Urteil des BGH vom 08.01.2001, II ZR 88/99

Entschieden
08.01.2001
Schlagworte
Gesellschaft, Gesellschafter, Geschäftsführer, Verhältnis zu, Stille reserven, Krise, Eigenkapital, Betrag, Höhe, Zahlung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 88/99 Verkündet am: 8. Januar 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: ja ja

GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b, 64 Abs. 2

a) Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärung abgegeben worden ist, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren.

b) Maßstab für die Prüfung, ob eine Zahlung des Geschäftsführers i.S.v. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar ist, sind nicht allein die allgemeinen Verhaltenspflichten des Geschäftsführers, sondern insbesondere auch der Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG, Masseverkürzungen der insolvenzreifen Gesellschaft und eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern.

c) Zahlungen, die der Geschäftsführer dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider geleistet hat, sind von ihm ungekürzt zu erstatten (Abweichung von BGHZ 143, 184). Ihm ist in dem Urteil vorzubehalten, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Etwa bestehende Erstattungsansprüche der Masse gegen Dritte sind Zug um Zug an den Geschäftsführer abzutreten.

BGH, Urt. v. 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1999

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Gegenstand des Geschäftsbetriebs der im Jahr 1980 gegründeten und

zuletzt mit einem Stammkapital von 750.000,-- DM ausgestatteten S. und

B. GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, war die Herstellung und der

Vertrieb von elektrischen Anlagen. Gesellschafter und Geschäftsführer waren

ursprünglich die Beklagten zu 1 und zu 2. Unter dem 25. Oktober 1993 hat der

Beklagte zu 1 sein Geschäftsführeramt niedergelegt und zugleich seinen Geschäftsanteil auf seinen Sohn, den Beklagten zu 2, übertragen. Die Produktionsanlagen standen im wesentlichen im Eigentum der S. und B.

Handels GmbH & Co. KG, der Beklagten zu 3, die die Maschinen und Betriebsvorrichtungen an die Gemeinschuldnerin im Wege einer Betriebsaufspaltung

zusammen mit dem durch sie selbst von einer BGB-Gesellschaft, bestehend

aus dem Beklagten zu 1 und seiner Ehefrau, gemieteten Betriebsgrundstück

aufgrund eines Miet- und Pachtvertrages überlassen hatte.

Erstmals im Geschäftsjahr 1991/1992 erwirtschaftete die bis dahin sehr

erfolgreiche Gesellschaft ein negatives Betriebsergebnis von annähernd

1,5 Mio. DM, das nach Auflösung von Gewinnrückstellungen zum Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 85.702,-- DM in der

Jahresbilanz zum 31. Januar 1992 führte. Beim nächsten Bilanzstichtag war

der nicht gedeckte Fehlbetrag auf 1,272 Mio. DM angewachsen. Im November

1992 und im Mai 1993 gewährten die Gesellschafter der GmbH ein Darlehen

i.H.v. jeweils 1 Mio. DM, wobei das Novemberdarlehen mit einer Rangrücktrittserklärung versehen war. Außerdem leitete die Geschäftsführung im Laufe

des Jahres 1993 Umstrukturierungsmaßnahmen ein, die langfristig die Personalkosten reduzieren sollten, zunächst die Gesellschaft aber mit Abfindungszahlungen an ausscheidende Arbeitnehmer in Millionenhöhe belasteten. In der

zweiten Jahreshälfte desselben Jahres mit Interessenten wegen der Übernahme des gesamten Unternehmens geführte Verhandlungen sind spätestens

Mitte Dezember 1993 gescheitert. Auf den am 20. Dezember 1993 gestellten

Antrag des Beklagten zu 2 hin ist am 21. Januar 1994 das Konkursverfahren

über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.

