Urteil des BGH vom 04.07.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 151/12

vom

4. Juli 2013

in der Grundbuchsache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 2329 Abs. 1; ZPO § 864 Abs. 2

Der Pflichtteilsberechtigte kann wegen eines Anspruchs nach § 2329 Abs. 1 BGB auch

dann in den von dem Erblasser verschenkten Miteigentumsanteil an einem Grundstück

vollstrecken, wenn infolge einer Vereinigung aller Miteigentumsanteile in der Hand des

Beschenkten Alleineigentum entstanden ist. Der Miteigentumsanteil wird insoweit für

den Zweck der Vollstreckung als fortbestehend fingiert.

ZPO § 867 Abs. 1

Grundlage für die Eintragung einer Zwangshypothek sind nicht nur unmittelbar auf Zah-

lung, sondern auch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung

lautende Titel.

ZPO § 720a

Die Sicherungsvollstreckung kann auch aus Urteilen betrieben werden, durch die der

Schuldner zur Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung verurteilt

worden ist.

BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 - V ZB 151/12 -

OLG Schleswig

AG Reinbek

- 2 -

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 2013 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub, die Richterinnen

Dr. Brückner und Weinland und den Richter Dr. Kazele

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 werden der Be-

schluss des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-

desgerichts vom 18. Juli 2012 und die Beschlüsse des Amts-

gerichts Reinbek - Grundbuchamt - vom 26. Juni 2012 und

4. Juli 2012 aufgehoben.

Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag des Beteiligten

zu 1 nicht aus den Gründen der Beschlüsse vom 26. Juni 2012

und 4. Juli 2012 und - sofern der Antrag nach § 867 Abs. 2 ZVG

ergänzt wird - auch nicht aus den Gründen des Beschlusses des

2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts

vom 18. Juli 2012 zurückzuweisen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

40.000

€.

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Gründe:

Der Beteiligte zu 1 ist der Sohn des im Juni 2003 verstorbenen C.

H. B. (im Folgenden: Erblasser). Die Beteiligte zu 2 lebte mit dem

Erblasser in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen.

Der Erblasser und die Beteiligte zu 2 waren Miteigentümer der im Be-

schlusseingang bezeichneten Grundstücke und zwar zu je ½ Anteil an einem

Hausgrundstück (Grundbuchblatt 298) und zu je 1/6 Anteil an einer Wegepar-

zelle (Grundbuchblatt 299). Mit notariellem Vertrag vom 30. März 2003 übertrug

der Erblasser seine Miteigentumsanteile auf die Beteiligte zu 2, die nach den im

September 2003 erfolgten Eintragungen nunmehr Alleineigentümerin des

Hausgrundstücks und zu 1/3 Miteigentümerin der Wegeparzelle ist.

Der Beteiligte zu 1, der infolge der Erbausschlagung durch die Beteiligte

zu 2 Alleinerbe ist, machte gegen diese als Beschenkte einen Pflichtteilsergän-

zungsanspruch nach § 2329 BGB geltend. Die Beteiligte zu 2 wurde verurteilt,

zum Zwecke der Befriedigung des Anspruchs des Beteiligten zu 1 auf Pflicht-

teilsergänzung in Höhe von 153.854,26 € nebst Zinsen die Zwangsvollstre-

ckung in die von dem Erblasser übertragenen Miteigentumsanteile zu dulden,

und für den Fall, dass und soweit der Vollstreckungserlös nicht ausreicht, Zah-

lung an den Beteiligten zu 1 zu leisten. Der Beteiligten zu 2 wurde gestattet, die

Zwangsvollstreckung durch Zahlung von 153.854,26 € nebst Zinsen abzuwen-

den. Das noch nicht rechtskräftige Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig

vollstreckbar.

