Urteil des BGH vom 06.11.2008

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 140/07 Verkündet
am:
6. November 2008
Bürk
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 675 Abs. 1; EStG § 23 Abs. 1 Satz 1; AO § 363 Abs. 2 Satz 2; GG Art. 3 Abs. 1
a) Der Steuerberater, der mit der Prüfung eines Steuerbescheides beauftragt ist, muss
mit seinem Mandanten die Möglichkeit eines Einspruchs wegen möglicher Verfas-
sungswidrigkeit des anzuwendenden Steuergesetzes nicht erörtern, so lange keine
entsprechende Vorlage eines Finanzgerichts an das Bundesverfassungsgericht ver-
öffentlicht ist oder sich ein gleich starker Hinweis auf die Verfassungswidrigkeit der
Besteuerung aus anderen Umständen, insbesondere einer in ähnlichem Zusammen-
hang ergangenen, im Bundessteuerblatt veröffentlichten Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts ergibt.
b) Der Steuerberater ist im Einzelfall noch nicht verpflichtet, die Möglichkeit eines Ein-
spruchs wegen Verletzung der Erhebungsgleichheit mit seinem Mandanten zu erör-
tern, wenn weder der Gesetzgeber die vorliegenden Hinweise auf die gleichheitswid-
rige Besteuerung erkennbar zum Anlass genommen hat, dem Mangel abzuhelfen,
noch die Fachkreise hierauf in breit geführter Diskussion reagiert haben.
BGH, Urteil vom 6. November 2008 - IX ZR 140/07 - OLG Hamburg
LG Hamburg
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2008 durch die Richter Prof. Dr. Kayser, Raebel,
Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape und Grupp
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats
des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 4. Juli
2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil
des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 13
des Landgerichts Hamburg vom 7. September 2006 wird insge-
samt zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der von dem Beklagten steuerlich beratene vormalige Kläger, der von
der Klägerin beerbt wurde (nachfolgend nur Kläger), erklärte in seiner im Jahr
1999 eingereichten Einkommensteuererklärung für das Veranlagungsjahr 1998
Einkünfte aus Wertpapierveräußerungsgeschäften in Höhe von 4.087.985 DM.
Das Finanzamt setzte mit Bescheid vom 7. Januar 2000 unter voller Berück-
sichtigung der Einkünfte aus den Veräußerungsgeschäften Einkommensteuer in
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Höhe von 2.560.516 DM unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1
AO) fest. Mit Bescheid vom 26. Juni 2000 hob das Finanzamt den Vorbehalt der
Nachprüfung auf. Die Einkommensteuer setzte es auf 2.560.632 DM fest. Die-
ser Bescheid wurde nicht angegriffen. Nach einer Betriebsprüfung im Jahr 2002
setzte das Finanzamt die Einkommensteuer mit Bescheid vom 4. April 2002
erhöht fest. Gegen diesen Bescheid legte eine der Sozietät des Beklagten an-
gehörende Steuerberaterin auf Weisung des Klägers unter Bezugnahme auf ein
anhängiges Verfahren vor dem Bundesfinanzhof, von dem dieser aus der Ta-
gespresse erfahren hatte, Einspruch ein. Jenes andere Verfahren führte nach
Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) für die Veran-
lagungsjahre 1997 und 1998 zur Feststellung der Nichtigkeit der Besteuerung
von Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften von Wertpapieren
(BVerfG, Urt. v. 9. März 2004 - 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94 ff). Der Einspruch
des Klägers hatte nur im Umfang der erhöhten Festsetzung Erfolg.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe des auf die
Besteuerung der Gewinne aus Wertpapiergeschäften entfallenden im Juni 2000
bestandskräftig festgesetzten Steuerbetrages, des hierauf entfallenden Solida-
ritätszuschlags und der Zinsen auf den Erstattungsbetrag, insgesamt
1.421.611,43 € zuzüglich Zinsen, in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte überwiegend Erfolg. Mit seiner
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen
Klagabweisungsantrag weiter.
