Urteil des BGH vom 23.05.2006

Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

X ZR 157/05

Entschieden

23.05.2006

Schlagworte

Land berlin , Verzug , Rechnung , Berlin , Schuldner , Teil , Neues vorbringen , Mahnung , Neue tatsache , Angemessene frist

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 157/05 Verkündet

am:

12. Juli 2006

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ

nein

BGHR

§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 BGB

a) Für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Schuldner trotz

einer Zuvielforderung des Gläubigers in Verzug gerät, gelten auch im Falle

eines durch Überschreitung der kalendermäßig bestimmten Leistungszeit

herbeigeführten Verzuges die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zum

Verzug durch eine Zuvielmahnung entwickelt hat.

b) Dem Zahlungsverzug des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der

nicht bis zu der in der ursprünglichen Rechnung genannten Leistungszeit be-

zahlt hat, steht nicht entgegen, dass das Versorgungsunternehmen seine Ta-

rife und infolgedessen seine Rechnungen nachträglich herabgesetzt hat.

Denn dies ändert nichts daran, dass die ursprünglichen Tarife bis zu ihrer

Änderung gültig und deshalb die darauf beruhenden Rechnungsbeträge bis

dahin geschuldet waren. Etwas Anderes gilt nur im Sonderfall einer unbilligen

Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).

BGH, Urt. v. 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Kammergericht

Berlin

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 23. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter

Scharen und Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und den Richter Asen-

dorf

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 12. Oktober 2005 aufgehoben und wird

das Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin vom 22. Juli

2004 hinsichtlich der Zinsentscheidung teilweise geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über die zugesproche-

nen Zinsen hinaus weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 538.123,85 € seit dem 12. Januar 2002

und aus weiteren 115.672,07 € seit dem 1. Juli 2002 bis jeweils

zum 13. Juni 2003 zu zahlen.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückge-

wiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisions-

verfahrens.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Klägerin, eine Anstalt des öffentlichen Rechts, welche die Abfallent-

sorgung und Straßenreinigung im Land Berlin betreibt, hat den beklagten

Grundstückseigentümer, das Land Berlin, auf rückständiges Straßenreinigungs-

entgelt für die Jahre 1998 bis 2002 nebst Verzugszinsen in Anspruch genom-

men. Die Parteien streiten inzwischen nur noch über einen Teil der Zinsen.

Die Klägerin hatte dem Beklagten für das 1.137.251 qm große Grund-

stück "Waldpark Wuhlheide" mit Rechnungen vom 14. Dezember 2001 für das

Jahr 1998 558.208,28 €, für 1999 554.595,39 €, für 2000 540.057,76 € und für

2001 517.471,96 € in Rechnung gestellt, die laut Vermerk auf den Rechnungen

jeweils am 31. Dezember 2001 fällig sein sollten, sowie mit Rechnung vom

17. Januar 2002 für das Jahr 2002 509.943,36 €, fällig zum 30. Juni 2002. Mit

Sondergutschriften vom 22. April 2003 ermäßigte die Klägerin wegen rückwir-

kend geänderter Tarife ihre Rechnungen für 1999 auf 482.455,99 €, für 2000

auf 477.918,36 €, für 2001 auf 455.503,14 € und für 2002 auf 448.031,40 €. Der

Beklagte zahlte auf alle Rechnungen jeweils nur Teilbeträge. Von der Klägerin

auf den Rest verklagt, hat er unter anderem eingewandt, dass Teile seines

Grundstücks als Forst genutzt würden, weshalb er gemäß § 7 Abs. 5 StrRG

Berlin, wonach Eigentümer von Grundstücken, die als Forst genutzt werden,

vom Entgelt befreit sind, für das ganze Grundstück nichts zu bezahlen brauche.

In diesem Punkt hat das Landgericht ihm teilweise Recht gegeben und der Klä-

gerin Entgelt nur für die nicht forstlich, sondern als Grünfläche oder Privatstraße

genutzten Grundstücksteile zur Größe von 726.087 qm zuerkannt.