Der Beteiligte zu 1 hat unter Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung

des Urteils sowie eines Zustellungsnachweises bei dem Grundbuchamt bean-

- 4 -

tragt, im Wege der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO wegen

„der An-

sprüche

“ in Höhe von 153.854.26 € nebst Zinsen und Kosten eine Sicherungs-

hypothek an den von dem Erblasser an die Beteiligte zu 2 übertragenen Mitei-

gentumsanteilen einzutragen. Das Grundbuchamt hat den Antrag zurückgewie-

sen, weil auf Grund des Duldungstitels eine Zwangshypothek nicht eingetragen

werden könne. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1

zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteilig-

te zu 1 seinen Antrag weiter.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass der Antrag wegen fehlender Voll-

streckungsvoraussetzungen zu Recht zurückgewiesen worden sei. Der Voll-

streckungstitel könne nicht allein Grundlage für die Eintragung einer Zwangshy-

pothek nach § 867 ZPO sein. Eine Verurteilung zur Duldung der Zwangsvoll-

streckung sei nämlich nicht auf Zahlung gerichtet und könne deshalb weder

nach § 1113 BGB noch nach § 867 ZPO durch eine Hypothek abgesichert wer-

den. Der davon zu unterscheidende Fall, dass die Verurteilung zur Duldung der

Zwangsvollstreckung eine Geldforderung absichere, liege hier nicht vor, weil

der Anspruch nach § 2329 BGB nicht auf Zahlung, sondern auf die Herausgabe

des Geschenks zum Zwecke der Befriedigung eines Pflichtteilsergänzungsan-

spruchs gerichtet sei. Demgemäß fehle es auch an den Voraussetzungen für

eine Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO. Der Vollstreckungsantrag sei

ferner zurückzuweisen, weil der Beteiligte zu 1 nicht gemäß § 867 Abs. 2 ZPO

bestimmt habe, wie der Haftungsbetrag auf die zu belastenden Miteigen-

tumsanteile aufzuteilen sei.

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III.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 78 Abs. 1 GBO statthaft und gemäß

§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmit-

tel ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf einer Rechtsverlet-

zung.

1. Rechtsfehlerfrei geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus,

dass im Grundbuchverfahren zu prüfen ist, ob das von dem Gläubiger vorgeleg-

te Urteil ein für die beantragte Eintragung einer Sicherungshypothek nach § 867

ZPO (Zwangshypothek) geeigneter Titel ist. Die Eintragung einer Zwangshypo-

thek ist zugleich Grundbuchgeschäft und Vollstreckungsmaßnahme, für deren

Vornahme das Grundbuchamt die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung

selbständig zu prüfen hat (Senat, Beschlüsse vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58,

BGHZ 27, 310, 313 und vom 13. September 2001 - V ZB 15/01, BGHZ 148,

392, 394). Das Grundbuchamt hat nach einem Antrag gemäß § 867 Abs. 1

Satz 1 ZPO als Vollstreckungsvoraussetzung insbesondere zu prüfen, ob ein

geeigneter Vollstreckungstitel vorliegt (Senat, Beschluss vom 13. September

2001 - V ZB 15/01, BGHZ 148, 392, 396).

Das gilt ebenso, wenn - wie hier - die Eintragung einer Zwangshypothek

im Wege der Sicherungsvollstreckung nach § 720a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b

ZPO beantragt wird. Auch die nach dieser Vorschrift zulässigen Maßnahmen

sind solche der Zwangsvollstreckung, für welche die gesetzlich bestimmten Vo-

raussetzungen vorliegen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005

- VII ZB 14/05, Rpfleger 2005, 547, 548; Fölsch, NJW 2009, 1128, 1129;

MünchKomm-ZPO/Götz, 4. Aufl., § 720a Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Heß, ZPO,

3. Aufl., § 720a Rn. 6); deren Vorliegen hat das Grundbuchamt festzustellen.

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2. Beschwerdegericht und Grundbuchamt haben nicht erörtert, ob die

beantragte Eintragung einer Zwangshypothek in die von dem Erblasser auf die

Beteiligte zu 2 übertragenen Miteigentumsanteile deshalb unzulässig ist, weil es

diese Anteile nicht mehr gibt und bei dem Hausgrundstück infolge der Vereini-

gung aller Anteile in der Hand der Beteiligten zu 2 überhaupt kein Miteigentum

nach § 1008 BGB mehr besteht. Tatsächlich schließen diese Folgen der Über-

tragung der Anteile die beantragte Vollstreckung nicht aus.