Dieser hat von den Beklagten mit einer einheitlichen, aber auf unterschiedliche Sachverhalte gestützten Klage Zahlung verschiedener Beträge

gefordert. Nachdem das Landgericht nach § 145 ZPO verfahren ist, geht es im

vorliegenden Rechtsstreit um einen Anspruch auf Zahlung von 119.254,-- DM,

den der Kläger auf folgenden Sachverhalt stützt:

Nach dem ursprünglich übereinstimmenden, erstmals gegen Ende des

Berufungsverfahrens von den Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers bestand zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 eine seit 1981

praktizierte umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Die an

die Beklagte zu 3 als Organträgerin geleisteten Miet- und Pachtzahlungen, die

ihr wesentliches Einkommen ausmachten, blieben danach wegen des Organschaftsverhältnisses umsatzsteuerfrei; zu den von der Gemeinschuldnerin erzielten Umsätzen gab die Beklagte zu 3 als Organträgerin die vorgeschriebenen Umsatzsteuererklärungen ab, während die fälligen Zahlungen absprachegemäß unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt geleistet

wurden. Am 10. Dezember 1993 stellte der Beklagte zu 2 für die Gemeinschuldnerin einen Scheck über 119.254,-- DM aus und reichte ihn bei dem Finanzamt ein, um damit die fällige Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat

Oktober 1993 zu begleichen. Der Scheck wurde am 17. Dezember 1993 eingelöst. Nach Meinung des Klägers hat die Verfahrensweise des Beklagten zu 2

nicht nur auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Erstattungsansprüche gegen ihn

selbst, sondern außerdem auch einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte

zu 3 ausgelöst, weil diese als Organträgerin und Steuerschuldnerin durch das

Vorgehen der Gemeinschuldnerin von ihrer Umsatzsteuerverbindlichkeit befreit

worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zuletzt nur noch gegen

die Beklagten zu 2 und zu 3 gerichtete Berufung des Klägers hatte gegenüber

der Beklagten zu 3 lediglich i.H.v. 3.500,-- DM nebst Zinsen, gegenüber dem

Beklagten zu 2 aber in vollem Umfang Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich

die Revision des Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagter), der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß der Beklagte am

20. Dezember 1993 den zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursantrag

gestellt und bereits in der Klageerwiderung die Umstände näher dargelegt hat,

die hierfür Veranlassung gegeben haben, hergeleitet, daß die Gemeinschuldnerin Anfang Dezember 1993 überschuldet war. In der Richtigkeit dieser Beurteilung hat es sich durch die im Rechtsstreit vorgelegten Jahresbilanzen der

Gesellschaft zum 31. Januar 1992 und zum 31. Januar 1993 bestätigt gesehen

und hat es deswegen abgelehnt, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des

Beklagten vom 15. Januar 1999 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

2. Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Beurteilung nicht in

allen Punkten rechtsfehlerfrei ist, ohne daß sich allerdings deswegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Anfang Dezember

1993 überschuldet gewesen, aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen

im Ergebnis als unzutreffend erweist.

a) Schon im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht nicht beachtet,

daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 125, 141, 146;

Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524; zuletzt Urt. v. 18. Dezember

2000 - II ZR 191/99 z.V.b.) das Vorhandensein einer Überschuldung nicht auf

der Grundlage einer fortgeschriebenen Jahresbilanz, mag deren negativem

Ergebnis auch indizielle Bedeutung beikommen können, festgestellt werden

kann, sondern daß es hierzu grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz bedarf, in welcher die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren

aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind.

b) Auf die Erstellung einer derartigen Überschuldungsbilanz kann auch

bei einer GmbH, die lediglich als Betriebsgesellschaft fungiert, ohne eigenen

Grundbesitz ist und ihre Produkte im wesentlichen mit Hilfe gemieteter oder

gepachteter Maschinen herstellt, grundsätzlich nicht verzichtet werden. Denn

auch eine solche Gesellschaft kann im Einzelfall über eigenes Vermögen verfügen, das in der Jahresbilanz nicht mit den aktuellen Werten erfaßt worden ist,

also stille Reserven enthält. Das hat auch das Berufungsgericht, wenn auch

von anderem Ausgangspunkt aus, nicht verkannt und zugunsten des insofern

darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (Sen.Urt. v. 2. Juni 1997

- II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648) als richtig unterstellt, daß der Verkehrswert der

mit einem Buchwert von gut 490.000,-- DM erfaßten Gegenstände des Anlagevermögens um mindestens 650.000,-- DM höher anzusetzen ist.

c) Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten des Beklagten

das Vorhandensein stiller Reserven in dieser Höhe für das Revisionsverfahren

zu unterstellen. Von den zum 31. Januar 1993 ermittelten Zahlen ausgehend

beträgt nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen das Maß der Überschuldung an dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt von