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Entscheidungsgründe:
3
Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in DStRE 2007, 1593 ff ver-
öffentlicht ist, hat ausgeführt, dem Beklagten falle eine Pflichtverletzung zur
Last. Ihn hätten über den Normalfall hinausgehende Beratungspflichten getrof-
fen, weil es sich um eine Angelegenheit von besonderer wirtschaftlicher Bedeu-
tung gehandelt habe. Der Beklagte hätte die Parallelität zwischen dem Zinsur-
teil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 1991 (BVerfGE 84, 239) und
dem Steuerfall des Klägers erkennen müssen, weil dessen Gewinne aus Wert-
papiergeschäften resultierten, die - ebenso wie Zinseinkünfte - über Banken
und Bankendepots und damit im Schutz- und Regelungsbereich des § 30a AO
in der seit dem 3. August 1988 geltenden Fassung abgewickelt worden seien.
Die Parallelität sei derart signifikant, dass sie sich jedem fachkundigen Steuer-
berater ab der Veröffentlichung dieses Urteils bis zu der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zur Spekulationssteuer bei Wertpapieren vom
9. März 2004 aufgedrängt hätte. Die Beanstandungen des Bundesverfassungs-
gerichts in dem Zinsurteil beträfen nicht die materielle Besteuerungsgrundlage,
sondern die Regelungen des Erhebungsverfahrens. Gerügt worden sei die Un-
zulässigkeit einer mangels wirksamer Kontrollmöglichkeiten faktisch allein vom
Willen des Steuerpflichtigen abhängigen Besteuerung. Das strukturelle Erhe-
bungsdefizit habe das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber zugerech-
net und hierbei deutlich gemacht, dass nach Ablauf einer Übergangszeit ohne
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ausreichende gesetzgeberische Nachbesserung künftig auch die materielle
Steuernorm selbst verfassungswidrig werde.
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Der Beklagte hätte auch die in der einschlägigen steuerrechtlichen Lite-
ratur geäußerten Bedenken gegen eine verfassungskonforme Steuererhebung
hinsichtlich der dem Regelungsbereich des § 30a AO unterfallenden Spekulati-
onsgewinne sowie gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift zur Kennt-
nis nehmen und den Kläger über diese unterrichten müssen, um ihm die eigen-
verantwortliche Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen
die Festsetzung zu ermöglichen. Im Jahre 2000 hätte der Beklagte schließlich
auf das in der Entscheidungssammlung der Finanzgerichte (EFG) vom
25. Februar 2000 veröffentlichte Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzge-
richts vom 23. September 1999 und auf die Mitteilung über die Einlegung der
Revision gegen dieses Urteil in der Anlage zum Bundessteuerblatt (Liste der
beim Bundesfinanzhof anhängigen Revisionsverfahren) vom 10. April 2000
aufmerksam werden müssen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger bei
zutreffender Unterrichtung über die Problematik des § 30a AO den Steuerbe-
scheid nicht hätte bestandskräftig werden lassen. Das Kostenrisiko eines Ein-
spruchs sei mit ca. 350 € gering gewesen. Auch die Gefahr, dass im Falle eines
Einspruchs vom Finanzamt bisher übersehene Einnahmen der Ehefrau berück-
sichtigt worden wären, sei zu vernachlässigen gewesen. Schließlich habe der
Kläger tatsächlich Einspruch einlegen lassen, nachdem er Kenntnis von dem
anhängigen Revisionsverfahren erlangt habe. Der Schadensersatzanspruch sei
nicht verjährt.
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II.
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Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
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Der Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger bei Prüfung der Steuer-
bescheide im Jahre 2000 auf eine etwaige Verfassungswidrigkeit des § 23
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG in der vom 29. April 1997 bis zum 31. Dezember
1998 geltenden Fassung (fortan: § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F.) we-
gen Verletzung der Erhebungsgleichheit hinzuweisen.