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Verzugszinsen hat das Landgericht der Klägerin erst ab Zustellung des

Mahnbescheids am 14. Juni 2003 zugesprochen. Nur insoweit hat die Klägerin

Berufung eingelegt, mit der sie im Hinblick auf die in ihren Rechnungen be-

stimmten Fälligkeitsdaten ihren Anspruch auf Zinsen schon ab 1. Januar bzw.

ab 1. Juli 2002 weiterverfolgt hat. Die Berufung ist vom Berufungsgericht zu-

rückgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zuge-

lassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg. Der Anspruch der Klägerin auf

Verzugszinsen ist aufgrund des zum Teil durch Mahnung, zum Teil durch Be-

stimmung der Leistungszeit nach dem Kalender herbeigeführten Verzuges des

Beklagten begründet (§§ 288 Abs. 1 Satz 1, 284 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1

BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung - im Folgenden:

a.F.; Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB).

I. Das Berufungsgericht hat einen Verzug des Beklagten aufgrund der in

den Rechnungen genannten Fälligkeitsdaten wegen eines entschuldigenden

Rechtsirrtums des Beklagten abgelehnt. Die Klägerin habe erstmalig unter dem

14. Dezember 2001 bzw. 17. Januar 2002 für die Jahre ab 1998 Beträge in

Rechnung gestellt, von denen nunmehr rechtskräftig feststehe, dass sie über-

haupt nur in Höhe von zwei Dritteln berechtigt seien. Der Beklagte sei damals

nicht in der Lage gewesen, die tatsächlich geschuldeten Entgelte festzustellen.

Zum einen seien später nicht unerhebliche Korrekturen der Rechnungshöhe

wegen nachträglicher Tarifänderungen erfolgt, zum anderen habe die Klägerin

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die Herausrechnung der Waldstücke erst im Verlauf des vorliegenden Prozes-

ses akzeptiert. Vergeblich berufe sich die Klägerin darauf, dass der Beklagte

zumindest eigene Berechnungen unter Abzug der Forstflächen hätte anstellen

müssen. Dies sei dem Beklagten in Anbetracht der Tatsache, dass über die

richtige Entgelthöhe noch ein langwieriger Prozess vor dem Landgericht geführt

worden sei, nicht möglich und auch nicht zumutbar gewesen.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, war die Klägerin berech-

tigt, in ihren Rechnungen die Leistungszeit nach dem Kalender zu bestimmen

und so gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (jetzt: § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) zu

bewirken, dass der Beklagte mit dem Ablauf dieser Leistungszeit ohne Mah-

nung in Verzug geriet. Grundsätzlich erfordert die Bestimmung der Leistungs-

zeit zwar eine Vereinbarung der Vertragsparteien. Der erkennende Senat hat

indessen bereits klargestellt, dass auch ein einseitiges Bestimmungsrecht des

Gläubigers nach §§ 316 Abs. 1, 315 BGB in Betracht kommt und dass der Klä-

gerin ein solches einseitiges Bestimmungsrecht hinsichtlich der Leistungszeit

zusteht. Dabei kann die Klägerin die Festlegung der Leistungszeit nicht etwa

nur in Form von Allgemeinen Leistungsbedingungen vornehmen, sondern auch

individuell in Einzelfällen, wenn die in ihren Leistungsbedingungen enthaltenen

Fälligkeitstermine mangels rechtzeitiger Rechnungstellung bereits verstrichen

sind. Dann kann die Klägerin die Leistungszeit auch in ihren Rechnungen be-

stimmen (Urt. v. 15.02.2005 - X ZR 87/04, NJW 2005, 1772).

Das hat sie hier getan. In ihren Rechnungen hieß es zwar: "Der Betrag in

EUR ist wie folgt fällig: Fällig am ...". Damit wollte die Klägerin aber erkennbar

nicht im buchstäblichen Sinne des Wortes "Fälligkeit" den Zeitpunkt bestimmen,

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von dem ab der Gläubiger, die Leistung fordern kann, sondern den Zeitpunkt,

bis zu dem der Schuldner leisten soll. Die Klägerin setzte dem Beklagten also

ein Zahlungsziel.

2. Gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung der Leistungszeit beste-

hen bei der Rechnung vom 17. Januar 2002, fällig zum 30. Juni 2002, keine

Bedenken. Hinsichtlich der Rechnung vom 14. Dezember 2001 wendet der Be-

klagte hingegen zu Recht ein, dass er die ihm obliegende Berechnung des nach

Abzug der Forstflächen geschuldeten Entgelts nicht in der Zeit zwischen dem

Empfang der Rechnung am 21. Dezember und der darin genannten Leistungs-

zeit, dem 31. Dezember, bewerkstelligen konnte. In diesen Zeitraum fielen nur

zwei Werktage, nämlich der 27. und der 28. Dezember. Diese reichten für die

vom Beklagten anzustellenden Ermittlungen und Berechnungen ersichtlich nicht

aus. Infolgedessen war die Bestimmung der Leistungszeit unbillig und damit

unwirksam (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), so dass der Beklagte nicht aufgrund ka-

lendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit in Verzug geraten konnte.

Stattdessen trat jedoch Verzug durch Mahnung ein (§§ 284 Abs. 1 Satz 1

BGB a.F.; jetzt: § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). In der einseitigen Bestimmung eines

Zahlungsziels durch den Gläubiger liegt eine Mahnung (vgl. Staudinger/Bittner,

BGB (2004), § 271 Rdn. 19; Staudinger/Löwisch aaO § 286 Rdn. 68), wenn

- wie hier - der Gläubiger den Schuldner auffordert, die Rechnung bis zu einem

bestimmten Zeitpunkt zu begleichen, und damit die für eine Mahnung erforderli-

che eindeutige Leistungsaufforderung zum Ausdruck bringt (Staudin-

ger/Löwisch § 286 Rdn. 41). Der Wirksamkeit dieser Mahnung steht nicht ent-

gegen, dass sie im Text der Rechnung stand, welche Voraussetzung für die

Fälligkeit der Entgeltforderung war (Sen.Urt. NJW 2005, 1772). Denn die Mah-

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nung kann mit der Erklärung verbunden werden, welche die Fälligkeit erst her-

beiführt.

Der durch die Mahnung bewirkte Verzug des Beklagten trat allerdings

nicht schon am Tage nach Fristablauf, dem 1. Januar 2002, ein, weil zu diesem

Zeitpunkt noch das Verschulden des Beklagten fehlte (§ 285 BGB a.F.; jetzt:

§ 286 Abs. 4 BGB). Da die Klägerin in ihrer Rechnung Entgelt auch für die

Waldflächen forderte, die nach der rechtskräftigen Entscheidung des Landge-

richts aufgrund einer Ausnahmevorschrift vom Entgelt befreit waren, war der

Beklagte zunächst durch eine von ihm nicht zu vertretende Ungewissheit über

Bestehen und Umfang seiner Schuld an der Leistung verhindert. Ihm war eine

angemessene Frist zur Überprüfung der tatsächlichen und rechtlichen Grundla-

gen der Ansprüche der Klägerin zuzubilligen (Staudinger/Löwisch § 286

Rdn. 144, 147); denn er musste aus ihren Rechnungen erst den Waldanteil

herausrechnen, bevor er zahlen konnte. Hierfür angemessen war eine Frist von

zwei normalen, nicht durch Festtage geschmälerten Wochen, das heißt von

zehn Werktagen. Ein verzugsbegründendes Verschulden des Beklagten konnte

erst mit Ablauf der angemessenen Frist eintreten, also am 12. Januar 2002.

3. Der Ansicht des Berufungsgerichts, Verzug scheitere insgesamt am

fehlenden Verschulden des Beklagten, weil dieser seinerzeit die tatsächlich von

ihm geschuldete Entgelthöhe nicht habe ermitteln können, kann nicht beigetre-

ten werden. Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung wegen

eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat (§ 285 BGB a.F.;

jetzt: § 286 Abs. 4 BGB). Zu vertreten hat der Schuldner Vorsatz und Fahrläs-

sigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Hier handelte der Beklagte zumindest fahr-

lässig, also unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt

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(§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.; jetzt: § 276 Abs. 2 BGB), als er die Forderungen

der Klägerin auch, soweit sie berechtigt waren, zum Teil nicht bezahlte.

a) Der vom Berufungsgericht als Entschuldigungsgrund angesehene

Umstand, dass die Klägerin die anfänglichen Rechnungssummen später durch

Sondergutschriften herabsetzte, nachdem am 31. März 2003 die Tarife für die

Jahre 1999 bis 2002 mit Rückwirkung abgesenkt worden waren, vermag den

Beklagten nicht zu entlasten. Dem Zahlungsverzug des Kunden eines Versor-

gungsunternehmens, der nicht bis zu der in der ursprünglichen Rechnung ge-

nannten Fälligkeitszeit bezahlt hat, steht nicht entgegen, dass das Versor-

gungsunternehmen seine Tarife und infolgedessen seine Rechnungen nach-

träglich herabsetzt. Denn dies ändert nichts daran, dass die ursprünglichen Ta-

rife bis zu ihrer Änderung gültig und deshalb die darauf beruhenden Rech-

nungsbeträge geschuldet waren. Etwas anderes gilt nur in dem Sonderfall einer

unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), der durch eine

nachträgliche Tarifermäßigung aber nicht indiziert wird und im Übrigen hier

schon deshalb nicht angenommen werden kann, weil der Beklagte die Einrede

der unbilligen Tariffestsetzung nicht erhoben hat. Es ist somit davon auszuge-

hen, dass bis zu der Tarifänderung keine Zuvielforderung der Klägerin vorlag.

Deshalb stellt sich an dieser Stelle auch nicht die Frage, ob und unter welchen

Voraussetzungen eine Zuvielforderung des Gläubigers den Verzugseintritt hin-

dert. Denn eine Zuvielforderung liegt insoweit nicht vor.

b) Die Nichtzahlung des Beklagten wird ebenso wenig dadurch entschul-

digt, dass die Klägerin ihm auch für die mit Wald bestandenen Teilflächen das

Reinigungsentgelt in Rechnung stellte, obwohl diese gemäß der Ausnahmevor-

schrift des § 7 Abs. 5 StrRG Berlin davon befreit waren. Insoweit lag eine Zu-

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vielforderung vor, jedoch hätte der Beklagte den berechtigten Teil der Rech-

nungen gleichwohl fristgerecht begleichen müssen.

aa) Für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Schuldner

trotz einer Zuvielforderung des Gläubigers in Verzug gerät, gelten auch im Falle

eines durch Überschreitung der kalendermäßig bestimmten Leistungszeit her-

beigeführten Verzuges die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zum Verzug

durch eine Zuvielmahnung entwickelt hat. Denn in beiden Fällen geht es glei-

chermaßen darum, ob die Säumnis des Schuldners wegen der teilweise fehlen-

den Berechtigung des vom Gläubiger geltend gemachten Leistungsanspruchs

entschuldigt ist.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Zuviel-

forderung die Wirksamkeit der Mahnung und damit den Verzug hinsichtlich der

verbleibenden Restforderung nicht in Frage, wenn der Schuldner die Erklärung

des Gläubigers nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewir-

kung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger

zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit

ist (Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115 m.w.N; v. 28.01.2000

- V ZR 252/98, WM 2000, 586). So lag es hier, wo der Beklagte mit Rücksicht

darauf, dass die Klägerin erkennbar auf Liquidität angewiesen war und deshalb

in jedem Fall den berechtigten Teil ihrer Rechnungen bis zum angegebenen

Fälligkeitsdatum bezahlt sehen wollte und in diesem Zusammenhang auch zur

Annahme einer geringeren Leistung als gefordert bereit war, wie die Tatsache

zeigt, dass sie die von dem Beklagten erbrachten Teilleistungen nicht zurück-

wies. Allerdings kann eine unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforde-

rung den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten lassen, dass

dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirk-

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sam gemahnt ansieht. Am Verschulden fehlt es auch dann, wenn der Schuldner

die wirklich geschuldete Forderung nicht allein ausrechnen kann, weil sie von

ihm unbekannten internen Daten des Gläubigers abhängt (BGH, Urt. v.

13.11.1990 - XI ZR 217/89, NJW 1991, 1286; v. 09.02.1993 - XI ZR 88/92, NJW

1993, 1260).

cc) Jedoch kommt keiner dieser beiden Entschuldigungsgründe dem Be-

klagten zugute. Um eine weit übersetzte Forderung, die den berechtigten Teil in

den Hintergrund treten ließ, handelte es sich nicht, weil die Rechnungen der

Klägerin auch unter Berücksichtigung der Entgeltfreiheit der Waldflächen noch

zu 64 % berechtigt waren. Der Beklagte konnte dies auch ohne unzumutbare

Mühe selbst errechnen. Da er das Größenverhältnis der Waldflächen zum Ge-

samtgrundstück anhand des Liegenschaftskatasters ermitteln konnte, hätte er

die Rechnungsbeträge lediglich um den entsprechenden Bruchteil zu kürzen

brauchen. Diese Berechnung hing nicht von internen, dem Beklagten nicht zu-

gänglichen Daten der Klägerin ab.

c) Schließlich ist die Nichtzahlung des Beklagten auch nicht auf einen

unverschuldeten Rechtsirrtum zurückzuführen. Sollte das Berufungsgericht mit

seinem Hinweis, dass über die endgültige Entgelthöhe vor dem Landgericht

noch etwa ein Jahr lang gestritten worden sei, dem Beklagten einen Rechtsirr-

tum des Inhalts zugutegehalten haben, dass er wegen der teilweise forstlichen

Nutzung für das Gesamtgrundstück kein Entgelt zahlen müsse, so hätte ein

solcher Irrtum den Beklagten nicht entlastet, weil er nicht unverschuldet gewe-

sen wäre.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fordert der Gel-

tungsanspruch des Rechts grundsätzlich, dass der Verpflichtete das Risiko ei-

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nes Irrtums über die Rechtslage selbst trägt; an das Vorliegen eines unver-

schuldeten Rechtsirrtums sind daher strenge Maßstäbe anzulegen. Der

Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat

einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (vgl.

nur Urt. v. 04.07.2001 - VIII ZR 279/00, NJW 2001, 3114). Entschuldigt ist ein

Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erfor-

derlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu

rechnen brauchte (Urt. v. 18.04.1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1905; v.

26.01.1983 - IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318, 2321; v. 18.12.1997

- I ZR 79/95, NJW 1998, 2144, 2145; MünchKomm./Ernst, BGB, 4. Aufl., § 286

Rdn. 112).

Im vorliegenden Fall hätten der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmäch-

tigter, für dessen Verschulden er nach § 278 BGB einzustehen hat, erkennen

können, dass mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des

§ 7 Abs. 5 StrRG Berlin, die Grundstücke mit Erholungswert privilegieren will,

eine Auslegung dahin, dass bei einer lediglich teilweise forstlichen Nutzung des

Grundstücks auch nur eine anteilige Entgeltbefreiung zuzubilligen ist, in Be-

tracht kam. Der Beklagte musste daher mit der entsprechenden Gesetzesaus-

legung und Entscheidung des Landgerichts von vornherein rechnen. An die tat-

richterliche Würdigung des Berufungsgerichts, es habe sich um einen unver-

schuldeten Rechtsirrtum gehandelt, ist der Senat nicht gebunden, weil sie durch

Rechtsfehler beeinflusst ist. Das Berufungsgericht hat sich allein auf die Dauer

des erstinstanzlichen Verfahrens gestützt, die indessen für die entscheidende

Frage, ob der Beklagte mit der vom Landgericht vorgenommenen Auslegung

des § 7 Abs. 5 StrRG Berlin rechnen musste, nichts hergibt. Den sonstigen

Prozessstoff hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht

ausgeschöpft.

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4. Nach alledem war dem Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen im

Wesentlichen stattzugeben. Nur hinsichtlich der Differenz zwischen dem von

der Klägerin geltend gemachten Verzugsbeginn am 1. Januar 2002 und dem

tatsächlichen Beginn am 12. Januar 2002 und hinsichtlich eines geringfügigen

Minderbetrages der zu verzinsenden Hauptforderung - 231,32 € - war die Klage

abzuweisen. Die Klägerin hat Zinsen auf 538.123,85

€ und weitere

115.903,39 €, insgesamt also auf 654.027,24 € verlangt. Das Landgericht hat

ihr indes nur 653.795,92 € zugesprochen.

5. Die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einer nach Ab-

schluss des landgerichtlichen Verfahrens geleisteten Überzahlung von

1.510,32 € auf die Hauptforderung stellt neues Vorbringen dar, das im Revisi-

onsverfahren nicht berücksichtigt werden kann (§ 559 Abs. 1 ZPO). Als neue

Tatsache ist es auch anzusehen, wenn sich die materielle Rechtslage durch

Ausübung eines Gestaltungsrechts wie der Aufrechnung verändert hat (BGHZ

1, 234, 239).

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6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Melullis Scharen

Keukenschrijver

Ambrosius

Asendorf

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 22.07.2004 - 9 O 319/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 12.10.2005 - 24 U 128/04 -