Anfang Dezember mindestens 622.053,18 DM, wie ihn das Berufungsgericht

- allerdings nicht rechtsfehlerfrei - schon für den 31. Januar 1993 als beste-

hend angenommen hat.

aa) Schon der Beklagte selbst hat nicht geltend gemacht, daß sich bei

der grundsätzlich gebotenen Erstellung einer die aktuellen Verkehrswerte ausweisenden Überschuldungsbilanz Vermögenswerte finden ließen, die das Maß

des in der Jahresbilanz ausgewiesenen Fehlbetrages über die oben behandelten stillen Reserven hinaus mindern würden.

bb) Das Maß der Überschuldung ist - anders als die Revision meint -

auch nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil das Berufungsgericht bei

seiner Prüfung der Überschuldung bezogen auf den Monat Dezember 1993

von einem zu hohen Betrag der Passiva ausgegangen ist, indem es auch die

Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen als

Passiva angesetzt hat. Zwar durfte das mit einer Rangrücktrittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen von November 1992 entgegen der Verfahrensweise des Berufungsgerichts nicht als Passivum erfaßt werden, so daß die Annahme, es habe bereits zum Ende des Geschäftsjahres 1992/93 eine Überschuldung bestanden, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Zu seinen

Gunsten kann der Beklagte hieraus jedoch deswegen nichts herleiten, weil an

Stelle des aus dem Überschuldungsstatus herauszunehmenden Gesellschafterdarlehens vom November 1992 für den hier zu prüfenden Zeitpunkt das im

Mai 1993 gewährte, zweifelsfrei eigenkapitalersetzend wirkende, nicht mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen von 1 Mio. DM getreten

ist und weil diese Verbindlichkeit ebenso wie die seitens der Beklagten zu 3

durch Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Mietschulden

von knapp 691.000,-- DM in der Überschuldungsbilanz zu erfassen waren. Auf

die zwischen den Parteien umstrittene und von dem Berufungsgericht nicht geklärte Frage, ob die Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1993 weitere

Verluste von mehr als 900.000,-- DM erwirtschaftet hat, kommt es danach

ebenso wenig an, wie auf die bilanziellen Auswirkungen der mit Abfindungen in

Millionenhöhe verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen des Jahres 1993.

(1) Die Frage, ob die Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden

Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva zu erfassen

sind, ist nicht nur unter der Herrschaft der InsO umstritten, sie ist schon unter

der Geltung des hier einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beantwortet worden (vgl. nur Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 253 ff.; Fleck, FS

Döllerer S. 109, 122 ff.; Kleindiek in v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2000, S. 202 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64

Rdnr. 17 ff.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64

Rdnr. 18 je mit eingehender Dokumentation; speziell zur Rechtslage unter der

Geltung der

InsO Altmeppen, ZHR 164 [2000], 349 ff.; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 63

Rdnr. 14; GK-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rdnr. 57; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 92

Rdnr. 11; Lutter, ZIP 1999, 641 ff.; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 19 Rdnr. 14;

HK-InsO/Kirchhof, § 19 Rdnr. 26; FK-InsO/Schmerbach, 2. Aufl. § 19 Rdnr. 18;

Hess, InsO § 19 Rdnr. 36). Im Schrifttum im Vordringen war dabei die Auffassung, die sich gegen eine Passivierung aussprach. Begründet wurde dies mit

dem Sinn der Überschuldungbilanz festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreiche, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen; da

in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien deren Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen (vgl. etwa

Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 63 Rdnr. 46 a; Lutter/Hommelhoff,

GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 c; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO

§ 64 Rdnr. 18, der allerdings für Zweifelsfälle die Bildung einer Rückstellung

fordert; ähnlich Fleischer, ZIP 1996, 773, 778 f. und Noack, FS Claussen

S. 307, 314 f.; ferner OLG München, NJW 1994, 3112 m. abl. Anm. von Wolf,

DB 1995, 2277). Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem

Eigenkapital führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters, es belastet in

Grenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen

64 GmbHG) und strafrechtlichen 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Risiken der ihm

abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags

Abstand zu nehmen ist. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiermit

nicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zu

sorgen, bewegt neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu,

grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen auf

der Passivseite der Überschuldungsbilanz zu verlangen (vgl. etwa

Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a/32 b Rdnr. 63; ders. GmbHR 1999,

9, 15 f.; Priester, ZIP 1994, 413, 416; Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz 2. Aufl. Rdnr. 610; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Fn. 77;

Fastrich, FS Zöllner S. 143, 159 ff.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 615, 617).