1. Unter welchen Voraussetzungen der Steuerberater seinen Mandanten
auf die mögliche Verfassungswidrigkeit einer materiellen Steuernorm hinzuwei-
sen hat, ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden. Ähnlich
wie der anwaltliche oder steuerliche Berater von dem Fortbestand einer höchst-
richterlichen Rechtsprechung ausgehen kann, darf der Steuerberater im Grund-
satz auf die Verfassungsmäßigkeit der auf den Steuerfall anzuwendenden Ge-
setze vertrauen.
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a) Wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Ent-
scheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich der Berater bei der
Wahrnehmung seines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszu-
richten (BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92,
WM 1993, 2129, 2130; v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, WM 2000, 2431,
2435; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung
2. Aufl. Rn. 545 f). Maßgeblich ist die jeweils aktuelle höchstrichterliche Recht-
sprechung im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme. Hierbei darf der Berater in
der Regel auf deren Fortbestand vertrauen, weil von einer gefestigten höchst-
richterlichen Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen abgewichen zu werden
9
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pflegt (BGHZ 85, 64, 66; 87, 150, 155 f; BGH, Urt. v. 30. September 1993
- IX ZR 211/92, aaO; Zugehör, aaO Rn. 549; Fahrendorf in Rinsche/Fah-
rendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 488). Entgegen-
stehende Judikatur von Instanzgerichten und vereinzelte Stimmen im Schrifttum
verpflichten den Rechtsanwalt regelmäßig nicht, bei der Wahrnehmung seiner
Aufgaben die abweichende Meinung zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 30. Sep-
tember 1993 - IX ZR 211/92, aaO; Zugehör, aaO Rn. 552). Eine Änderung der
Rechtsprechung hat er allerdings in Betracht zu ziehen, wenn ein oberstes Ge-
richt darauf hinweist oder neue Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechts-
wissenschaft Auswirkungen auf eine ältere Rechtsprechung haben können und
es zu einer bestimmten Frage an neueren höchstrichterlichen Entscheidungen
fehlt (BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Eine
Verpflichtung des Beraters, die Rechtsprechung der Instanzgerichte und das
Schrifttum einschließlich der Aufsatzliteratur heranzuziehen, kann ausnahms-
weise auch dann bestehen, wenn ein Rechtsgebiet aufgrund eindeutiger Um-
stände in der Entwicklung begriffen und (neue) höchstrichterliche Rechtspre-
chung zu erwarten ist (BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO
S. 2435). Hat ein Rechtsanwalt eine Angelegenheit aus einem solchen Bereich
zu bearbeiten, muss er auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durch-
sehen, wobei ihm ein "realistischer Toleranzrahmen" zuzubilligen ist (BGH, Urt.
v. 21. September 2000 - IX ZR 127/99, aaO).
Entscheidend sind die besonderen Umstände des Einzelfalls. Grundsätz-
lich wird darauf abzustellen sein, mit welchem Grad an Deutlichkeit (Evidenz)
eine neue Rechtsentwicklung in eine bestimmte Richtung weist und eine neue
Antwort auf eine bisher anders entschiedene Frage nahe legt. Ferner kann ins
Gewicht fallen, mit welchem Aufwand - auch an Kosten - der neuen Rechtsent-
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wicklung im Interesse des Mandanten Rechnung getragen werden kann (vgl.
BGH, Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131).
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b) An die Sorgfaltspflichten des Steuerberaters bei der Prüfung eines
Steuerbescheides auf die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Besteue-
rungsgrundlage sind entsprechende Maßstäbe anzulegen.
aa) Danach darf ein Steuerberater grundsätzlich auf die Verfassungsmä-
ßigkeit des von der Steuerverwaltung angewendeten Steuergesetzes vertrauen.
