Urteil des BGH vom 19.10.2010

BGH: gegen die guten sitten, geschäftstätigkeit, anleger, geschäftsführer, kapitalanlage, form, realisierung, unterlassen, einlage, zoll

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 11/09 Verkündet
am:
19. Oktober 2010
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die
Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Köln vom 4. Dezember 2008 wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlge-
schlagenen Kapitalanlage.
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Der Kläger beteiligte sich im März 2005 über die als Treuhandkommandi-
tistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im
Jahr 2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nach-
folgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafte-
rin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der
Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter
und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte.
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Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-
pflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein
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könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversamm-
lung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte,
Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer
Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem
Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der
MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Fi-
nanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die
Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichti-
ge. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hin-
weis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von
Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am
10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin
der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37
KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der
bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den
folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über
mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolg-
los. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF
und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben.
Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und
die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er
macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es
versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Okto-
ber 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen
Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet
habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei.
Der Beklagte trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im
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Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beige-
tretenen geschadet.
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, dieses Urteil hat das Beru-
fungsgericht aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsge-
richt zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des klagabwei-
senden Berufungsurteils und die Wiederherstellung des Urteils des Landge-
richts.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Beklagten eine Pflicht-
verletzung vorzuwerfen sei. Diese könne nur darin gelegen haben, dass er die
beitrittswilligen Anleger nicht über die von der BaFin im Oktober 2004 angemel-
deten Bedenken gegen eine erlaubnisfreie Geschäftstätigkeit der MSF unter-
richtet habe. Denn der Beklagte habe jedenfalls nicht die Merkmale des § 826
BGB als allein in Betracht zu ziehende Anspruchsnorm verwirklicht.
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Auch wenn der Beklagte vom Inhalt des an die MSF adressierten Schrei-
bens der BaFin Kenntnis gehabt hätte, erhelle daraus nicht ohne weiteres, dass
er allein aufgrund dessen mindestens billigend in Kauf genommen habe, den
Neuanlegern werde ein Schaden in Form des vorhersehbaren Verlustes ihrer
Einlagegelder entstehen. Denn bis zu der sich erst mit Schreiben der BaFin
vom 27. Mai 2005 an die G. abzeichnenden Zuspitzung der Situation habe es
über Monate hinweg Schriftwechsel und Verhandlungen gegeben, in denen
über die rechtliche Bewertung des Geschäftsmodells gestritten worden sei und
während derer in wechselseitiger Abstimmung Lösungswege erörtert worden
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seien, mit deren Hilfe die seitens der BaFin gesehenen Zweifel an einer erlaub-
nisfreien Tätigkeit überwunden werden sollten. Gesicherte Anhaltspunkte dafür,
dass der Beklagte aufgrund von ihm durch die MSF zufließenden Informationen
damit rechnete oder zumindest damit hätte rechnen müssen, das Geschäfts-
konzept der MSF sei in seiner bisher praktizierten Form endgültig zum Schei-
tern verurteilt und künftig noch geleistete Einlagen würden zwangsläufig verlo-
ren sein, ließen sich nicht feststellen. Die Untersagung der Fortführung des Be-
triebes zweier anderer Fondsgesellschaften im September/Oktober 2004 liefere
kein aussagekräftiges Indiz für eine gegenteilige Annahme.
Das Verhalten des Beklagten sei zudem nicht sittenwidrig gewesen. Zu
seinen Gunsten dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass er sich in einem un-
ausweichlichen, nicht selbst herbeigeführten Interessenkonflikt befunden und
nicht zum eigenen Nutzen gehandelt habe. Die Treuhandkommanditistin habe
nicht nur die Interessen der noch nicht beigetretenen Anlageinteressenten be-
rücksichtigen, sondern für alle Kommanditisten treuhänderisch handeln müs-
sen. Sie habe deshalb auch darauf bedacht sein müssen, die Realisierung des
Anlageprojektes nicht leichtfertig dadurch zu gefährden, dass sie vorschnell und
ohne eine ausreichend gefestigte Tatsachengrundlage Bedenken gegen eine
erfolgreiche Umsetzbarkeit publizierte, was zum Verlust der Gelder der schon
beigetretenen Kommanditisten hätte führen können. Hätte der Beklagte dem
Schutz der Interessen der noch Außenstehenden den Vorrang eingeräumt, wä-
re es später aber zu keinem endgültigen Einschreiten der BaFin gekommen, die
Realisierung des Anlagemodells dann aus ex-post-Sicht "umsonst" verhindert
worden, hätte er Schadensersatzforderungen der Altanleger oder der in die In-
solvenz geratenen Gesellschaften mit vergleichbarer Wahrscheinlichkeit zu ge-
wärtigen gehabt wie sie dafür bestand, dass die Neuanleger wegen ihrer fehl-
geschlagenen Kapitalanlage an ihn herantreten würden.
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II.
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Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.
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1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungs-
gerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche
gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers
war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein
für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags
einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR
124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss
mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen,
noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhält-
nisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984,
766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom
7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994
- II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ
129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder
unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Fest-
stellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom
26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. Novem-
ber 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR
93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009,
2449 f.).
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-
fungsgerichts, es stelle keinen Sittenverstoß gemäß § 826 BGB dar, dass der
Beklagte den Kläger vor Abschluss des Treuhandvertrages nicht über die im
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Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten Bedenken der BaFin informiert
hat.
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a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-
ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt
(Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.
m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Ein Verhal-
ten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht
Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beur-
teilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von
Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den
guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR
132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, 160,
149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und
vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen ver-
letzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot
entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber
auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hin-
zutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des
angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach
den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Gel-
tenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00,
VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.).
b) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der
BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicher-
zustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92,
BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374;
vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994
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- XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM
2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512;
vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), hat das Beru-
fungsgericht ohne Rechtsfehler dahinstehen lassen. Denn jedenfalls war die
Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des
zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig.
Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffällig-
keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die gu-
ten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-
klärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann
zu erheben, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen
das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die
Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätig-
keit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch
Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung der Revision
nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann vorzuwerfen,
wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage ge-
schwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR
2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Ge-
schäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953
- IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75,
96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. No-
vember 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989
- II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM
1992, 1812, 1823).
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Dies ist hier nicht der Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des
Beitritts des Klägers im März 2005 oder in den folgenden Wochen während der
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andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeit-
punkt tatsächlich Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanz-
anlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger
nicht vor, wenn er dem Beklagten zum Vorwurf macht, über ein sich möglicher-
weise in der Zukunft realisierendes Risiko und die erforderliche Umstrukturie-
rung nicht aufgeklärt zu haben. Soweit die Revision aus dem Antwortschreiben
der G. an die BaFin vom 10. November 2004 eine enge Kooperation zwischen
MSF und G. und daraus folgend eine Kenntnis des Beklagten vom Stand der
Verhandlungen herleitet, setzt sie ihre Wertung an die Stelle der tatrichterlichen
Überzeugung; damit kann sie keinen Erfolg haben. Hatte der Beklagte aber kei-
ne Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und
vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004
beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Ge-
fahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin
sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Ge-
schäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine
fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich
sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht.
3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin
überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklag-
ten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem
Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzu-
leiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäfts-
führer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern
gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft
benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich an-
greifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM
1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn.
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m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung.
Galke Zoll Diederichsen
Richter am Bundesgerichtshof
von Pentz
Pauge ist wegen Urlaubs
gehindert zu unterschreiben
Galke
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 12.03.2008 - 2 O 1612/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 04.12.2008 - 7 U 103/08 -