Urteil des BGH vom 18.09.2012

BGH: eintragung im handelsregister, treu und glauben, stillen, vergütung, unentgeltliche zuwendung, einlage, gesellschafter, zusage, schriftliche form, stille reserven

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 51/11

Verkündet am:

18. September 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung

vom

18. September

2012

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und

Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des

Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. Februar

2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die Kreissparkasse Köln, beteiligte sich durch Vertrag vom

17./26. Februar 1998 (Anlage K 1) als stille Gesellschafterin mit einer Vermö-

genseinlage von 50 Mio. DM am Handelsgewerbe der Hamburgischen Landes-

bank - Girozentrale, einer Anstalt des öffentlichen Rechts.

Der Vertrag vom 17./26. Februar 1998 enthält zur Gewinn- und Verlust-

beteiligung folgende Regelungen:

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§ 2 Gewinnbeteiligung

(1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des Absatzes 5 für jedes Ge-

schäftsjahr eine Gewinnbeteiligung auf die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte

Einlage in Höhe von 6,555 von Hundert.

(…)

(5) Der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung entfällt, wenn und soweit durch

sie ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde oder die Einlage

nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den

Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die vorausgegangenen Geschäfts-

jahre ausgefallenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind. Die

Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahres-

fehlbetrag zu vermeiden.

(…)

§ 3 Verlustteilnahme

(1) Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Jahresfehlbetrag ent-

stehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den ge-

samten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in

der Bilanz ausgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Ver-

lust teilnimmt, abzusetzen. Dies bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter,

alle Inhaber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank einen Jah-

resfehlbetrag mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einla-

gen, Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigen-

kapitals tragen. Nachrangiges Haftkapital nimmt am Jahresfehlbetrag nicht

teil.

(…)

Die Hamburgische Landesbank - Girozentrale ist durch Staatsvertrag

zwischen dem Land Schleswig-Holstein und der Freien und Hansestadt Ham-

burg vom 4. Februar 2003 mit der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale,

Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der

Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die

dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wor-

den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank

Schleswig-Holstein

Girozentrale

und

der

Hamburgischen

Landes-

bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhande-

- 4 -

nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens und mit

den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH

Nordbank AG übergegangen.

Neben dem Vertrag vom 17./26. Februar 1998 über die stille Beteiligung

der Klägerin, nach dessen § 5 Abs. 2 die Einlage von einer Veränderung der

Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden

zum 8. August 2008 weitere 123 stille Gesellschaftsverträge; alle Verträge sind

als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden.

Auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 19.

Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter, dass die Beklagte im Jahres-

abschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag aus-

weisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf ins-

gesamt 119 der Teilgewinnabführungsverträge zu zahlen; er sehe bei einem

Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erheb-

lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmarkt-

krise unmittelbar existenzbedrohende Bedeutung erlangen könne. Auf Vor-

schlag von Vorstand und Aufsichtsrat ermächtigte die Hauptversammlung da-

raufhin den Vorstand durch einstimmigen Beschluss, einen Betrag von bis zu

64 Mio. € zur Leistung freiwilliger, auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschul-

dete Vergütung begrenzter Sonderzahlungen an die stillen Gesellschafter zu

verwenden und mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten

Mustervertrag zu vereinbaren, dass die in den stillen Gesellschaftsverträgen

vorgesehenen Verlustzuweisungen unterbleiben.

Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember

2008 (Anlage K 4), dass sie

„trotz des derzeit zweifelsohne schwierigen Markt-

umfeldes“ die Vergütung für die stille Einlage für das Geschäftsjahr 2008 in vol-

- 5 -

ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die

Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich

vereinbarten Fälligkeitstag zufließen, sofern die Beklagte für das Geschäftsjahr

2008 einen Jahresfehlbetrag ausweise und eine Vergütungszahlung aus die-

sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder

teilweise entfiele. Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille Einlage an

einem etwaigen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilnehme,

und bat darum, das dem Schreiben beigefügte, für die Beklagte bereits unter-

zeichnete Exemplar des Änderungsvertrags unterschrieben zurückzusenden.

Der von der Klägerin mit Datum vom 23. Dezember 2008 unterzeichnete

und an die Beklagte zurückgesandte

„Änderungsvertrag zu einem Teilgewinn-

abführungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag)

“ sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor,

dass die Regelungen im Vertrag vom 17./26. Februar 1998 über die Verlustbe-

teiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden, die Be-

klagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die antei-

lige Anrechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzich-

tet. § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des An-

spruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesell-

schaftsvertrag, sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahres-

fehlbetrag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. Die im

Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzahlung wird im Ände-

rungsvertrag nicht erwähnt.

Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag

mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am

18. Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.

- 6 -

Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das

Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3 Mrd.

€ aus. Mit

Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sehe sich

nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Be-

gründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission an,

die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risiko-

abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen

Beihilferechts zu genehmigen sei; die Kommission habe zum Ausdruck ge-

bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellschafter eine

schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben

der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung

eines Betrags in Höhe von 6,555 % ihrer Einlage verlangt. Das Landgericht hat

die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 1.675.759,1

4 € nebst Zinsen ver-

urteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten ab-

gewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revi-

sion der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils

begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2011, 430) hat zur Begrün-

dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

- 7 -

Der Klageanspruch ergebe sich nicht aus dem Sonderzahlungsverspre-

chen der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Die Beklagte habe

sich der Klägerin gegenüber mit diesem Sonderzahlungsversprechen nicht

rechtswirksam zur Zinszahlung verpflichten können, weil es gemäß § 518

Abs. 1 BGB, § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3 AktG formunwirksam abgegeben

worden und damit gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig sowie eine Eintragung im

Handelsregister gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG nicht erfolgt sei.

Die Zusage der Beklagten, die Zinszahlung auf die Einlage der Klägerin

auch dann erbringen zu wollen, falls wegen eines Jahresfehlbetrags ein An-

spruch hierauf nicht entstehen werde, stelle ein Schenkungsversprechen (§ 516

Abs. 1 BGB) dar und hätte daher gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB der notariel-

len Beurkundung bedurft. Die durch den Änderungsvertrag zustande gekom-

mene Einigung der Parteien darüber, dass die vertraglich nicht geschuldete

Vergütung der Klägerin im Falle eines Jahresfehlbetrags als Sonderzahlung

gewährt werden solle, beinhalte auch die tatsächliche Verständigung der Par-

teien über die Unentgeltlichkeit dieser Sonderzahlung. Der Unentgeltlichkeit des

von der Beklagten abgegebenen Sonderzahlungsversprechens könne nicht

entgegengehalten werden, dass die Beklagte dieses Sonderzahlungsverspre-

chen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der zwischen ihr und der Klägerin

bestehenden stillen Gesellschaft im Hinblick auf ihre Mitgliedschaft (causa

societatis), und insofern gerade nicht ohne rechtlichen Grund, abgegeben habe.

Die Voraussetzungen einer Leistungszusage causa societatis lägen nicht vor.

Das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten mit Schreiben vom

21. Dezember 2008 sei darüber hinaus mangels Einhaltung der gemäß § 292

Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1 AktG vorauszusetzenden Schriftform

sowie nach Maßgabe von § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG

auch deshalb unwirksam, weil das Sonderzahlungsversprechen als ein den Ge-

- 8 -

sellschaftsvertrag vom 17./26. Februar 1998 ändernder Vertrag nicht im Han-

delsregister eingetragen worden sei. Bei dem zwischen den Parteien fortbeste-

henden Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handele es sich

um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG.

Dementsprechend habe die mit dem Sonderzahlungsversprechen der Beklag-

ten insofern beabsichtigte Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags,

dass unbeschadet des für das Geschäftsjahr 2008 erwarteten Jahresfehlbe-

trags der Beklagten gleichwohl eine Zahlung in Höhe der vereinbarten Gewinn-

beteiligung an die Klägerin erfolgen sollte, gemäß § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1

AktG der Schriftform und gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG der Eintra-

gung ins Handelsregister bedurft. Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und

Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf die Formunwirksamkeit ihres

Sonderzahlungsversprechens zu berufen.

II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis

stand.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klä-

gerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 kein

Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das Geschäfts-

jahr 2008 zusteht, weil durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die

Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn

wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die im Vertrag vom

17./26. Februar 1998 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben

sind, wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine

entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden ist (§ 125

Satz 1 BGB).