Die Verwaltung hat Gesetze trotz bestehender Zweifel an deren Verfassungs-
mäßigkeit anzuwenden. Gleiches gilt für die mit dem Steuerfall befassten Ge-
richte. Erst wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit einer entschei-
dungserheblichen Norm überzeugt ist, hat es das Verfahren auszusetzen und
nach Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
einzuholen; bloße verfassungsrechtliche Zweifel berechtigen noch nicht zur
Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 78, 104, 117; 86, 52, 57 f;
Jarass in Jarass/Pieroth, GG 9. Aufl. Art. 100 Rn. 10). Daher wird eine Steuer-
norm bei bloßen verfassungsrechtlichen Bedenken von der Finanzverwaltung
und den Finanzgerichten angewendet werden. Der Mandant kann unter dieser
Voraussetzung seine verfassungsrechtlichen Bedenken erst nach Erschöpfung
des Rechtsweges im Wege einer Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1
Nr. 4a GG, § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) durchsetzen.
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bb) Aus der Grundpflicht des Steuerberaters, den Mandanten im Rah-
men seines Mandats umfassend und möglichst erschöpfend steuerlich zu bera-
ten, kann sich ausnahmsweise die Pflicht ergeben, auch auf eine mögliche Ver-
fassungswidrigkeit eines bislang als verfassungsmäßig behandelten Steuerge-
setzes hinzuweisen.
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(1) Ein Ausnahmefall kann etwa gegeben sein, wenn das Bundesverfas-
sungsgericht in einer Senatsentscheidung in ähnlichem Zusammenhang eine
Verfassungsfrage behandelt und dabei eine aussagekräftige Vorentscheidung
auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung des anhängigen Besteuerungs-
falls getroffen hat. Drängt sich ein Zusammenhang auf, hat der Steuerberater
den Mandanten hierauf hinzuweisen, um ihm die eigenverantwortliche Ent-
scheidung zu ermöglichen, ob er - gestützt auf die Parallelentscheidung des
Bundesverfassungsgerichts - den Weg durch die Instanzen einschlagen will.
Auf die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Anfechtung des Steuerbe-
scheides durch den Berater kommt es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1999
- IX ZR 298/97, WM 1999, 1342, 1344).
(2) Eine Hinweispflicht auf etwaige verfassungsrechtliche Bedenken ge-
gen die Besteuerungsgrundlage kann auch dann bestehen, wenn ein Gericht
einen Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1
GG gefasst und der Berater hiervon Kenntnis erlangt hat. In diesen Fällen ist es
zwar nicht stets naheliegend, dass das Bundesverfassungsgericht die zugrunde
liegende Norm für verfassungswidrig erklären wird. Das Verfahren der konkre-
ten Normenkontrolle hat erfahrungsgemäß nur eine geringe Erfolgsquote (vgl.
Zuck in Lechner/Zuck, BVerfGG 5. Aufl. vor § 80 Rn. 10; HK-BVerfGG/Dollinger
2. Aufl. § 81a Rn. 2). Eine Hinweispflicht ist aber gleichwohl anzunehmen, weil
in diesen Fällen einer möglichen neuen Rechtsentwicklung mit geringem Auf-
wand - auch an Kosten - Rechnung getragen werden kann (vgl. hierzu BGH,
Urt. v. 30. September 1993 - IX ZR 211/92, aaO S. 2131). Nach § 363 Abs. 2
Satz 2 Halbs. 1 AO ruht das Einspruchsverfahren bis zur Entscheidung des
Musterverfahrens, wenn wegen der Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsnorm
ein Verfahren bei dem Bundesverfassungsgericht oder einem obersten Bun-
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desgericht anhängig ist und der Einspruch hierauf gestützt wird (vgl. Klein/
Brockmeyer, AO 9. Aufl. § 363 Rn. 22). Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen
Besonderheit kann sich der Mandant ohne großen Aufwand die Möglichkeit si-
chern, von einer späteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Nut-
zen zu ziehen, ohne dass dem die Bestandskraft des Steuerbescheides entge-
gensteht (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
(3) Pflichtwidrig handelt der Steuerberater nur, wenn er das Beratungs-
gespräch versäumt, obwohl hierzu - für ihn erkennbar - ein konkreter Anlass
bestand. Dies gilt auch in Fällen schwerwiegender wirtschaftlicher Bedeutung
(s. hierzu BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 34/04, WM 2008, 41, 42
Rn. 10). Ohne hinreichende Veranlassung braucht der Steuerberater weder
nach verfassungsrechtlichen Argumenten gegen die anzuwendende Steuer-
norm noch nach einem Musterverfahren zu suchen, welches seinem Mandan-
ten die Möglichkeiten des § 363 Abs. 2 AO eröffnet. Einzelne Stimmen in der
Literatur, welche eine Steuernorm - auch unter Berufung auf neue Gesichts-
punkte - für verfassungswidrig halten, begründen noch keinen Anlass für ein
Rechtsgespräch mit dem Mandanten, weil solche Bedenken in den letzten Jah-
ren vielfach erhoben worden sind und sich in den wenigsten Fällen als zutref-
fend herausgestellt haben (vgl. Lange DB 2008, 511, 516; Beisel DStR 1459,
1460; ähnlich bereits Messmer/Späth DStR 1967, 554, 555; vgl. auch Meix-
ner/Hörnig DStR 2007, 411). Gleiches gilt grundsätzlich für eine vereinzelte in-
stanzgerichtliche Entscheidung, welche die Verfassungsmäßigkeit eines Steu-
ergesetzes diskutiert, letztlich aber bestätigt, mag gegen sie auch der Bundesfi-
nanzhof mit dem Ziel angerufen worden sein, eine Vorlage an das Bundesver-
fassungsgericht zu erreichen.
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2. Nach diesen Grundsätzen fällt dem Beklagten kein Verstoß gegen
steuerrechtliche Beratungspflichten zur Last. Solche trafen den Beklagten nur in
dem Zeitraum von der Abgabe der Steuererklärung über den Zugang des ers-
ten Steuerbescheides vom 7. Januar 2000 bis hin zum Eintritt der Bestandskraft
des am 27. Juni 2000 zugegangenen Bescheides vom 26. Juni 2000. Mit der
Bestandskraft des zweiten Bescheides, der den Vorbehalt der Nachprüfung
aufhob, war die Steuerfestsetzung für die erklärten Gewinne aus der Veräuße-
rung von Wertpapieren nicht mehr abänderbar (vgl. Klein/Rüsken, aaO § 164
Rn. 38). Eine Beratung nach diesem Zeitpunkt konnte den eingetretenen Steu-
erschaden selbst bei Nichtigkeit der zugrunde liegenden Steuernorm nicht mehr
beseitigen. Denn nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben nicht mehr anfecht-
bare Entscheidungen, welche auf einer für nichtig erklärten Norm beruhen, un-
berührt.
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a) Bei Abgabe der Steuererklärung und auch noch bei Zugang und
Überprüfung des Bescheides vom 7. Januar 2000 musste der Beklagte nicht mit
der Möglichkeit einer Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Gewinnen
aus Spekulationsgeschäften nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b EStG a.F., die
Anlass für ein Beratungsgespräch geboten hätte, rechnen. Das Berufungsge-
richt hat insoweit die Ausstrahlungswirkung des Zinsurteils vom 27. Juni 1991
(BVerfGE 84, 239) auf den vorliegenden Steuerfall überschätzt.
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aa) Das auch im Bundessteuerblatt nahezu vollständig abgedruckte Ur-
teil (BStBl. II 1991, 654 ff) hätte der Beklagte allerdings in angemessener Zeit
nach der Veröffentlichung, mithin noch im Laufe des Jahres 1991, zur Kenntnis
nehmen müssen. Kerngedanke dieser Entscheidung ist - ausgehend von der
Feststellung, dass bei einem Vergleich zwischen den erklärten und nicht erklär-
ten, aber steuerbaren Kapitalerträgen jedenfalls die Hälfte der Erträge nicht er-
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fasst werden (BVerfGE 84 aaO S. 276 f) - der von dem Gesetzgeber verantwor-
tete Erhebungsmangel, welcher verfassungsrechtliche Relevanz erhält, wenn
sich das Verfahrensrecht gegenüber einem Besteuerungstatbestand strukturell
gegenläufig auswirkt, so dass der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht
durchgesetzt werden kann. Eine Steuerbelastung, die nahezu allein auf der Er-
klärungsbereitschaft des Steuerpflichtigen beruht, weil die Erhebungsregelun-
gen Kontrollen der Steuererklärungen weitgehend ausschließen, trifft nicht mehr
alle und verfehlt die steuerliche Leistungsgleichheit (BVerfGE 84 aaO S. 272 f).
Die dadurch bewirkte Gleichheitswidrigkeit führt nach Ablauf einer Nachbesse-
rungsfrist zur Verfassungswidrigkeit auch der materiellen Norm.
bb) Eine sorgfältige Auswertung dieses Urteils hätte einen steuerlichen
Berater allerdings auf den Gedanken bringen können, dass die vorgenannten
Erwägungen in ähnlicher Weise auch auf die Besteuerung von Gewinnen aus
Effektengeschäften zutreffen könnten. Entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts ergab sich ein solcher Zusammenhang in der ersten Jahreshälfte
2000 für den Beklagten jedoch nicht mit einer für den Vorwurf der Pflichtverlet-
zung erforderlichen Stärke.
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(1) Das Zinsurteil betrifft den damals rund 19 Jahre zurückliegenden Ver-
anlagungszeitraum 1981, für den noch nicht § 30a AO, sondern der sogenannte
Bankenerlass in der Fassung vom 31. August 1979 (vgl. BStBl. I 1979, 590)
maßgeblich war (vgl. BVerfGE 84 aaO S. 248 f). Dieser Erlass ist zwar, worüber
in dem Zinsurteil auch berichtet wird, als § 30a AO "weitgehend" in die Abga-
benordnung übernommen worden. Zu einer strukturell gegenläufigen Erhe-
bungsregelung im Veranlagungsjahr 1998 verhält sich das Urteil jedoch nicht.
Der an die verfassungsmäßige Ordnung gebundene (Art. 20 Abs. 3 GG) Ge-
setzgeber hat die Parallelen zwischen der Zinsbesteuerung und der Spekulati-
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onssteuer für Wertpapiere bei den nach dem Zinsurteil von ihm entfalteten Akti-
vitäten nicht zum Anlass genommen, der gleichheitswidrigen Spekulationsbe-
steuerung abzuhelfen. Er hat den ihm erteilten Auftrag, den Gleichheitsgrund-
satz bei der Zinsbesteuerung innerhalb angemessener Frist, spätestens jedoch
mit Wirkung vom 1. Januar 1993, durch hinreichende gesetzliche Vorkehrungen
für die Zukunft zu gewährleisten, auf andere Weise als durch eine Änderung
des § 30a AO erfüllt. Das Gesetz zur Neuregelung der Zinsbesteuerung vom
9. November 1992 (Zinsabschlaggesetz, BGBl. I 1853) lässt § 30a AO der da-
mals geltenden Fassung unberührt. Dass dies nicht auf eine rechtspolitische
Umsetzungsschwäche, sondern auf ein Wahrnehmungsdefizit des Gesetzge-
bers zurückzuführen war, zeigt dessen rasche Reaktion auf den Vorlagebe-
schluss des Bundesfinanzhofs vom 16. Juli 2002 zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit.
b EStG (BStBl. 2003 II S. 74 ff), über die das Bundesverfassungsgericht in sei-
nem Urteil vom 9. März 2004 (BVerfGE 110 aaO S. 132) berichtet (Art. 1 Nr. 9
des Zweiten Gesetzes zur Änderung steuerlicher Vorschriften vom
15. Dezember 2003, BGBl. I 2645, 2646). Das Bundesverfassungsgericht selbst
hält es in seiner an das Urteil vom 9. März 2004 anknüpfenden Kammerrecht-
sprechung für unzulässig, die in dem Zinsurteil gesetzte Übergangsfrist bis zum
1. Januar 1993 auf die Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte bei Wert-
papieren nach § 23 EStG zu übertragen (vgl. BVerfG WM 2006, 1168, 1169).
