rechtfertigen, dass die finanzieren-

de Bank hinsichtlich der Auszahlung des Darlehns die Bescheinigung des be-

nannten verantwortlichen Bauleiters für ausreichend erachtet hatte.

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2.

Die damit vorliegende Amtspflichtverletzung des Beklagten ist auch ur-

sächlich geworden für den von den Klägern nunmehr geltend gemachten Scha-

den. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu sind rechtlich unbedenk-

lich.

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a) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverlet-

zung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei

pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des

Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen

hätte (BGHZ 96, 157, 171; BGH, Urteile vom 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91 - WM

1992, 1497, 1500 und vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010

sowie vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - NJW-RR 2003, 1569, 1570). Die er-

forderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhanges gehört zur haf-

tungsausfüllenden Kausalität, so dass dem Geschädigten die Beweiserleichte-

rung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute kommt (BGH, Urteile vom 14. Mai 1992

- IX ZR 262/91 - WM 1992, 1533, 1538; vom 7. März 1996 - IX ZR 169/95 -

NJW-RR 1996, 781 sowie vom 2. Juli 1996, aaO). Schuldet der Notar, wie hier,

einen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, so spricht der

erste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem gefolgt wären (BGH, Urteile vom

19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91 - WM 1992, 527, 528; vom 27. Oktober 1994

- IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 332; vom 9. November 1995 - IX ZR 161/94 -

WM 1996, 71, 73; vom 2. Juli 1996, aaO, sowie vom 4. Mai 2000 - IX ZR

142/99 - NJW-RR 2001, 201, 203 - vgl. für Verträge mit rechtlichen Beratern:

BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05 - WM 2008, 1042, 1043;

Schramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 19 Rn. 172). Voraus-

setzung dafür ist allerdings, dass bei ordnungsgemäßem Vorgehen nach der

Lebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte oder

sämtliche vernünftigen Verhaltensmöglichkeiten identische Schadensbilder

ergeben hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 104/01 -

BGHReport 2006, 164, 165). Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständi-

ge Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen

ernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken in sich, ist für einen

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- 11 -

Anscheinsbeweis kein Raum (vgl. BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urteil vom

4. Mai 2000, aaO, S. 204, und vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00 - NJW

2002, 1117, 1120).

b) Eine derartige Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Entgegen der Auf-

fassung der Revision streitet vorliegend die Vermutung beratungsrichtigen Ver-

haltens für die Kläger, die der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehler-

frei festgestellt hat, nicht widerlegt hat. Es ist davon auszugehen, dass die Klä-

ger bei pflichtgemäßem Hinweis auf die Neutralität des die Auszahlungsvoraus-

setzungen Bestätigenden und bei Aufwerfen der Frage nach der beauftragten

Person vernünftigerweise die Verwahrungsanweisung nur mit einer entspre-

chenden Einschränkung, wie von dem Bruder der Klägerin zu 1 ursprünglich

vorgesehen, erteilt oder auf der Benennung einer neutralen Person bestanden

hätten. Zudem hätte der Beklagte auf entsprechende Nachfrage Kenntnis von

der Stellung und der Tätigkeit des Zeugen W. für die Fa. HFV erhalten

und auf eine andere Regelung hinwirken können und müssen. Dabei ist anzu-

nehmen, dass sich die Fa. HFV der Benennung einer neutralen Person oder

der von M. F. vorgesehenen Einschränkung redlicherweise nicht

verschlossen hätte. Sie war an der Abwicklung des Zahlungsverkehrs über den

Notar interessiert, und es ist nicht ersichtlich, dass sie etwa beabsichtigte, im

Zusammenwirken mit dem Zeugen W. die ausgezahlten Beträge zu er-

schleichen.

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c) Auch der Hinweis in der Revisionsbegründung, wonach im Hinblick auf