- 9 -

a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines

Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts nicht der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich

nicht um eine schenkweise versprochene Leistung handelt. Eine Schenkung

setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenker den Beschenkten

durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich

darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Annahme des

Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich auf eine in diesem Sinne unentgelt-

liche Zuwendung der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 geeinigt, be-

ruht, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt, auf Rechtsfehlern.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Schen-

kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem

Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein,

eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa

societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006

- II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06,

ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche

Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenleis-

tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich

der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar

eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage

oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006

- II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06,

ZIP 2008, 453 Rn. 18).

- 10 -

Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der

Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich

der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl.

Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKommBGB/

Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Bearb. 2005,

§ 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne Ge-

sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig

auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Er-

bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich verabredeten

gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben

soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der An-

nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB eben-

so entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschaf-

ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaftsverhältnis

(§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks

voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176,

177; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die

Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch

Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzogen wird, ist eine

andere Beurteilung nicht geboten.

bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Beru-

fungsgerichts, die Parteien hätten sich auf die schenkweise unentgeltliche Zu-

wendung der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 geeinigt, einer rechtli-

chen Überprüfung nicht stand.

- 11 -

Zwar ist die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen

einer Individualvereinbarung gerichtet sind, grundsätzlich Sache des Tatrichters

und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder

allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze

verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr.,

siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83;

Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom

16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni

2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012

- II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier aber gegeben. Für

die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem

Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf

die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungs-

gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Um-

stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Rechts-

verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Ge-

schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhaltens-

weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die

Auslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht ausreichend, dass die

Beklagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Partei-

en bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher da-

von auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinbar-

ten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht.

Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfehl-

betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom

21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrück-

lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin

in der „ver-

traglich vereinbarten“ Höhe am „vertraglich vereinbarten“ Fälligkeitstag zuflie-

- 12 -

ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa

societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Schen-

kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen Ge-

sellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung

für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem

Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unent-

geltliche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die

versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme

einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Zah-

lung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldver-

sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurteilen ist, was das Berufungs-

gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz

2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien be-

stehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar

2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; MünchKommBGB/Habersack,

5. Aufl., § 780 Rn. 2).

Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Zu-

gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptver-

sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte,

führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach sei-

nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausge-

führt, die Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 solle nicht „über

eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine

freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in

den Stillen Gesellschaftsverträgen findet, sondern diese nur berücksichtigt“.

Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom

21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur

- 13 -

Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ver-

traglichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung

des (schriftlichen) stillen Gesellschaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter

Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonder-

zahlung vorgenommen werden solle.

b) Das Berufungsgericht ist aber rechtsfehlerfrei davon ausgegangen,

dass eine Änderung des nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertrags-

partnerin auf die Beklagte fortgeltenden Vertrags vom 17./26. Februar 1998

über die Errichtung einer stillen Gesellschaft, bei dem es sich um einen Unter-

nehmensvertrag in Form eines Teilgewinnabführungsvertrags im Sinne von

§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG handelt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003

- II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP

2006, 1201 Rn. 20), nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesell-

schaft anwendbaren Vorschriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG

der schriftlichen Form bedurfte. Es hat ferner im Ergebnis zu Recht angenom-

men, dass die Parteien eine Änderung des Teilgewinnabführungsvertrags ver-

einbart haben und dabei die gesetzliche Form nicht eingehalten worden ist.

aa) Nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG bedarf die Änderung

eines Unternehmensvertrags der schriftlichen Form. Die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, dass die Parteien mit dem Versprechen der Beklagten, die Ver-

gütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbe-

trags zu zahlen, eine Änderung des stillen Gesellschaftsvertrags im Sinne des

§ 295 AktG beabsichtigt haben, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(1) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG

erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der

Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl.

- 14 -

BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6).

Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ver-

tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine kon-

kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis

herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungs-

willen schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG an-

zusehen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in

Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und

GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4;

Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in:

Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,

§ 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein da-

rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf

die nach der bisherigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der

Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen

Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18;

MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl.,

§ 295 Rn. 2).

(2) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5

des stillen Gesellschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage

haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Gesell-

schaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine

Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Partei-

en die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 23. Dezem-

ber 2008 unterzeichneten Änderungsvertrag aufgenommen haben.

