Urteil des BGH vom 06.06.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VII ZR 355/12

Verkündet am:

6. Juni 2013

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB §§ 631, 633, 634

a) Verpflichtet sich der Unternehmer, eine bestimmte Fläche von Schnee- und

Eisglätte freizuhalten, ist Werkvertragsrecht anwendbar.

b) Eine solche Leistung ist grundsätzlich nicht abnahmebedürftig, so dass es ge-

rechtfertigt ist, das Mängelrecht der §§ 634 ff. BGB anzuwenden, wenn der

Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit er-

bracht hat.

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bg, Cf

c) Eine Formularbestimmung, wonach der Vertragspartner des Verwenders die-

sem eine Frist zur Nacherfüllung setzen muss, auch wenn eine Fristsetzung

gemäß § 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5, § 636 BGB entbehrlich ist, benachteiligt

den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und

Glauben unangemessen, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der ge-

setzlichen Regelung abweicht.

BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12 - LG Berlin

AG Wedding

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die

Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 50. Zivilkammer

des Landgerichts Berlin vom 27. April 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, der Eigentümer eines Haus-

grundstücks in B. ist, Restvergütung aufgrund eines am 21./25. Febru-

ar 2004 geschlossenen "Reinigungsvertrages Winterdienst". Gegenstand des

Vertrages war der Winterdienst für den Gehsteig, den Hofeingang und den Weg

zum Fahrradständer auf dem Grundstück des Beklagten. Das Vertragswerk

bestimmt unter anderem:

"Der Auftragnehmer übernimmt die öffentlich-rechtliche Verpflich-

tung während des winterlichen Reinigungszeitraumes vom 1. No-

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vember bis zum 30.

April, … die vertraglich vereinbarten Reini-

gungsflächen … gemäß den Pflichten des Straßenreinigungsge-

setzes des jeweiligen Bundeslandes bzw. der jeweiligen kommu-

nalen Satzung von Schnee- und Eisglätte freizuhalten und bei

Winterglätte mit abstumpfenden Stoffen zu bestreuen …"

Das vereinbarte Entgelt richtete sich nach der Maschinen- bzw. Handar-

beit je Quadratmeter der vereinbarten Fläche. Die von der Klägerin verwende-

ten und dem Vertrag zugrunde liegenden "Vertragsbedingungen für die Ausfüh-

rung von Winterdienstarbeiten" sehen unter Nr. 4 vor:

"Der Auftragnehmer erklärt, dass er aufgrund des jeweils gültigen

Straßenreinigungsgesetzes … die öffentlich-rechtliche Verpflich-

tung zur Schnee-, Eisglätte- und Eisglättebekämpfung auf den ver-

traglich vereinbarten Reinigungsflächen übernimmt …"

Unter Nr. 14 Satz 3 und 4 der Vertragsbedingungen heißt es:

"Die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahin-

gehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung ver-

langen können. Lediglich im Fall des wiederholten Fehlschlagens

der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl Her-

absetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertra-

ges verlangen."

Nach Vertragsbeginn in der Wintersaison 2004/2005 verlängerte sich der

Vertrag mangels Kündigung für jeweils ein Jahr. Für die Wintersaison

2009/2010 stellte die Klägerin dem Beklagten in zwei gleichen Teilbeträgen

806,82

€ in Rechnung, fällig vor Saisonbeginn und etwa zur Mitte der Saison.

Unter Berücksichtigung einer dem Beklagten erteilten Gutschrift ist insoweit ein

Restbetrag von 322,73

€ offen. Für die Wintersaison 2010/2011 entrichtete der

Beklagte den zweiten Teilbetrag in Höhe von 403,41

€ nicht. Er hat insbesonde-

re geltend gemacht, dass die Klägerin an näher bezeichneten Tagen Handrei-

nigungsarbeiten für den Weg vom Hofeingang und die Maschinenreinigung des

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Weges zum Fahrradständer nicht vorgenommen habe. Der Vertrag ist inzwi-

schen gekündigt.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die

Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-

lassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückver-

weisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2012, 754) hat ausgeführt, der Klä-

gerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Beträge aus dem ge-

schlossenen Vertrag zu. Die Zahlungspflicht des Beklagten sei insbesondere

nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1, § 275 Abs. 1 bis 3, § 441 Abs. 3 BGB entfal-

len. Die Klägerin habe nicht nur eine Teilleistung erbracht. Es könne nur als

Schlechtleistung angesehen werden, wenn nicht geräumt werde, obwohl es

notwendig sei. Der Winterdienstvertrag sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit

überwiegend dienstvertraglichem Charakter, so dass bei Schlechtleistung eine

Minderung nicht zulässig sei. Auch ein Schadensersatzanspruch stehe dem

Beklagten nicht zu. Der Vertrag sei kein Werkvertrag. Zwar schulde die Klägerin

in gewisser Weise einen Erfolg, nämlich an entsprechenden Tagen ein den An-

forderungen des Straßenreinigungsgesetzes entsprechendes Räumergebnis

vorzulegen. Wie dieses hergestellt und wann sie tätig werde, liege aber allein in

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der Hand der Klägerin. Entscheidend sei, dass sie die Verkehrssicherungs-

pflicht des Beklagten übernommen habe. Sie schulde vor allem die Überwa-

chung der Wetterlage und der vereinbarten Flächen. Hinzu komme, dass die

Vergütung auch dann geschuldet sei, wenn kein Winterdienst notwendig werde.

Eine Entgeltminderung könne zudem nicht verlässlich berechnet werden.

II.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein

Recht des Beklagten zur Minderung der Vergütung kann auf der Grundlage der

bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint werden.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien

einen Werkvertrag geschlossen. Gemäß § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand

eines Werkvertrages auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführen-

der Erfolg sein. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Ver-

trag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt da-

rauf an, ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg

geschuldet wird (BGH, Urteile vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01, BGHZ 151, 330,

332 f.; vom 25. Mai 1972 - VII ZR 49/71, WM 1972, 947 unter I 1).

Die Klägerin schuldete einen Erfolg. Nach der getroffenen Vereinbarung

hatte sie - unter Übernahme der Pflichten des Straßenreinigungsgesetzes - die

vereinbarten Flächen von Schnee- und Eisglätte "freizuhalten". Die Klägerin

schuldete danach ein bestimmtes Arbeitsergebnis. Es kam den Vertragspartei-

en darauf an, dass die vereinbarten Flächen in der Wintersaison gefahrlos be-

nutzt werden konnten. Vertragsgegenstand war, wie die Revision zutreffend

ausführt, die erfolgreiche Bekämpfung von Schnee- und Eisglätte.

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Das Berufungsgericht hat als entscheidend angesehen, dass die Kläge-

rin auch die Verkehrssicherungspflicht des Beklagten übernommen hat. Um

dem nachzukommen, so hat das Berufungsgericht gemeint, schulde die Kläge-

rin vor allem die Überwachung der Wetterlage und vereinbarten Fläche, so dass

der Vertrag überwiegend dienstvertraglichen Charakter habe (ebenso LG

Hamburg, WuM 1989, 622; LG Berlin, GE 2011, 201; LG Berlin, GE 2011, 953;

LG Potsdam, GE 2012, 347). Das ist nicht richtig. Die Übernahme der Ver-

kehrssicherungspflicht ändert nichts an der Rechtsnatur des Vertrages. Diese

wird maßgeblich durch den Werkerfolg geprägt, der darin besteht, dass die Ge-

fahrenquelle beseitigt wird (KG, GE 1980, 1059, 1060; KG, GE 1981, 143; OLG

Brandenburg, GE 2012, 1558; AG Spandau, GE 2011, 1624; AG Tempelhof-

Kreuzberg, GE 2012, 407; AG Berlin-Mitte, GE 2012, 408). Wetterbeobachtun-

gen und -prognosen dienen lediglich dazu, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu

dem ein Winterdienst notwendig ist.

Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, es spreche gegen einen Werk-

vertrag, dass eine Vergütung auch dann geschuldet sein solle, wenn witte-

rungsbedingt kein Winterdienst notwendig wird. Das überzeugt nicht. Ein Werk-

vertrag liegt auch dann vor, wenn die Leistung des Unternehmers nur unter be-

stimmten Umständen zu erbringen ist. Der Einordnung eines sogenannten Win-

terdienstvertrages als Werkvertrag steht auch nicht entgegen, dass der Auf-

traggeber ein pauschales, nach Zeitabschnitten bemessenes Entgelt zu entrich-

ten hat (vgl. Peters, LMK 2011, 316557). Ebenso wenig ist entscheidend, dass

der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines

Dauerschuldverhältnisses aufweist. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen

Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu

(OLG Brandenburg, GE 2012, 1558).

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2. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Beklagten

ist die Klägerin ihrer Räumpflicht an mehreren Tagen teilweise, nämlich im Hin-

blick auf bestimmte Flächen, nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen. Wie

die Revision zu Recht geltend macht, ist die Vergütung deshalb herabzusetzen.

a) Der Beklagte hat die Minderung konkludent durch Zurückhaltung eines

Teils der Vergütung erklärt. Bereits das Amtsgericht, auf dessen Feststellungen

das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat das Verhalten des Beklagten

in diesem Sinn beurteilt.

b) Die Minderung richtet sich im Streitfall nach dem werkvertraglichen

Sachmängelrecht (§§ 634 ff. BGB), nicht nach dem allgemeinen Leistungsstö-

rungsrecht (§ 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 441 Abs. 3 BGB).

aa) Im Grundsatz markiert die Abnahme des Werkes den maßgebenden

Zeitpunkt, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen. Der Senat

muss nicht entscheiden, ob dem Besteller bereits vor der Abnahme Mängel-

rechte gemäß § 634 BGB (in der Fassung des am 1. Januar 2002 in Kraft getre-

tenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001,

BGBl. I S. 1887) zustehen (siehe auch BGH, Urteile vom 8. Juli 2010

- VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 Rn. 28; vom 24. Febru-

ar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 = NZBau 2011, 310 Rn. 17). Eine Ab-

nahme des von der Klägerin geschuldeten Winterdienstes scheidet seiner Natur

nach aus, vgl. auch § 646 BGB. Sinn und Zweck des Winterdienstvertrages ist

es, dass der Auftragnehmer den Winterdienst versieht, ohne dass der Auftrag-

geber jedes Einsatzergebnis billigen soll. Der Auftraggeber soll gerade davon

freigestellt werden, seinerseits die Witterung im Blick zu behalten und bei

Schneefall bzw. Eisglätte am Ort der Winterdienstleistung zu erscheinen. Auch

zum Ende der vereinbarten Wintersaison (30. April des Jahres) ist das Werk

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nicht mehr abnahmebedürftig. An einer Abnahme zu diesem Zeitpunkt besteht

für den Auftraggeber kein Interesse mehr. Denn er kann die Leistung nicht mehr

mit dem Ziel als nicht vertragsgerecht zurückweisen, dass eine ordnungsgemä-

ße Erfüllung nachgeholt wird.

In den Fällen, in denen die Abnahme nach der Natur der Sache ausge-

schlossen ist und der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten

Verbindlichkeit erbracht hat, ist es gerechtfertigt, das Mängelrecht der §§ 634 ff.

BGB anzuwenden, wenn die Leistung unvollständig ist (Palandt/Sprau, BGB,

72. Aufl., § 633 Rn. 8; PWW/Halfmeier/Leupertz, BGB, 8. Aufl., § 633 Rn. 19;

Drossart in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 633 BGB Rn. 52;

Genius in: juris-PK, BGB, Stand: 1. Oktober 2012, § 633 Rn. 36; vgl. auch

BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2013, § 646 Rn. 4). Eine in zu geringer

Menge erbrachte Leistung steht einem mangelhaften Werk gleich (§ 633 Abs. 2

Satz 3 Alt. 2 BGB). Dies entspricht auch der Sicht der Gesetzesmaterialien des

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, wonach es darauf ankommt, dass der

Werkunternehmer die Leistung als Erfüllung seiner Pflicht erbringt (BT-Drucks.

14/6040, S. 261 unter Hinweis auf S. 216).

bb) Danach ist die Minderung im Streitfall auf der Grundlage des werk-

vertraglichen Mängelrechts zu beurteilen. Die Klägerin hat sich darauf berufen,

alle gebotenen Reinigungsarbeiten vorgenommen zu haben. Sie hat ihr Werk

damit als vollständig erfüllt betrachtet, so dass im Fall unvollständiger Befreiung

der vereinbarten Flächen von Schnee oder Eis ein Sachmangel anzunehmen

ist.

3. Da der Besteller gemäß § 634 Nr. 3 Alt. 2, § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB

mindern darf "statt zurückzutreten", muss er dem Unternehmer im Regelfall ei-

ne Nachfrist zur Nacherfüllung setzen. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung we-

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gen unzureichender Schnee- oder Glättebeseitigung war hier jedoch, worauf die

Revision zu Recht hinweist, gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unter Abwägung

der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien aufgrund besonderer Um-

ständeentbehrlich.Die gebotene Abwägung kann der Senat selbst vornehmen,

da insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Für die Auftraggeber

der Klägerin steht im Vordergrund, dass sie bei Bedarf unverzüglich tätig wird.

Angesichts des mit einer Nachfristsetzung notwendigerweise verbundenen

Zeitverlusts ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, der Klägerin zunächst

eine - wenn auch kurze Nachfrist - zu setzen, weil in diesem Zeitraum nicht hin-

nehmbare Gefahren für die Gesundheit von Anwohnern, Besuchern und ande-

ren Verkehrsteilnehmern entstehen können.

4. Nr. 14 der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen, wonach Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers dahinge-

hend beschränkt werden, dass dieser zunächst nur Nachbesserung und ledig-

lich im Fall ihres wiederholten Fehlschlagens Herabsetzung der Vergütung ver-

langen kann, steht dem Minderungsbegehren nicht entgegen. Diese Formular-

bestimmung ist unwirksam. Nach dem Inhalt der Klausel muss der Vertrags-

partner der Klägerin eine Nachfrist setzen, auch wenn eine Fristsetzung gemäß

§ 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5, § 636 BGB entbehrlich ist. Eine solche Formularbe-

stimmung benachteiligt die Vertragspartner des Verwenders entgegen den Ge-

boten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie von wesentlichen Grund-

gedanken der gesetzlichen Regelung abweicht (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2

Nr. 1 BGB; siehe H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl.,

§ 308 Nr. 2 BGB Rn. 8; BeckOK BGB/Becker, Stand: 1. Mai 2013, § 308 Nr. 2

Rn. 5; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 308 Rn. 13; Palandt/Grüneberg, aaO,

§ 307 Rn. 32; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearbeitung 2006, § 308

Nr. 2 Rn. 6; PWW/Berger, aaO, § 308 Rn. 16).

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III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da Feststellungen zum Umfang der von der Klägerin nicht erbrachten

Leistungen notwendig sind, ist es aufzuheben und die Sache ist an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Der Senat weist

darauf hin, dass die Minderung, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermit-

teln ist, § 638 Abs. 3 Satz 2 BGB, § 287 Abs. 2 ZPO. Ausgehend davon, dass

der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht, bestimmt

sich die Minderung nach dem Wert des nicht erbrachten Teils. Im vorliegenden

Fall bietet es sich an, nicht erbrachte Teilleistungen im Ausgangspunkt nach

Maßgabe des offen gelegten Preisgefüges des Vertrages zu bewerten (siehe

BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 106/08, BauR 2010, 629 = NZBau

2010, 307 Rn. 14, 17).

Kniffka

Eick

Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit

Vorinstanzen:

AG Wedding, Entscheidung vom 18.08.2011 - 17 C 433/10 -

LG Berlin, Entscheidung vom 27.04.2012 - 50 S 53/11 -