a) Allerdings ist die Belastung eines früheren, nicht mehr bestehenden

Miteigentumsanteils grundsätzlich unzulässig. § 864 Abs. 2 Fall 1 ZPO schließt

die Zwangsvollstreckung in einen Bruchteil eines im Alleineigentum stehenden

Grundstücks grundsätzlich aus (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 463, 464;

OLG Oldenburg, ZIP 1996, 175). Auch die Voraussetzungen für eine Vollstre-

ckung in einen solchen Anteil nach § 864 Abs. 2 Fall 2 ZPO liegen hier nicht

vor. Zulässig ist danach die Vollstreckung in einen solchen Bruchteil, wenn der

Anspruch des Gläubigers sich auf ein Recht gründet, mit dem der Bruchteil als

solcher belastet ist. So verhält es sich, wenn der Bruchteil zur Zeit der Belas-

tung (nach §§ 1106, 1114, 1192, 1199 BGB) in dem Anteil eines Miteigentü-

mers bestand und sich die Anteile danach in einer Hand vereinigt haben (vgl.

Zoll in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl.,

§ 864 Rn. 5; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 864 Rn. 17; Zöller/Stöber,

ZPO, 29. Aufl., § 864 Rn. 7). Die hier beantragte erstmalige Belastung eines

Bruchteils des Alleineigentums der Beteiligten zu 2 ist dagegen auch nach die-

ser Vorschrift grundsätzlich nicht zulässig (OLG Schleswig, FGPrax 2011, 69,

70).

b) Eine entsprechende Anwendung des § 864 Abs. 2 Fall 2 ZPO für ei-

nen Vollstreckungszugriff in den nicht mehr bestehenden Miteigentumsanteil

wird allerdings in bestimmten Ausnahmefällen anerkannt. Ist der Miteigen-

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tumsanteil in anfechtbarer Weise (nach §§ 3 ff. AnfG) erworben worden, so wird

für die von dem Schuldner zu duldenden Vollstreckungsmaßnahmen der über-

tragene Miteigentumsanteil als fortbestehend fingiert und die Zwangsvoll-

streckung in diesen Anteil zugelassen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1984

- IX ZR 26/83, BGHZ 90, 207, 214; OLG Celle, OLGR 2005, 15, 16). Dasselbe

ist in den Fällen der Vermögensübernahme nach § 419 BGB aF anerkannt wor-

den, wenn der Übernehmer durch diese Alleineigentümer eines Grundstücks

geworden war; der Übernehmer hatte dann die Zwangsvollstreckung in den ihm

übertragenen Miteigentumsanteil an dem Grundstück zu dulden, weil andern-

falls eine Vollstreckung aus einem Urteil, das den Übernehmer gemäß § 419

Abs. 2 BGB aF zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das übernommene

Vermögen verurteilt hatte, nicht möglich gewesen wäre (OLG Jena, JW 1935,

3647, 3648). Die Zulässigkeit einer Zwangsvollstreckung in den ehemaligen

Miteigentumsanteil des Erblassers ist schließlich bejaht worden, wenn der Erbe,

der mit dem Erbfall Alleineigentümer geworden ist, infolge einer von ihm geltend

gemachten Haftungsbeschränkung nach § 1990 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Gläu-

biger den Nachlass zum Zwecke der Befriedigung im Wege der Zwangs-

vollstreckung herauszugeben hat (OLG Schleswig, FGPrax 2011, 69, 70).