(2) In Rechtsprechung und Literatur wurden aus dem Zinsurteil auch
nach dem Ablauf der dem Gesetzgeber gesetzten Frist zur Behebung der Män-
gel keine Schlüsse gezogen, die den steuerlichen Berater darauf hätten hinlen-
ken müssen, dass mit der Einführung der Zinsabschlagsteuer die vom Bundes-
verfassungsgericht gerügten Erhebungsdefizite in anderen Zusammenhängen
möglicherweise noch nicht beseitigt waren. Der Diskussionsstand um die Ver-
fassungsmäßigkeit des § 30a AO war aus dem Urteil des VIII. Senats des Bun-
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desfinanzhofs vom 18. Februar 1997 (BFHE 183, 45 ff) abzulesen. Die Diskus-
sion wurde allein um die Verfassungsmäßigkeit der Zinsbesteuerung geführt.
Rückschlüsse auf die Verfassungsmäßigkeit der Erhebung von Steuern auf
Gewinne aus Veräußerungen von Wertpapieren wurden daraus in Fachkreisen
nicht verbreitet abgeleitet (vgl. BVerfG WM 2006, 1166, 1169). Hätte sich die
von dem VIII. Senat des Bundesfinanzhofs vertretene einschränkende Ausle-
gung des § 30a AO (BFHE 183 aaO S. 55 ff) oder die Auffassung von der Ver-
fassungswidrigkeit dieser Norm durchgesetzt, wären die eine Ermittlung durch
die Finanzbehörden einschränkenden Wirkungen des § 30a AO entfallen. Ge-
rade diese Wirkungen hatten aber in dem Zinsurteil zu der Feststellung eines
strukturellen Erhebungsdefizits mit der Folge der Verfassungswidrigkeit der ma-
teriellen Steuernorm geführt (vgl. BVerfGE 84, 239, 278 ff). Die Diskussion deu-
tet also auf den Weg hin, die Verfassungsmäßigkeit der materiellen Steuernorm
dadurch zu sichern, dass die Verfahrensnorm gleichheitswahrend angewendet
wurde.
(3) Die später von dem Bundesverfassungsgericht angenommene Paral-
lelität zur Zinsbesteuerung ist bis zur Zustellung des Steuerbescheides vom
7. Januar 2000 auch nicht in einer anderen Weise aufgedeckt worden, die der
Beklagte hätte zur Kenntnis nehmen müssen. In der veröffentlichten Rechtspre-
chung ist seit der Bekanntgabe des Zinsurteils die Frage einer möglichen Ver-
fassungswidrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgeschäften aus dem Ge-
sichtspunkt eines strukturellen Vollzugsdefizits bis zu dem Urteil des Schleswig-
Holsteinischen Finanzgerichts vom 23. September 1999, das noch von einer
Verfassungsmäßigkeit ausgegangen ist, nicht behandelt worden (vgl. hierzu
BFHE 199, 451, 458 f). In der Kommentarliteratur wurde die Thematik lediglich
vereinzelt angesprochen. Zwei Kommentierungen bejahten die Verfassungswid-
rigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen unter Berufung auf das
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Zinsurteil (Glenk in Blümich/Glenk, EStG KStG GewStG 15. Aufl. 63. Ergän-
zungslieferung Juni 1999 § 23 EStG Rn. 10; Tipke in Tipke/Kruse, AO 16. Aufl.
84. Ergänzungslieferung April 1998 Rn. 30 aE, 24 aE, 25 aE). Eine weitere
Kommentierung äußerte sich andeutungsweise in diese Richtung. Crezelius (in
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz 56. Ergänzungslieferung
Juni 1995 § 23 Rn. A 70) hat darauf hingewiesen, die dem Anwendungsbereich
des § 23 EStG unterfallenden Einkünfte ließen sich relativ leicht verschleiern,
wodurch diese Vorschrift regelmäßig leer laufe. Die Konsequenz einer mögli-
chen Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes wird aber nicht ausgespro-
chen. Die von dem Berufungsgericht zitierte Fundstelle (Crezelius in Kirchhof/
Söhn/Mellinghoff, aaO A 23) befasste sich in der damaligen Fassung nur mit
verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf eine unterschiedliche Besteu-
erung gewerblicher und privater Veräußerungseinkünfte sowie allgemein mit
den bestehenden fehlenden staatlichen Kontrollmöglichkeiten aller privaten
Veräußerungsgeschäfte. Andere Kommentierungen erwähnten die Problematik
nicht (vgl. Schmidt, EStG 18. Aufl. 1999 § 23 Rn. 2) oder haben keine durch-
greifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gesehen (vgl. Bachem in Borde-
win/Brandt, Kommentar zum EStG 153. Ergänzungslieferung April 1996 § 23
Rn. 30).
In der Aufsatzliteratur wurde eine mögliche Verfassungswidrigkeit der
Besteuerung von Spekulationsgeschäften ebenfalls nicht diskutiert. In einer
1991 erschienenen Anmerkung zum Zinsurteil wird das Vollzugsdefizit bei der
Versteuerung von Wertpapier-Veräußerungsgewinnen mit nur einem Satz ge-
streift (Felix, FR 1991, 389, 390). Diese Anmerkung ist zunächst vereinzelt
geblieben, repräsentierte nicht die Wahrnehmung in den Fachkreisen (vgl.
BFHE 199 aaO S. 460) und hat keine bei der steuerlichen Beratung zu beach-
tende Diskussion in der Literatur ausgelöst. Erst am 23. Oktober 2000 und da-
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mit nach dem für den Streitfall maßgeblichen Zeitraum ist ein Aufsatz, der die
Problematik vertiefend behandelt, veröffentlicht worden (Balmes FR 2000,
1069 ff).
25
b) Bis zu der Bestandskraft des Steuerbescheides vom 26. Juni 2000
war der Stand der Diskussion in der Literatur unverändert. Zwischenzeitlich war
allerdings das mit der Revision angegriffene Urteil des Schleswig-Holsteini-
schen Finanzgerichts vom 23. September 1999 veröffentlicht (EFG 2000, 178 ff
erschienen am 25. Februar 2000) und in die am 10. April 2000 erschienene Lis-
te der beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren aufgenommen worden
(Beilage Nr. 1/2000 zu BStBl. II S. 93). Diese Veröffentlichungen mussten dem
Beklagten aber nicht bekannt sein, weil eine entsprechende Recherchetätigkeit
von ihm im Juni 2000 aufgrund der bisher vorliegenden, vorstehend unter a)
erörterten Hinweise nicht verlangt werden konnte. Deshalb brauchte er auch die
Anhängigkeitsliste nicht durchzusehen. Diese hat den Charakter eines Nach-
schlagewerkes (Umfang der Beilage 1/2000: 168 Seiten mit durchschnittlich
ungefähr zehn Entscheidungen je Seite). Es würde die Pflichten des Steuerbe-
raters überspannen, wenn er bei drohender Unabänderbarkeit eines Steuerbe-
scheides eines seiner Mandanten die Anhängigkeitsdatei jeweils ohne hinrei-
chenden Anlass darauf durchzusehen hätte, ob ein anhängiges Revisionsver-
fahren den aktuellen Rechtsstand, welcher der Bearbeitung der Steuersache
zugrunde liegt, in Frage stellen könnte.
III.
Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-
heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-
26
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letzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt
und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts
zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung
zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Voraussetzungen eines Schadensersatzan-
spruchs aus positiver Vertragsverletzung sind nicht gegeben. Das klagabwei-
sende Urteil des Landgerichts ist wieder herzustellen.
Kayser Raebel
Gehrlein
Pape
Grupp
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.09.2006 - 313 O 483/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.07.2007 - 8 U 114/06 -