die Vereinbarung zwischen den Klägern und der Fa. HFV für eine abweichende

Bautenstandsbestätigung kein Raum gewesen sei, ist nicht zutreffend. Ein Ver-

stoß gegen die Verwahrungsvereinbarung vom 9. Juni 2002 hätte mit der von

dem Bruder der Klägerin zu 1 vorgesehenen Einschränkung oder der Benen-

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- 12 -

nung einer anderen Person nicht vorgelegen, weil eine Festlegung auf den

Zeugen W. darin nicht enthalten war. Dieser war lediglich in den (einsei-

tigen) Zahlungsanweisungen der Kläger als verantwortlicher Bauleiter angege-

ben. Dagegen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Vorschlag der

Fa. HFV, den Zeugen W. zu benennen, dem die Kläger schlicht gefolgt

sind, unabänderlich gewesen wäre. Somit wäre es bei pflichtgemäßem Verhal-

ten des Beklagten zu einer Verwahrungsanweisung gekommen, die dem Siche-

rungsinteresse auch der Kläger gerecht geworden und mit der eine Auszahlung

nur bei ordnungsgemäßer Fertigstellung des Fundaments gewährleistet gewe-

sen wäre. Davon, dass die Kläger auch bei gehöriger Erörterung der maßgebli-

chen Frage an der Person des Zeugen W. festgehalten hätten, kann,

auch wenn dieser damals noch nicht in dem Ruf stand, unredlich zu sein, nicht

ausgegangen werden. Weder im Berufungsverfahren noch mit der Revision hat

der Beklagte Anhaltspunkte aufgezeigt, die eine derartige Annahme rechtfertig-

ten. Insbesondere spricht nichts für die Ansicht der Revision nicht gefolgt wer-

den, eine Ursächlichkeit sei schon deshalb zu verneinen, weil die Kläger und

M. F. die Treuhandaufträge mit gleichem Inhalt nicht dem Beklag-

ten, sondern einem Dritten erteilt hätten, der Zeuge W. stets eine unzu-

treffende Bestätigung vorgenommen hätte und so derselbe Schaden eingetre-

ten wäre.

3.

Das Berufungsgericht hat auch den Mitverschuldenseinwand des Beklag-

ten mit Recht als nicht durchgreifend erachtet.

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a) Der Beklagte hat sich darauf berufen, der geltend gemachte Schaden

sei vorwerfbar dadurch mitverursacht worden, dass die Kläger sowie M.

F. es versäumt hätten, den Beklagten auf Mängel des Fundaments hin-

zuweisen und den Zeugen W. anzuweisen, die Bestätigung nicht zu er-

18

- 13 -

teilen. Demgegenüber haben die Kläger behauptet, sie und der Bruder der Klä-

gerin zu 1 hätten den Beklagten anlässlich der Besprechung am 24. Juni 2002

ausdrücklich auf diese Mängel aufmerksam gemacht. Bei dieser Sachlage ist es

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den Be-

klagten insoweit als beweisfällig angesehen hat.

Die von dem Beklagten, der ein Mitverschulden zu beweisen hat (vgl.

BGH, Urteile vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93 - NJW 1994, 3102, 3105 und vom

11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063, 1064, Rn. 14), angebotene

eigene Vernehmung als Partei kam nur nach Maßgabe des § 448 ZPO in Be-

tracht.

19

a) Die Entscheidung über die Frage einer Parteivernehmung von Amts

wegen ist in der Revisionsinstanz nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter die

rechtlichen Voraussetzungen des § 448 ZPO verkannt oder das ihm eingeräum-

te Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGH, Urteile vom 22. Mai 2001

- VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431, 1432 und vom 19. Dezember 2002

- VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003). Erforderlich für die Anordnung

einer Parteivernehmung von Amts wegen ist, dass (1) nach der tatrichterlichen

Gesamtwürdigung eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für

die Richtigkeit der streitigen Behauptung besteht, und (2) andere Erkenntnis-

quellen nicht zur Verfügung stehen, d.h., es muss mehr für als gegen sie spre-

chen, so dass bereits einiger Beweis erbracht ist (BGH, Urteile vom 5. Juli 1989

- VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3223; vom 25. März 1992 - IV ZR 54/91 -

NJW-RR 1992, 920, 921; vom 2. Dezember 1997 - VI ZR 386/96 - NJW 1998,

814, 815, und vom 19. April 2002 - V ZR 90/01 - NJW 2002, 2247, 2249). Ein-

zubeziehen ist dabei auch die Würdigung aller Beweisanzeichen (BGHZ 110,

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- 14 -

363, 366) und die allgemeine Lebenserfahrung (BGH, Urteil vom 24. April 1991

- IV ZR 172/90 - NJW-RR 1991, 983, 984).