Aus dem Vorstehenden ergibt sich der allgemeine Grundsatz, dass ein

früherer Miteigentumsanteil in der Zwangsvollstreckung als fortbestehend fin-

giert wird, wenn die Haftung des jetzigen Alleineigentümers auf den früheren

Miteigentumsanteil beschränkt ist. So verhält es sich auch bei dem hier vor-

liegenden Titel zur Durchsetzung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs gegen

den Beschenkten nach § 2329 Abs. 1 BGB. Der Beschenkte ist nach dieser

Vorschrift verpflichtet, das Geschenk zum Zwecke der Befriedigung des Pflicht-

teilsberechtigten wegen des Geldbetrags, den dieser nicht nach § 2325 BGB

von dem Erben beanspruchen kann, nach den Vorschriften über die ungerecht-

fertigte Bereicherung herauszugeben. Er hat - wie in den Fällen einer auf den

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Nachlass beschränkten Erbenhaftung nach §§ 1973, 1990 BGB - die Zwangs-

vollstreckung in den geschenkten Vermögensgegenstand, um den er bereichert

ist, wegen des dem Pflichtteilsberechtigten zustehenden Geldbetrags zu dulden

(BGH, Urteile vom 4. Juni 1955 - IV ZR 183/54, BGHZ 17, 336, 339 und vom

10. November 1982 - IVa ZR 29/81, BGHZ 85, 274, 282). Die Durchsetzung

dieses Anspruchs kann auch hier nur dadurch erfolgen, dass der von dem Erb-

lasser geschenkte Miteigentumsanteil für die Befriedigung des Pflichtteilsbe-

rechtigten als noch bestehend fingiert wird.

3. Grundlage für die Eintragung einer Zwangshypothek können - ent-

gegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - nicht nur unmittelbar auf Zahlung,

sondern auch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforde-

rung lautende Titel sein. Letzteres ist allerdings streitig.

a) Nach einer Auffassung (KG, KGJ 29, A 247, 249; KGJ 37, A 303, 306;

OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 463, 464; Hintzen, ZIP 1991, 474, 476; ders. in

Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, -versteigerung, -verwaltung, Rn. 10, 18;

Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl.,

„Zwangssicherungshypothek“, Rn. 9; Wieczorek/

Schütze/Storz, ZPO, 3. Aufl., § 867 Rn. 20) soll ein solcher Titel allein keine

hinreichende Grundlage für die Eintragung einer Zwangshypothek auf dem

Grundstück des Schuldners sein. Der Anspruch des Gläubigers auf Duldung

der Zwangsvollstreckung könne, da er nicht auf Zahlung gerichtet sei, weder

nach § 1113 BGB noch nach den im Abschnitt über die Zwangsvollstreckung

wegen Geldforderungen stehenden §§ 866, 867 ZPO Grundlage einer Hypo-

thek sein (KG, aaO; OLG Frankfurt, aaO). Anders soll es sich nach dieser An-

sicht nur dann verhalten, wenn dem Gläubiger nicht nur der titulierte Anspruch

auf Duldung der Zwangsvollstreckung, sondern zugleich eine vollstreckbare

Geldforderung gegen einen Dritten zustehe, weil dann die auf Grund des Dul-

dungstitels einzutragende Zwangshypothek die Geldforderung gegen den Drit-

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ten sichere (vgl. KG, HRR 1930, Nr. 67; Hintzen in Hintzen/Wolf, Zwangsvoll-

streckung, -versteigerung, -verwaltung, aaO; Hügel/Wilsch, aaO).

b) Dem steht die Auffassung gegenüber, dass nicht nur ein unmittelbar

auf Zahlung, sondern auch ein auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen ei-

ner Geldforderung lautender Titel eine geeignete Grundlage für die Eintragung

einer Zwangshypothek sei (Hk-ZPO/Kindl, 5. Aufl., § 867 Rn. 4; Stein/Jonas/

Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 867 Rn. 3; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 34. Aufl.,

§ 720a Rn. 2). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass unter einer Geld-

forderung im Sinne der §§ 803 ff. ZPO nicht nur eine auf Leistung in Geld ge-

richtete Forderung, sondern auch die Haftung für eine Geldleistung zu ver-

stehen sei (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 1987 - V ZR 163/86, BGHZ

103, 30, 37; BayObLG, Rpfleger 1995, 305), weshalb auch aus einem Dul-

dungstitel die Vollstreckung in das haftende Grundstück nach §§ 866, 867 ZPO

durch Eintragung einer Zwangshypothek erfolgen könne (Rosenberg/Gaul/

Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 69 Rn. 5

i.V.m. § 48 Rn. 6; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger

Rechtsschutz, 5. Aufl., § 720a Rn. 2 i.V.m. vor §§ 803 bis 882a Rn. 3).