(2) In Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Vorbelastungs- und Jahresbilanz (BGHZ 124, 282) wird allerdings allgemein angenommen, daß sich die Frage der Passivierung von Gesellschafterforderungen

mit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim Überschuldungsstatus dann

nicht stellt, wenn der betreffende Gesellschafter seinen Rangrücktritt, also

sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach

der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und - bis zur Abwendung

der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als

handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital

(mißverständlich Uhlenbruck aaO Rdnr. 613). Stellt sich der Gesellschafter in

dieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital

umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seine

Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine Notwendigkeit, diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen.

Einer darüber hinausgehenden Erklärung des Gesellschafters, insbesondere

eines Verzichts auf die Forderung (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443 S. 115

reSp) bedarf es nicht. Denn durch ihn würden - den allerdings nicht naheliegenden Fall der Überwindung der Krise oder des Vorhandenseins eines Liquidationsüberschusses unterstellt - ausschließlich die Mitgesellschafter begünstigt, während die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die beschriebene Rangrücktrittserklärung ebenso gewahrt worden sind, wie dem

Wunsch der Gesellschafter, die GmbH erhalten zu können, Rechnung getragen worden ist (vgl. in diesem Sinn z.B. Kleindiek aaO S. 209 f. m.w.N.; Uhlenbruck aaO Rdnr. 612 f. m.w.N.; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Rdnr. 58 f.;

Hüffer aaO § 92 Rdnr. 11).

(3) Von dieser Ausnahme einer seitens des Gesellschafters abgegebenen Rangrücktrittserklärung abgesehen hält der Senat auch für den Überschuldungsstatus die Passivierung solcher Gesellschafterforderungen für erforderlich, die wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters in der durch

die Notwendigkeit der Prüfung der Überschuldungssituation gekennzeichneten

Krise nicht bedient werden dürfen.

Derartige Gesellschafterforderungen verlieren nach der gefestigten

Rechtsprechung des Senats (BGHZ 140, 147, 153 m.w.N.) ihren Charakter als

Verbindlichkeiten nicht; ebenso wenig wie sie mit dem Eintritt der Krise erlöschen, werden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenkapital. Die Umqualifizierung der von dem Gesellschafter als Drittem gewährten

Leistung in funktionales Eigenkapital und das Eingreifen der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatz- und der sog. Novellenregeln

(§§ 32 a und b GmbHG) hat lediglich zur Folge, daß der Gesellschafter während der Dauer der Krise seine Forderungen gegen die GmbH nicht durchsetzen darf. Nach Überwindung der Krise ist er jedoch nicht gehindert, die aus

seiner Drittgläubigerstellung folgenden Rechte gegen die Gesellschaft - und

zwar auch hinsichtlich der Rückstände (BGHZ 140, 147, 153) - zu verfolgen. Im

Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verliert er auch im Falle der Insolvenz

der Gesellschaft diese Stellung als Gesellschaftsgläubiger nicht und kann

deswegen - sofern nach Befriedigung aller anderen Gläubiger der Gesellschaft

ein zu verteilender Betrag verbleibt - die bis dahin in der Durchsetzung gehemmten Ansprüche mit Vorrang vor den Forderungen der Mitgesellschafter

bei der Verteilung des Liquidationserlöses geltend machen. Diese schon nach

dem hier maßgeblichen früheren Recht geltenden Regeln sind in dem neuen

Insolvenzrecht nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausdrücklich niedergelegt

worden.

Bereits dieser Umstand, daß auch die zeitweise nicht durchsetzbaren,

weil den Eigenkapitalersatzregeln unterworfenen Gesellschafterforderungen

ihren Charakter als Verbindlichkeiten der Gesellschaft beibehalten, spricht für

ihren Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Es kommt hinzu, daß das von den

sich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen besonders betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter (vgl. etwa

Lutter/Hommelhoff aaO § 64 Rdnr. 17 a und 17 b) gegenüber dem Interesse

der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage

getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient.