b) Gemessen daran hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu bean-

standender Weise auf der Grundlage des ihm vorliegenden Prozessstoffes von

einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO abgesehen. Es hat dabei im Einzel-

nen dargelegt, dass weder dem Vortrag des Beklagten noch den vorgelegten

Unterlagen die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit zu entnehmen ist. Die

von der Revision dagegen vorgebrachten Gründe hat das Berufungsgericht

eingehend berücksichtigt und gewürdigt. Insbesondere sind die Anforderungen

an das Erfordernis "einigen Beweises" nicht überspannt worden. Vielmehr ist

revisionsrechtlich unbedenklich angenommen worden, der von dem Beklagten

gefertigte Aktenvermerk, der ohnehin lediglich als Parteivortrag zu werten ist,

enthalte besonders im Hinblick auf seinen Eingangssatz, nach dem die Bau-

herrn von dem Stand des Bauvorhabens berichtet haben, und der eine Informa-

tion über bestehende Mängel gerade nicht ausschließe, keine Anhaltspunkte für

die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten. Darüber hinaus hat es auch dem

Umstand, dass die fraglichen Mängel in der anwaltlichen Korrespondenz bis

zum 29. August 2006 nicht explizit angesprochen worden sind, zu Recht keine

maßgebliche Bedeutung beigemessen. Auch die weitere Überlegung des Beru-

fungsgerichts, dass die Kläger den Zeugen W. nicht angewiesen ha-

ben, eine Bestätigung zu unterlassen, begründe keinen Mitverschuldensein-

wand, weil sie die Information des Beklagten für ausreichend halten durften,

erweist sich als rechtsfehlerfrei.

21

4.

Letztlich ist die Revision auch insoweit unbegründet, als sie die Verwer-

fung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2006

angreift. Zwar hatte das Landgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zu-

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- 15 -

rückbehaltungsrecht in seinem ersten Urteil vom 31. Oktober 2006 unberück-

sichtigt gelassen. Gleichwohl hat es mit Recht angenommen, dass dies nicht

mit einem Ergänzungsurteil richtig gestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom

5. Februar 2003 - IV ZR 149/02 - NJW 2003, 1463, 1464). Dies greift die Revi-

sion auch nicht an. Soweit sie jedoch der Auffassung ist, die Kostenentschei-

dung dieses Urteils isoliert anfechten zu können, ist dies unzutreffend.

a) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 14. Dezember 2006

war gemäß § 99 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil der Beklagte die Entscheidung in

der Hauptsache (Zurückweisung des Antrags auf Urteilsergänzung) nicht ange-

griffen, sondern lediglich eine Änderung der Kostenentscheidung begehrt hat.

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b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die isolierte Anfechtung der

Kostenentscheidung in einem Ergänzungsurteil wie bei einem Schlussurteil nur

dann zulässig, wenn es lediglich eine Entscheidung zu den Kosten des voraus-

gegangenen Urteils enthält (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 321

Rn. 38 m.w.N. zur Rspr. des Reichsgerichts; Rensen, in: Wieczorek/Schütze,

ZPO, 3. Aufl. 2007, § 321 Rn. 40; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl.

2007, § 321 Rn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 321 Rn. 11;

Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 321 Rn. 13). So befasst sich auch die von der

Revision angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. April 1984

(VIII ZR 313/82 - ZIP 1984, 1107, 1113) lediglich mit der Fallgestaltung, dass

nur die Kostenentscheidung Gegenstand des Ergänzungsurteils ist. Dagegen

ist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gerade nicht allgemein als

zulässig angesehen worden. Das Ergänzungsurteil entsprechend den für das

Verhältnis zwischen Teil- und Schlussurteil geltenden Regeln zu behandeln und

eine Anfechtung lediglich der Kostenentscheidung ohne Rücksicht auf § 99

ZPO zuzulassen, wenn zugleich das vorausgegangene Urteil angegriffen wird,

24

- 16 -

ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn ausschließlich die Entscheidung über

die Kosten aus dem ersten Urteil betroffen ist. Denn das Schlussurteil enthält

insoweit eine notwendige Ergänzung des ohne Kostenausspruch ergangenen

Teilurteils und bildet infolgedessen in diesem Umfang mit dem Teilurteil ein ein-

heitliches, untrennbares Ganzes (vgl. für dieses Verhältnis BGH, Urteil vom

28. April 1987 - VI ZR 1/86, VI ZR 43/86 - NJW 1987, 2997). In einem solchen

Verhältnis steht aber das Urteil vom 14. Dezember 2006 zu dem vorhergehen-

den gerade nicht.

Schlick

Wurm

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Vorinstanzen:

LG Flensburg, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 O 388/05 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.11.2007 - 11 U 144/06 -