c) Die Rechtsfrage ist in diesem Sinne zu entscheiden. Das Beschwer-

degericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass in den von dem

Senat (Urteil vom 18. Dezember 1987 - V ZR 163/86, aaO) und dem ehemali-

gen Bayerischen Obersten Landgericht (Rpfleger 1995, 305) entschiedenen

Fällen, den Zwangshypotheken auch Zahlungstitel zugrunde lagen. Dieser Um-

stand rechtfertigt jedoch nicht den daraus von dem Beschwerdegericht gezoge-

nen Schluss, dass einer Zwangshypothek nach § 867 ZPO - wie einer Ver-

kehrshypothek nach §§ 1113 ff. BGB - stets ein vollstreckbarer Zahlungsan-

spruch zugrunde liegen müsse, eine Zwangshypothek nach § 867 ZPO also

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nicht allein wegen eines titulierten Duldungsanspruchs eingetragen werden

könne.

Diese Auffassung widerspricht dem Inhalt des Vollstreckungstitels und

der Systematik der Zivilprozessordnung. Das Duldungsurteil hat die Aufgabe,

eine Vollstreckung zu ermöglichen, die in ihrem Umfang der vom materiellen

Recht bestimmten Haftung für den Anspruch entspricht (Lent, ZZP 70 (1957),

401, 411). Dient der Duldungstitel der Befriedigung einer Geldforderung, so ist

die Verurteilung des Schuldners zur Duldung (statt zur Zahlung) allein dem Um-

stand geschuldet, dass sich dessen Haftung auf bestimmte Gegenstände be-

schränkt. Da die Zivilprozessordnung zudem die Duldungs- und Zahlungsan-

sprüche in ihrer Vollstreckbarkeit (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) weitgehend

gleichstellt (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 1987 - V ZR 163/86, BGHZ

103, 30, 37 unter Verweisung auf RGZ 103, 137, 139), erfolgt auch die zwangs-

weise Durchsetzung eines Duldungsanspruchs, der auf Zahlung einer Geld-

summe gerichtet ist, nach den §§ 803 ff. ZPO und nicht nach den nicht passen-

den §§ 883 bis 898 ZPO. Der Duldungsanspruch wird demzufolge bei der Voll-

streckung in das bewegliche Vermögen durch Pfändung (§ 803 ZPO) und bei

der in das unbewegliche Vermögen nach der Vorschrift in § 866 ZPO voll-

streckt, was dem Gläubiger auch die Möglichkeit zur Pfändung durch Ein-

tragung einer Zwangshypothek eröffnet (vgl. RGZ 103, 137, 139).

4. Zu Unrecht verneint das Beschwerdegericht auch die Möglichkeit einer

Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO aus einem Titel, durch den der

Schuldner wegen eines auf Zahlung gerichteten Anspruchs zur Duldung der

Zwangsvollstreckung verurteilt worden ist.

a) Das Beschwerdegericht beruft sich auf den Wortlaut der Vorschrift,

nach dem der Gläubiger aus einem nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig voll-

streckbaren Urteil, durch das der Schuldner zur Leistung von Geld verurteilt

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worden ist, ohne Sicherheitsleistung Pfändungen ausbringen lassen darf. Nach

seiner Ansicht, die auch im Schrifttum geteilt wird, muss ein zur Sicherungsvoll-

streckung geeignetes Urteil auf Leistung in Geld lauten (Fölsch, NJW 2009,

1128, 1129; MünchKomm-ZPO/Götz, 4. Aufl., § 720a Rn. 2). Titel auf Duldung

der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück sollen daher nicht der Sicherungs-

vollstreckung unterliegen (PG/Kroppenberg, ZPO, 5. Aufl., § 720a Rn. 2). Dem

steht die Ansicht gegenüber, dass die Sicherungsvollstreckung lediglich eine

besondere, allein die Sicherung des Gläubigers durch rangwahrende Pfändung

bezweckende Vollstreckungsmaßnahme sei, auf welche die Vorschriften über

die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (§§ 802a bis 882a ZPO) an-

zuwenden seien. Zu den Geldforderungen im Sinne des Zwangsvollstreckungs-

rechts gehörten auch bei der Sicherungsvollstreckung nicht nur die Forderun-

gen auf Leistung in Geld, sondern ebenso auch die auf Duldung der Zwangs-

vollstreckung wegen einer Geldforderung gerichteten Ansprüche (BayObLG,

Rpfleger 1995, 305; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,

ZPO, 70. Aufl., § 720a Rn. 3; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 720a

Rn. 2; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 34. Aufl., § 720a Rn. 1; Wieczorek/Schütze/

Heß, ZPO, 3. Aufl., § 720a Rn. 3; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 720a Rn. 2).

b) Der Senat teilt die letztgenannte Auffassung. Richtig ist allerdings,

dass der Wortlaut des Gesetzes nur die (gegen Sicherheitsleistung vorläufig

vollstreckbaren) Urteile nennt, durch die der Schuldner zur Leistung von Geld

verurteilt worden ist. Der allein auf den Wortlaut der Vorschrift in § 720a ZPO

gestützte Schluss des Beschwerdegerichts entspricht aber nicht dem von der

Norm verfolgten Zweck; dieser gebietet eine entsprechende Anwendung auf

Urteile, durch die der Schuldner zur Duldung der Zwangsvollstreckung wegen

eines auf Zahlung gerichteten Anspruchs verurteilt worden ist. Mit der Siche-

rungsvollstreckung nach § 720a ZPO sollte für den Gläubiger bereits auf Grund

des vorläufig vollstreckbaren Urteils eine dem Arrest vergleichbare Sicherung

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geschaffen werden (BT-Drucks. 7/2729, S. 45 und 7/5250, S. 16). Die Vorschrift

vervollständigt den Schutz des Gläubigers vor wirtschaftlichen Verlusten, die

ihm durch ein Beiseiteschaffen der Haftungsmasse durch den Schuldner oder

durch einen Vermögensverfall des Schuldners drohen (BGH, Beschluss vom

26. Oktober 2006 - I ZB 113/05, NJW-RR 2007, 416). Der Gläubiger soll nach

§ 720a ZPO auf Grund des vorläufig vollstreckbaren Titels - auch ohne vorheri-

ge Sicherheitsleistung - das Schuldnervermögen arrestieren können (vgl. BGH,

Beschluss vom 5. Juli 2005 - VII ZB 14/05, Rpfleger 2005, 547, 548). Das Be-

dürfnis, den Gläubiger, der einen vorläufig vollstreckbaren Titel erstritten hat,

vor wirtschaftlichen Verlusten durch für ihn nachteilige Rechtshandlungen des

Schuldners (Veräußerungen oder Verpfändungen des haftenden Grundstücks)

oder durch andere Gläubiger des Schuldners (zwischenzeitliche Pfändungen

des haftenden Grundstücks) zu schützen, besteht bei den Zahlungs- und bei

den Duldungstiteln gleichermaßen. Vor dem Hintergrund des mit § 720a ZPO

verfolgten Zwecks ist es für die Zulässigkeit der Eintragung einer Zwangs-

hypothek im Wege der Sicherungsvollstreckung gleichgültig, ob der Schuldner

nach dem vorläufig vollstreckbaren Urteil unmittelbar Zahlung schuldet oder nur

die Vollstreckung in das ihm gehörende Grundstück wegen eines auf Geld ge-

richteten Anspruchs zu dulden verpflichtet ist.

IV.

1. Der Rechtsbeschwerde kann jedoch nicht durch eine Anordnung zur

Eintragung der beantragten Zwangshypotheken unter Aufhebung der ange-

fochtenen Beschlüsse stattgegeben werden. Das Grundbuchamt konnte dem

ihm vorliegenden Antrag schon deshalb nicht entsprechen, weil es an der nach

§ 867 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgeschriebenen Bestimmung des Gläubigers fehlte,

wie der im Urteil bestimmte Haftungsbetrag auf die mit Zwangshypotheken zu

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belastenden Miteigentumsanteile verteilt werden sollte. Eine solche Verteilung

ist zwingend, weil das Gesetz eine Gesamtzwangshypothek nicht kennt (Senat,

Beschluss vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58, BGHZ 28, 310, 314; BGH, Be-

schluss vom 14. März 1991 - IX ZR 300/90, NJW 1991, 2022). In diesen Fällen

kommt auch eine rangwahrende Zwischenverfügung nach § 18 GBO durch das

Grundbuchamt nicht in Betracht, weil nicht ein der Eintragung der Zwangshypo-

theken entgegenstehendes Hindernis vorliegt, sondern es an einer Vorausset-

zung für den Beginn der Zwangsvollstreckung fehlt, was zur Zurückweisung des

Vollstreckungsantrags führt (Senat, Beschluss vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58,

BGHZ 28, 310, 313 ff.).

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch auch nicht gemäß § 74 Abs. 2

FamFG zurückzuweisen, weil sowohl das Grundbuchamt als auch das Be-

schwerdegericht einen Hinweis (vormals analog § 139 Abs. 1 ZPO, nunmehr

gemäß § 28 Abs. 2 FamFG) auf den von dem Gläubiger leicht zu behebenden

Mangel unterlassen haben. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass in diesen

Fällen eine Aufklärungsverfügung des Grundbuchamts in Betracht kommt (Be-

schluss vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58, BGHZ 28, 310, 315). Liegt ein solches

Vollstreckungshindernis vor, so sind das Grundbuchamt und im Beschwerde-

verfahren auch das Beschwerdegericht grundsätzlich verpflichtet, vor einer Zu-

rückweisung des Antrags den Gläubiger auf diesen Mangel hinzuweisen (vgl.

BayObLG, Rpfleger 2005, 250, 251; OLG Jena, Rpfleger 2002, 355, 356, OLG

Frankfurt, Beschluss vom 13. April 2011 - 20 W 128/11, Rn. 9 juris; KEHE/

Hartmann, Grundbuchrecht, 6. Aufl., § 18 GBO Rn. 76; PG/Zempel, ZPO,

5. Aufl., § 867 Rn. 22; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 18 Rn. 46; Stöber,

ZVG, 20. Aufl., Einl. Rn. 65.1).

Davon konnte das Beschwerdegericht hier von seinem Rechtsstandpunkt

aus zwar absehen, weil ein solcher Hinweis bei einem bereits aus einem ande-

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ren Rechtsgrund zurückzuweisenden Antrag entbehrlich ist. Die Folgen eines

unterbliebenen Hinweises, der - wäre er erteilt worden - nach dem Vorbringen

in der Rechtsbeschwerde zu einer Beseitigung des Mangels geführt hätte, sind

von dem Rechtsbeschwerdegericht aber dadurch zu beheben, dass die auf

Rechtsfehlern beruhenden Entscheidungen des Beschwerdegerichts und des

Grundbuchamts aufzuheben sind und die Sache an das Grundbuchamt zur

nochmaligen Prüfung und Entscheidung auf der Grundlage eines von dem

Gläubiger um die Aufteilung nach § 867 Abs. 2 ZPO ergänzten Antrags zurück-

zuverweisen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58, BGHZ

27, 310, 317). Dies vermag zwar an dem - von dem Eingang eines zulässigen

Vollstreckungsantrags abhängigen - Rang der einzutragenden Zwangshypothek

nichts zu ändern, vermeidet aber die übrigen Härten aus der Zurückweisung

des Rechtsmittels (vgl. Meyer-Stolte, Rpfleger 1983, 102).

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Gerichtskosten fallen nicht an (§ 131 Abs. 3, 7 KostO). Von einer Anord-

nung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten nach § 81 Abs. 1 Satz 1

FamFG wird abgesehen. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131

Abs. 4 i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO.

Stresemann

Czub

Brückner

Weinland

Kazele

Vorinstanzen:

AG Reinbek, Entscheidung vom 26.06.2012 - Grundbücher von Stapelfeld Blatt 298, 299 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.07.2012 - 2 W 63/12 -