Wenn nicht die Gesellschaft ohnehin in einer so desolaten Lage ist, daß es für

die Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die

Gesellschafter, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand,

durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich

zu machen, daß sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position als

Drittgläubiger verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer eine

zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung, ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag

stellen muß. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen und mit

ihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den Geschäftsführer zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Gesellschafter klarstellt, daß er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen

und verstärken und dadurch erreichen will, daß die Gesellschaft die Chance

der Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt er

der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und läßt es

damit zu, daß die GmbH in die Insolvenz geführt wird.

Für den Geschäftsführer bedeutet dies die Befreiung von den - trotz einer ausgedehnten Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht nach wie vor

bestehenden (K.Schmidt, GmbHR 1999, 9, 15; a.A. Hachenburg/Ulmer aaO §

63 Rdnr. 46 a; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18;

Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 262 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773, 776) - Unwägbarkeiten, ob eine Gesellschafterdrittleistung den Eigenkapitalersatzregeln

unterliegt oder nicht; er kann den betreffenden Gesellschafter zur Abgabe einer

Rangrücktrittserklärung auffordern und hat die Forderungen des Gesellschafters als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Äußerung nicht

erhält.

(4) Da danach zwar das Darlehen über 1 Mio. DM vom November 1992

mit Rücksicht auf den erklärten Rangrücktritt nicht in den Überschuldungsstatus aufzunehmen war, wohl aber das gleich hohe, nicht mit einer Rangrück-

trittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen vom Mai 1993 und auch die

"stehen gelassenen" Mietschulden in Höhe von rund 691.000,-- DM passiviert

werden mußten, hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigen

Feststellungen, die allerdings im wieder eröffneten Berufungsverfahren ggfs.

ergänzt werden können - im Ergebnis zutreffend das Vorhandensein einer

Überschuldung für den hier maßgeblichen Zeitpunkt bejaht.

II. Die Ausstellung und Begebung des Schecks über 119.254,-- DM

durch den Beklagten in dieser Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin

hat das Berufungsgericht als eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht in Einklang stehende Verhaltensweise 64 Abs. 2 Satz 2

GmbHG) angesehen. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht, weil das

Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten, aus dem er herleiten will,

daß er sich ordnungsgemäß verhalten hat, nicht vollständig geprüft hat.

1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird allerdings vermutet, daß er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit

der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt

hat (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184 f. [unter II 1. b]; Urt. v. 1. März 1993

- II ZR 81/94 [früher: 61/92], ZIP 1994, 841; Urt. v. 11. September 2000

- II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 f.). Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann er

diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, daß die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich

nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers,

der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an

dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der

Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende,

bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143 aaO;

Urt. v. 11. September 2000 aaO). Soweit Leistungen des Geschäftsführers in

der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdnr. 42; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 73), kann deswegen das Verschulden nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein.

Dagegen ist das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch die genannte Leistung einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem Gesichtspunkt

des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Mai

2000 - VI ZR 90/99, ZIP 2000, 1339), zu entziehen, kein im Rahmen des § 64

Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müßte in einem solchen

- hier allerdings nicht gegebenen - Fall einer Pflichtenkollision das deliktische

Verschulden verneint werden, wenn sich der Geschäftsführer - gemessen am

Maßstab der dem Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger dienenden Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält.

2. Daß die von dem Beklagten veranlaßte Umsatzsteuervorauszahlung

für den Monat Oktober 1993 nach diesen Grundsätzen als schuldhafter Verstoß gegen die Masseerhaltungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG einzustufen

ist, hat das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß festgestellt.

a) Sollte nämlich, wie der Beklagte geltend gemacht hat, zwischen der

Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 trotz der jahrelangen gegenteiligen

Verfahrensweise keine umsatzsteuerliche Organschaft i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2

UStG bestanden haben, hätte der Beklagte auf eine eigene Steuerverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin geleistet. Jedenfalls dann, wenn diese Zahlung in

derselben Höhe auch im Konkursverfahren hätte geleistet werden müssen,

würde es an der Masseverkürzung fehlen, welche die tatbestandliche Voraussetzung für den geltend gemachten Ersatzanspruch ist. Das hängt u.a. von der

nach der Verfahrenseröffnung vorhandenen Masse und der Höhe der ggfs. vor

der Steuerschuld zu berichtigenden vorrangigen Forderungen anderer Gesellschaftsgläubiger ab. Tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen.