- 15 -

Den Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags ist es zwar grund-

sätzlich unbenommen, ob sie einen Änderungsvertrag (§ 295 AktG), einen Auf-

hebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen

weiteren rechtlich selbständigen Vertrag abschließen wollen. Soweit sich die

von den Vertragsparteien angestrebte Neugestaltung ihrer vertraglichen Bezie-

hungen auf unterschiedlichen Wegen verwirklichen lässt, steht es ihnen auch

offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das

von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992

- II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ

122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-

Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Ein-

zelfall gewählten tatsächlichen Gestaltung steht dagegen nicht zur Disposition

der Vertragsparteien. Eine Vereinbarung, welche die Voraussetzungen einer

Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem An-

wendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind,

den zwischen ihnen bestehenden Unternehmensvertrag nicht zu ändern.

Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1

Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich ge-

regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines

Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonder-

zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten

sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den

Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten.

(3) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die Anwendung

des § 295 AktG nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der Be-

klagten für das Geschäftsjahr 2008 gemäß dem Schreiben vom 21. Dezember

2008 um - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - ein selbstständiges

- 16 -

Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte. Auch in die-

sem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der

sich aus dem bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag ergebenden Rechte

und Pflichten hinaus und unterläge daher den für die Änderung eines Teilge-

winnabführungsvertrags geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295

AktG.

(4) Der Beklagten war es auch nicht möglich, die Wirksamkeitsvoraus-

setzungen der Änderung des Teilgewinnabführungsvertrags dadurch zu umge-

hen, dass der Versammlungsleiter in der Hauptversammlung am 19. Dezember

2008 erklärte, die Bedienung der stillen Gesellscha

fter „soll nicht über eine Än-

derung der betreffenden Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch

eine freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht

in den Stillen Gesellschaftsverträgen findet, sondern diese nur berücksi

chtigt“.

Dadurch wird der Charakter der Vergütungszusage als einer auf der Grundlage

des Schreibens vom 21. Dezember 2008 zustande gekommenen einvernehmli-

chen Änderungsvereinbarung im Sinne des § 295 AktG nicht berührt. In der

Erklärung kommt lediglich eine fehlerhafte Rechtsauffassung über den Anwen-

dungsbereich des § 295 AktG zum Ausdruck.

(5) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG

auch dann noch anzunehmen ist, wenn nach den vertragsändernden Abspra-

chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus aus-

gegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7;

Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl.,

§ 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN),

kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer

gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus

unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292

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Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ein-

lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Vergü-

tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 292

Rn. 13; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in

K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003,

436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 - die

Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten

vereinbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches

(Beteiligungs-)Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994

- II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181;Habersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49,

59; Schön, ZGR 1993, 210, 223. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine

Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung

den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt

(MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6;

Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 295

Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk

in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG,

2. Aufl., § 295 Rn. 3).

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die

gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schriftliche Form

nicht gewahrt ist, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§ 126

Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergütung für das

Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen,

nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der Beklagten vom 21. De-

zember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichnete Änderungsvertrag

enthält diese Verpflichtung gerade nicht.

- 18 -

c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293

Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen

Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG).

2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen feh-

lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung un-

wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten

kann.

a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schuld-

versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte. Die Beklagte könnte ihrer

Inanspruchnahme dann jedenfalls die von ihr erhobene Einrede der Bereiche-

rung aus § 821 BGB entgegenhalten.

b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB

ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Revision, die ebenfalls ein

Schenkungsversprechen verneint und eine Zuwendung causa societatis an-

nimmt, genügte es für die Kenntnis von der Nichtschuld nicht, dass der Beklag-

ten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäftsjahr 2008

keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der

Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den Teilgewinn-

abführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kenntnis von der

Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksam-

keit bekannt gewesen wäre. Das aber hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

verneint.

3. Das Berufungsgericht hat überdies rechtsfehlerfrei angenommen, dass

sich die Beklagte ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Unwirksamkeit der

Sonderzahlungszusage berufen kann, weil deren Nichteinhaltung für die Kläge-

rin nicht existenzgefährdend ist und der Beklagten weder Arglist noch ein be-

- 19 -

sonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind. Die Revision wendet sich (zu

Recht) weder gegen die diese Annahme tragenden Feststellungen des Beru-

fungsgerichts noch gegen dessen rechtliche - mit der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs im Einklang stehende (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember

1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 197/97,

BGHZ 138, 339, 348) - Bewertung.

4. Kann die Klägerin wegen der Formnichtigkeit der Änderungsvereinba-

rung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leistung ver-

langen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlungszusage

gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen würde, nicht mehr an.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 07.07.2010 - 404 O 128/09 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.02.2011 - 11 U 127/10 -