Sollte sich erweisen, daß es durch die Leistung des Beklagten zu einer

Masseverkürzung gekommen ist, weil das Finanzamt dem Zweck des § 64

Abs. 2 GmbHG zuwider vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern Befriedigung erlangt hat, kann der Beklagte seiner Haftung nicht mit der Erwägung

begegnen, er habe durch sein Vorgehen seiner Inanspruchnahme als Haftungsschuldner nach § 69 AO begegnen wollen. Einer derartigen Haftung war

er schon nach den einschlägigen steuerrechtlichen Regeln nicht ausgesetzt.

Denn danach war er, unabhängig von der Frage, ob die von ihm bewirkte Umsatzsteuervorauszahlung zu den vorrangig vor anderen Verbindlichkeiten zu

erfüllenden Gesellschaftsschulden gehört hat (vgl. Klein/Rüsken, AO 7. Aufl.

§ 69 Rdnr. 38 m.w.N.), jedenfalls überhaupt nicht verpflichtet, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen. Der Gefahr, nach § 69 AO

belangt zu werden, setzte er sich allein dann aus, wenn er den das Abgabenrecht prägenden Grundsatz der anteiligen Tilgung verletzte, also andere Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus bevorzugt bediente (BFH, Urt. v.

2. März 1993 - VII R 90/90, BFH-NV 1994, 526, 527; Beermann, DStR 1994,

805, 808 f.; Klein/Rüsken aaO § 69 Rdnr. 39 m.w.N.; Boeker in

Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO § 69 Rdnr. 14, 45).

b) Falls dagegen - wie die Parteien bis kurz vor der letzten mündlichen

Verhandlung im zweiten Rechtszug übereinstimmend vorgetragen haben - zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin eine umsatzsteuerliche

Organschaft bestanden hat, könnte der Beklagte keinesfalls mit seiner Ansicht

durchdringen, er habe den in § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG niedergelegten

Sorgfaltsmaßstab gewahrt. Denn dann wäre nicht die Gemeinschuldnerin, sondern allein die Beklagte zu 3 als Organträgerin Steuerschuldnerin gewesen.

Durch die - den seinerzeit angeblich getroffenen Abreden folgende - Zahlung

der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt wäre dann einerseits die Steuerschuld der Beklagten zu 3 beglichen, zugleich aber auch deren gegenüber der

GmbH bestehender Aufwendungsersatzanspruch erfüllt worden. Mit der von

dem Beklagten veranlaßten Bezahlung der Umsatzsteuervorauszahlung für

den Monat Oktober wäre danach dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider

die Organträgerin wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs vor allen anderen

Gesellschaftsgläubigern - das endgültige Bestehen einer Umsatzsteuerschuld

unterstellt - masseverkürzend befriedigt worden. Dafür, daß der Beklagte in der

geschehenen Weise handeln mußte, um einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin nach § 73 AO zu entgehen, weil die Beklagte zu 3 als Organträgerin außerstande war, die Steuerschuld zu erfüllen, gibt der Parteivortrag nichts

her, abgesehen davon, daß die Inanspruchnahme der Organgesellschaft als

Haftungsschuldnerin von einer entsprechenden Ermessensausübung 191

AO, vgl. dazu Boeker aaO § 73 Rdnr. 22 ff.) seitens des Finanzamts abhängig

ist. Auch in diesem Zusammenhang könnte sich der Beklagte jedenfalls nicht

darauf berufen, er habe zur Abwendung seiner eigenen Haftung nach § 69 AO

gehandelt, weil auch insofern der oben erörterte Grundsatz der anteiligen Tilgung anwendbar wäre und er nur für eine Bevorzugung einzelner Gläubiger

gegenüber dem Steuerfiskus einstehen müßte.

c) Demgemäß kommt es ggfs. darauf an, ob eine umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorgelegen hat.

Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier zwischen der Beklagten zu 3

und der Gemeinschuldnerin vorhanden war, fordert die finanzgerichtliche

Rechtsprechung (BFHE 172, 541; Boeker aaO § 73 Rdnr. 12; Klein/Rüsken

aaO § 73 Rdnr. 5), daß das überlassene Betriebsgrundstück für die Umsatztätigkeit der Organgesellschaft "besonders gestaltet, ihrem Betriebsablauf angepaßt und dafür nach Lage, Größe und Bauart und Gliederung besonders zugeschnitten ist". Daß diese Voraussetzung hier erfüllt ist, nachdem der seit 1981

von der Gemeinschuldnerin geführte Betrieb schon vorher jahrzehntelang auf

demselben mit Produktionshallen, Maschinen usw. ausgestatteten Gelände

betrieben worden war, läßt sich mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen.

Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. v. 28. Januar 1999 - V R 32/98,

DStR 1999, 497 f.) kann entgegen der von dem Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht auch nicht ohne nähere tatrichterliche Prüfung ausgeschlossen werden, daß es an der für eine umsatzsteuerliche Organschaft erforderlichen organisatorischen Eingliederung, nämlich einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin

fehlt. Denn eine solche organisatorische Eingliederung wird bereits dann angenommen, wenn durch die Personenidentität der Geschäftsführungsorgane in

beiden Gesellschaften sichergestellt ist, daß "eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet".

III. Die danach gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggfs. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die Gelegenheit, die fehlenden Feststellungen zu treffen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat,

keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art

(Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch BGHZ

143, 184 ff. = ZIP 2000, 184). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das

Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur

ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger

zur Verfügung steht. Diesem Zweck widerspräche es, könnte der Geschäftsführer, der dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider masseverkürzende Leistungen

erbracht hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge (BGHZ 131, 325 ff.) verweisen oder den Erstattungsanspruch im voraus

um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den

der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte (a.A.

Roth/Altmeppen aaO § 64 Rdnr. 26; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO

§ 64 Rdnr. 76) oder - wie der Beklagte meint - sich gar mit einer bloßen Sicherstellung bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens begnügen. Vielmehr kann

der Zweck der Vorschrift nur dadurch erreicht werden, daß der Geschäftsführer

den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an

die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei

deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag,

den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten

hätte. Soweit der Entscheidung des Senats vom 29. November 1999 (BGHZ

143, 184 ff. = ZIP 2000, 184, 186) etwas anderes entnommen werden könnte,

wird hieran nicht festgehalten.

2. Sollte sich auf Grund der erneuten Verhandlung ergeben, daß hinsichtlich der von der Gemeinschuldnerin bewirkten Umsatzsteuervorauszahlung ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt besteht, kann der Beklagte

von dem Kläger in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung

dieser Forderung Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen.

Falls die Beklagte zu 3 dagegen bereits jene 119.254,-- DM vom Finanzamt erstattet bekommen haben sollte, hätte der Kläger gegen sie

- gleichgültig ob eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorgelegen hat oder

nicht - einen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch, den er in gleicher Weise an den Beklagten abzutreten hätte.

3. Die hilfsweise - auf Grund der Unterstellung, es liege eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten

zu 3 vor - erklärte Aufrechnung mit den der Beklagten zu 3 zustehenden Erstattungsforderungen wegen der von dem Kläger vereinnahmten Umsatzsteuerrückzahlungen von zusammen 101.372,30 DM für die Monate November und

Dezember 1993 greift nicht durch. Es fehlt schon an dem Vortrag, daß die Beklagte zu 3 überhaupt jene Vorauszahlungen aus ihrem Vermögen geleistet

hat. Außerdem ist nicht behauptet worden, die Beklagte zu 3 habe ihren etwaigen Erstattungsanspruch gegen den Kläger an den Beklagten abgetreten und

dieser

habe sich ihrer Aufrechnungserklärung angeschlossen. Jedenfalls scheitert die

Aufrechnung bereits an § 55 Nr. 2 KO. Denn der Beklagte ist vor Eröffnung des

Verfahrens nach § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig geworden, während

der Steuererstattungsanspruch, dessen sich die Beklagte zu 3 berühmt, erst

nach der Konkurseröffnung, nämlich Ende des Jahres 1994 entstanden ist.

Röhricht Henze Goette

Kurzwelly Münke

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil