Urteil des BGH vom 28.06.2007

II ZR 167/07 Verkündet

am:

27. April 2009

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG §§ 47 Abs. 4, 51 a Abs. 2 Satz 2

a) Gegen einen Vorratsbeschluss, mit dem einem Gesellschafter über ein konkretes

Informationsbegehren hinaus Einsicht oder Auskunft für eine bestimmte Zeit, unter

bestimmten Umständen oder in bestimmte Unterlagen verweigert wird, ist die An-

fechtungsklage zulässig.

b) Soll ein Geschäftsführer aus wichtigem Grund wegen einer Pflichtverletzung abbe-

rufen werden, ist ein Gesellschafter, der die Pflichtverletzung gemeinsam mit dem

Geschäftsführer begangen hat, von der Abstimmung ausgeschlossen.

BGH, Urteil v. 27. April 2009 - II ZR 167/07 - OLG Karlsruhe

LG Baden-Baden

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der weitergehenden Revision des Klägers

wird auf seine Rechtsmittel das Urteil des 15. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juni 2007 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als seine Berufung gegen das Urteil des

Landgerichts Baden-Baden vom 29. Juli 2005 hinsichtlich der Kla-

geanträge 1.2. und 2. zurückgewiesen wurde.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts

Baden-Baden vom 29. Juli 2005 teilweise (Klageantrag 1.2.) ab-

geändert:

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten

zu 1 vom 28. Oktober 2003

"Solange der Gesellschafter J. K. für ein Konkurrenz-

unternehmen tätig ist, insbesondere als Betriebsleiter der

Firma Kl. AG, darf er nicht informiert werden über

sämtliche Umstände des Ein- und Verkaufs, über Investiti-

onsplanungen und -rechnungen, Rentabilitätsplanungen,

Liquiditätsplanungen, Produktionsmengen sowie über den

Inhalt, nicht jedoch das Ergebnis der BWA der H.

K. GmbH und der H. K. GmbH & Co. KG."

wird für nichtig erklärt.

Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (Klageantrag zu 2

und Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

- 3 -

fahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist zusammen mit seiner Mutter R. K. und seinem

Bruder C. K. Gesellschafter der Beklagten. In beiden Gesellschaften

herrscht zwischen ihnen vielfältiger Streit. An der Beklagten zu 1, einer GmbH,

sind der Kläger mit einem Anteil von 12,5 %, C. K. ebenfalls mit

12,5 % und R. K. mit 25 % beteiligt. Weitere Gesellschafterin ist mit

einem Anteil von 50 % die Beklagte zu 2, eine GmbH & Co. KG. Deren Kom-

plementäre sind mit einem Festkapital von 600.000,00 DM die Beklagte zu 1

und ohne Kapitalbeteiligung R. K. , die von der Geschäftsführung aus-

geschlossen ist. Kommanditisten der Beklagten zu 2 sind mit einer Einlage von

jeweils 150.000,00 DM der Kläger und C. K. . Das operative Geschäft

- ein Sägewerk und ein Holzhandel - betreibt die H. K. GmbH, eine

100%ige Tochter der Beklagten zu 2. Geschäftsführer der H. K.

GmbH und der Beklagten zu 1 ist C. K. , Prokuristin in beiden Gesell-

schaften R. K. .

1

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 am 20. August

2003 wurde dem Kläger die Einsicht in den Jahresabschluss der

H. K. GmbH verweigert. Der Kläger verließ nach seinen Angaben

den Versammlungsort, nachdem zuvor seine Mitgesellschafter die Versamm-

2

- 4 -

lung abgebrochen und verlassen hatten. C. K. und R. K. un-

terzeichneten ein Protokoll über die Versammlung, demzufolge der Kläger die

Versammlung verließ und danach die Feststellung des Jahresabschlusses

2002, die Ergebnisverteilung 2002 sowie die Entlastung des Geschäftsführers

beschlossen wurden.

3

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 28. Oktober

2003 wurde u.a. beschlossen:

"Solange der Gesellschafter J. K. für ein Konkurrenzun-

ternehmen tätig ist, insbesondere als Betriebsleiter der Firma

Kl. AG, darf er nicht informiert werden über sämtliche

Umstände des Ein- und Verkaufs, über Investitionsplanungen

und -rechnungen, Rentabilitätsplanungen, Liquiditätsplanun-

gen, Produktionsmengen sowie über den Inhalt, nicht jedoch

das Ergebnis der BWA der H. K. GmbH und der

H. K. GmbH & Co. KG."

Auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 am selben Tag

wurde ein gleich lautender Beschluss gefasst.

4

In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 4. November

2003 wurde über den Antrag des Klägers abgestimmt, C. K. als Ge-

schäftsführer abzuberufen und die Prokura von R. K. zu widerrufen.

Nach den Feststellungen des Versammlungsleiters wurde der Antrag auf Abbe-

rufung des Geschäftsführers mit den Stimmen von R. K. und der Be-

klagten zu 2, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D. , gegen die Stimmen des

Klägers und der Antrag, die Prokura von R. K. zu widerrufen, mit den

Stimmen von C. K. und der Beklagten zu 2 gegen die Stimmen des

Klägers abgelehnt.

5

- 5 -

Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesell-

schafterversammlung der Beklagten zu 2 am 20. August 2003 nichtig sind, dass

- u.a. - der genannte Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten

zu 1 am 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam ist und dass in der Ge-

sellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 4. November 2003 wirksam

beschlossen wurde, C. K. als Geschäftsführer abzuberufen und die

Prokura von R. K. zu widerrufen. Das Landgericht hat die Beschluss-

fassungen in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu

2 vom

20. August 2003 für unwirksam erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Anträge zur Gesellschafterversamm-

lung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2003 und vom 4. November 2003 wei-

terverfolgt und im Wege der Klageerweiterung beantragt festzustellen, dass die

Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu

2 vom

28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam sind, mit denen die Einsicht in

den Jahresabschluss 2002 der H. K. GmbH verweigert wurde und

beschlossen wurde, ihm Informationen über Umstände bei der H. K.

GmbH und der Beklagten zu 2 zu verweigern, solange er für ein Konkurrenzun-

ternehmen tätig ist.

6

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen

und die erweiterte Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungs-

gericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Fest-

stellung der Unwirksamkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen

der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 vom 28. Oktober 2003, ihn in Zu-

kunft von Informationen auszuschließen, sowie seinen Antrag weiterverfolgt,

festzustellen, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom

4. November 2003 die Abberufung von C. K. als Geschäftsführer und

der Widerruf der Prokura von Frau R. K. beschlossen worden sei.

7

- 6 -

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg und führt zur Aufhebung

des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht seine Anfechtungsklage ge-

gen den Beschluss zur Informationsverweigerung bei der Beklagten zu 1 (Kla-

geantrag 1.2) und die Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage

hinsichtlich des Beschlusses zur Abberufung von C. K. als Geschäfts-

führer und des Widerrufs der Prokura von R. K. (Klageantrag 2) abge-

wiesen hat. Der Beschluss zur Informationsverweigerung (Klageantrag 1.2) ist

für nichtig zu erklären; hinsichtlich des Klageantrags zu 2 ist die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision, mit der sich

der Kläger gegen die Abweisung der im Berufungsrechtszug erweiterten Klage

wendet, hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Anfechtungsklage des Klä-

gers gegen den Beschluss zur Informationsverweigerung der Gesellschafter-

versammlung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2003 sei unzulässig, weil

das Gesetz in § 51 b GmbHG ein eigenes gerichtliches Verfahren vorsehe. Der

Feststellungsantrag hinsichtlich des gleichlautenden Beschlusses der Gesell-

schafterversammlung der Beklagten zu 2 sei unzulässig, weil ein Rechts-

schutzbedürfnis fehle. Die positive Beschlussfeststellungsklage auf Feststellung

eines Beschlusses zur Abberufung von C. K. als Geschäftsführer und

des Widerrufs der Prokura von R. K. sei nicht begründet, weil die Be-

schlussanträge des Klägers mehrheitlich abgelehnt worden seien und die Mit-

gesellschafter ihr Stimmrecht nicht missbräuchlich ausgeübt hätten.

9

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Abwei-

sung der Klage gegen die Beklagte zu 2 erweist sich jedoch aus anderen Grün-

den als richtig (§ 561 ZPO).

10

- 7 -

1. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung, soweit die Anfechtungs-

klage gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1

abgewiesen ist, dem Kläger Informationen zu verweigern, solange er für ein

Konkurrenzunternehmen tätig ist. Der Beschluss ist für nichtig zu erklären, weil

die Gesellschafterversammlung an einem für den Kläger unzumutbaren Termin

abgehalten wurde.

11

a) Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht die Anfechtungsklage für

unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage gegen einen

Beschluss, in dem die Gesellschafter die Informationsrechte eines Mitgesell-

schafters über die Zurückweisung eines konkreten Informationsbegehrens hin-

aus einschränken, fehlt nicht.

12

Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Be-

schlusses ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Anfechtungsklage dient der

Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der Gesellschaft. Sie ist ein aus

der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Recht-

fertigung durch eine persönliche Betroffenheit des anfechtungsbefugten Klägers

(Senat, BGHZ 43, 261, 266; 70, 117, 118; 107, 296, 308; Urt. v. 14. Oktober

1991 - II ZR 249/90, ZIP 1991, 1577).

13

Dem Kläger steht auch kein einfacheres und vorrangiges Verfahren zur

Verfügung, um die Rechtsgültigkeit des Beschlusses zu klären, ihn nicht mehr

über verschiedene Umstände bei den Tochterfirmen der Beklagten zu 1 infor-

mieren. Die Rechtsprechung des Senats, nach der eine selbständige Anfecht-

barkeit des Informationsverweigerungsbeschlusses nach § 51 a Abs. 2 Satz 2

GmbHG zu verneinen ist (Urt. v. 7. Dezember 1987 - II ZR 86/87, ZIP 1988,

87), lässt sich nicht auf Beschlüsse übertragen, mit denen einem Gesellschafter

Informationen über ein konkretes Auskunftsersuchen hinaus auf Vorrat verwei-

14

- 8 -

gert werden (Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 51 a Rdn. 42; Michalski/

Römermann, GmbHG § 51 a Rdn. 196). Das Informationserzwingungsverfahren

setzt ein konkretes Auskunfts- oder Einsichtsbegehren voraus (§ 51 a Abs. 1

GmbHG). Gegen einen Vorratsbeschluss, mit dem einem Gesellschafter ohne

ein konkretes Informationsbegehren Einsicht und Auskunft für eine bestimmte

Zeit, unter bestimmten Umständen oder in bestimmte Unterlagen verweigert

wird, ist ein solches Verfahren nicht vorgesehen.

Der Gesellschafter kann auch nicht darauf verwiesen werden, den Vor-

ratsbeschluss hinzunehmen und erst gegen die Verweigerung der Information

auf konkrete Auskunftsersuchen das Informationserzwingungsverfahren zu

betreiben. Er hat ein rechtliches Interesse daran, bereits die Gültigkeit des Vor-

ratsbeschlusses klären zu lassen. Mit der Überprüfung der im Vorratsbeschluss

aufgestellten Richtlinie im Wege der Anfechtungsklage kann ihre Gültigkeit über

das einzelne Informationsbegehren hinaus geklärt werden. Der Vorratsbe-

schluss erspart spätere Gesellschafterbeschlüsse nach einem konkreten Infor-

mationsersuchen nach § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht, weil er nur eine all-

gemeine Richtlinie aufstellt (Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 51 a

Rdn.

42; Ulmer/Hüffer, GmbHG §

51

a Rdn.

52; Michalski/Römermann,

GmbHG § 51 a Rdn. 196; a.A. Ivens, GmbHR 1989, 273, 275; B. Schneider,

GmbHR 2008, 638, 643). Dem Gesellschafter wird durch den Vorratsbeschluss

die Chance genommen, ohne Beteiligung der Gesellschafterversammlung und

zügig die begehrten Informationen zu erhalten. Der Beschluss enthält eine Wei-

sung an den Geschäftsführer und verhindert, dass der Geschäftsführer zu-

nächst in eigener Kompetenz prüft, ob ein Informationsanspruch besteht. Jedes

konkrete Informationsbegehren führt, wenn die Weisung bestehen bleibt, min-

destens zur Befassung der Gesellschafterversammlung und - bei unveränderter

Haltung der Mitgesellschafter - zu einem gerichtlichen Verfahren.

15

- 9 -

b) Die Anfechtungsklage hat Erfolg. Der Senat kann selbst entscheiden,

weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). In der Anbe-

raumung der Gesellschafterversammlung auf den 28. Oktober 2003 liegt ein

Einladungsmangel, weil die Gesellschafterversammlung trotz der rechtzeitig

mitgeteilten Verhinderung des anwaltlichen Beraters des Klägers abgehalten

wurde. Die Einberufung der Versammlung auf einen Zeitpunkt, zu dem ein Be-

rater eines Gesellschafters verhindert ist, verletzt das Teilnahmerecht des Ge-

sellschafters, wenn der Gesellschafter auf die Teilnahme eines Beraters einen

Anspruch hat und dem Gesellschafter durch die Wahl des Termins diese Bera-

tung unzumutbar abgeschnitten wird.

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Das Teilnahmerecht des Gesellschafters wird nicht nur bei der Anberau-

mung des Termins einer Gesellschaftsversammlung auf einen für einen Gesell-

schafter - wie das Einberufungsorgan weiß - unzumutbaren Zeitpunkt (vgl.

Sen.Urt. v. 28. Januar 1985 - II ZR 79/84, WM 1985, 567), sondern ebenso

dann verletzt, wenn er einen Anspruch darauf hat, sich während der Gesell-

schafterversammlung beraten zu lassen, und ihm diese Beratung durch die

Wahl des Versammlungstermins unzumutbar verwehrt wird. Ein Anspruch auf

die Teilnahme eines Beraters kann aufgrund einer Regelung in der Satzung

oder aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht bestehen, insbesondere

wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem Gesellschafter

die erforderliche Sachkunde fehlt (OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1107; OLG

Düsseldorf GmbHR 2002, 67; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl.

§ 48 Rdn. 13; Scholz/K. Schmidt/Seibt, GmbHG 10. Aufl. § 48 Rdn. 26;

Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 48 Rdn. 4). Der Kläger hatte nach § 6

Abs. 5 der Satzung der Beklagten zu 1 einen Anspruch auf die Teilnahme eines

Beraters. Dort ist vorgesehen, dass ein Gesellschafter durch einen Angehörigen

der rechts- und/oder wirtschafts- und steuerberatenden Berufe, der zur Berufs-

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- 10 -

verschwiegenheit verpflichtet ist, vertreten werden kann und das Anwesenheits-

recht des Gesellschafters auch im Fall der Vertretung erhalten bleibt.

18

Die Teilnahme seines anwaltlichen Beraters wurde dem Kläger mit der

Anberaumung auf den 28. Oktober 2003 unzumutbar verwehrt. Mit allen Betei-

ligten war vereinbart, dass am 4. November 2003 eine Gesellschafterversamm-

lung stattfinden sollte. Der Geschäftsführer der Beklagten musste damit rech-

nen, dass der anwaltliche Berater des Klägers nicht auch noch zu einer weite-

ren Gesellschafterversammlung wenige Tage vor dem vereinbarten Termin an-

reisen konnte. Ein nachvollziehbarer Grund, für die Beschlussanträge von

C. K. eine zusätzliche Gesellschafterversammlung vor dem abge-

sprochenen Termin abzuhalten, ist nicht erkennbar. Jedenfalls nachdem der

anwaltliche Berater rechtzeitig seine urlaubsbedingte Verhinderung für den

28. Oktober 2003 mitgeteilt hatte, gebot es die Rücksichtnahme auf das Teil-

nahmerecht des Klägers, die Beschlussfassung über die Informationsverweige-

rung auf den bereits abgesprochenen Zeitpunkt zu legen.

Der Einladungsmangel ist nicht nach § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt. Vor-

aussetzung einer Heilung durch eine Vollversammlung ist, dass nicht nur sämt-

liche Gesellschafter anwesend sind, sondern auch das Einvernehmen aller An-

wesenden mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der

Beschlussfassung besteht (BGHZ 100, 264, 269; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997

- II ZR 216/96, ZIP 1998, 335; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008,

757; Beschl. v. 19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562). Der Kläger war

am 28. Oktober 2003 anwesend, hat aber vor der Abstimmung gegen eine Be-

schlussfassung Widerspruch erhoben.

19

2. Die Abweisung der Klage auf Feststellung, dass die Informationsver-

weigerungsbeschlüsse in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2

20

- 11 -

am 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam sind, erweist sich zwar mit

der gegebenen Begründung als rechtsfehlerhaft, stellt sich aber aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

21

a) Die Feststellungsklage ist zulässig.

22

aa) Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung unter Berufung auf § 533

Nr. 2 ZPO die Unzulässigkeit der Klageerweiterung. Die Zulassung einer Kla-

geänderung ist nach §§ 525, 268 ZPO unanfechtbar (vgl. BGH Urt. v.

25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262 zur Zulassung einer Wi-

derklage).

bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts besteht ein

Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Eine Leistungsklage, die das Rechts-

schutzbedürfnis für eine Feststellungsklage entfallen lassen könnte, steht dem

Gesellschafter nicht zur Verfügung. Der Gesellschafter kann in der Personen-

gesellschaft grundsätzlich nur mit der Feststellungsklage erreichen, dass die

Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses geklärt wird. Mit einer Leistungs-

klage auf Erteilung einer Auskunft wird die Gültigkeit eines dem Leistungsbe-

gehren entgegenstehenden Gesellschafterbeschlusses nicht generell, sondern

allenfalls als Vorfrage für den Einzelfall geklärt. Für den Auskunftsanspruch des

Kommanditisten ist die Rechtmäßigkeit eines ablehnenden Gesellschafterbe-

schlusses keine notwendige Vorfrage. Der Informationsanspruch richtet sich

gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihre geschäftsführende Komplementä-

rin (vgl. Sen.Urt. v. 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883), und gegebe-

nenfalls die Komplementärin selbst (Sen.Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 85/82,

ZIP 1983, 935), während die Wirksamkeit eines Beschlusses in der Personen-

gesellschaft grundsätzlich mit den Gesellschaftern zu klären ist (Sen.Urt. v.

24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843; Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98,

23

- 12 -

ZIP 1999, 1391; Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460). Eine

Leistungsklage ist außerdem auf Auskunft über konkrete Tatsachen oder Ein-

sicht in bestimmte Unterlagen gerichtet, während der angegriffene Gesellschaf-

terbeschluss Auskunft und Einsicht in der Zukunft und unter bestimmten Vor-

aussetzungen - Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen - versagt. § 5 Abs. 3

des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 2 verweist nur zum Umfang des

Auskunfts- und Einsichtsrechts auf § 51 a Abs. 1 und 2 GmbHG, nicht aber

- was auch nicht möglich wäre - für das Verfahren.

b) Die Abweisung der Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 er-

weist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 561 ZPO). Die Fest-

stellungsklage gegen die Beklagte zu 2 ist nicht begründet, weil sie nicht der

richtige Klagegegner ist. Der Senat ist durch das Verschlechterungsverbot

(§ 557 Abs. 1 ZPO) nicht gehindert, die Klage auf die Revision des Klägers als

unbegründet statt als unzulässig abzuweisen (Senat, BGHZ 12, 308, 316; 33,

398, 401; 46, 281, 284).

24

Die Nichtigkeit von Beschlüssen von Gesellschafterversammlungen einer

Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschaf-

ter geltend gemacht, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der

Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (Sen.Urt. v. 24. März 2003

- II ZR 4/01, ZIP 2003, 843; Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391;

Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460). Eine solche besondere

Regelung enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 2 nicht, wie der

Senat selbst feststellen kann, da das Berufungsgericht eine Auslegung unter-

lassen hat und weitere Feststellungen dazu nicht in Betracht kommen (vgl.

BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45). Im Gesellschaftsvertrag ist eine Klage zur

Überprüfung der Wirksamkeit von Beschlüssen gegen die Gesellschaft nicht

ausdrücklich vorgesehen. Regelungen, die den Willen der Gesellschafter zei-

25

- 13 -

gen, solche Streitigkeiten unmittelbar mit der Gesellschaft auszutragen, fehlen.

Dass nach § 7 des Gesellschaftsvertrags die Beschlüsse in Versammlungen

gefasst werden und für die Einberufung die §§ 49 bis 51 GmbHG gelten sollen,

genügt für die Annahme einer vollständigen Übernahme des kapitalgesell-

schaftsrechtlichen Systems nicht.

26

Die Feststellungsklage richtet sich nach den rechtsfehlerfrei getroffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts gegen die Beklagte zu 2. Für die Ansicht

der Revision, die Beklagte zu 1 sei jedenfalls mitverklagt, bestehen keine An-

haltspunkte. Eine Klageerweiterung auf die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin

erst in der Revisionsinstanz ist nicht zulässig, weil sie stets neuen Vortrag er-

fordert (BGH, Urt. v. 24. September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170).

3. Auch die Abweisung der Klageanträge zu 2, mit denen der Kläger in

der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts eine kombinierte Anfech-

tungs- und positive Beschlussfeststellungsklage gegen die Beschlüsse in der

Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 4. November 2003 erhoben

hat und die Feststellung begehrt, dass die Abberufung von C. K. als

Geschäftsführer und der Widerruf der Prokura von R. K. beschlossen

wurde, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

27

a) Das Berufungsgericht hat - unterstellt man, wie geboten, den Vortrag

des Klägers revisionsrechtlich als richtig - rechtsfehlerhaft die Stimmen von

R. K. bei der Abstimmung über die Abberufung und von C. K.

bei der Abstimmung zum Widerruf der Prokura berücksichtigt. Sie unterlagen

jeweils nach § 47 Abs. 4 GmbHG einem Stimmverbot, weil sie nach dem ent-

sprechenden Vortrag des Klägers gemeinschaftlich ihre Pflichten verletzt und

damit einen Grund für die Abberufung bzw. den Widerruf der Prokura gegeben

haben soll, weil sie ihn am 20. August 2003 in bewusstem und gewollten Zu-

28

- 14 -

sammenwirken hintergangen und von seiner Mitwirkung an Gesellschafterbe-

schlüssen ausgeschlossen haben.

29

aa) Die Gesellschafter waren jeweils von der Abstimmung ausgeschlos-

sen, soweit sie selbst von der Abberufung bzw. dem Widerruf der Prokura be-

troffen waren. Ein Gesellschafter ist regelmäßig dann vom Stimmrecht ausge-

schlossen, wenn gegen ihn gesellschaftsrechtlich bedeutsame Maßnahmen

ergriffen werden sollen und er - quasi als Richter in eigener Sache - dazu sein

eigenes Verhalten beurteilen muss (Senat BGHZ 86, 177, 178; Sen.Urt. v.

21. April 1969 - II ZR 200/67, WM 1969, 808). Der Abberufung des Geschäfts-

führers ist der Widerruf der Prokura gleichzustellen, wenn die Gesellschafter-

versammlung mit ihr befasst wird (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl.

§ 47

Rdn. 118;

Michalski/Römermann, GmbHG §

47 Rdn.

246;

Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 47 Rdn. 61).

bb) Liegt der Abberufung als Geschäftsführer als wichtiger Grund eine

Pflichtverletzung zugrunde, ist auch der Gesellschafter ausgeschlossen, dem

eine gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangene Pflichtverletzung vorge-

worfen wird (OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050; Scholz/K. Schmidt, GmbHG

10. Aufl. § 47 Rdn. 139; Ulmer/Hüffer, GmbHG § 47 Rdn. 166; Michal-

ski/Römermann, GmbHG § 47 Rdn. 268). Ein Stimmverbot nach § 47 Abs. 4

GmbHG ist sinngemäß auch in den Fällen anzunehmen, in denen das Ausmaß

des Interessenkonflikts für mehrere Gesellschafter identisch ist (Senat,

BGHZ 97, 28, 33). Die Interessenkollision ist entgegen der Auffassung des Be-

rufungsgerichts nicht nur bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprü-

chen (Senat, BGHZ 97, 28, 33), der Entlastung (Senat, BGHZ 108, 21, 25; Urt.

v. 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945) oder der Bestellung eines beson-

deren Vertreters für die GmbH (Senat, BGHZ 116, 353, 358) zu berücksichti-

30

- 15 -

gen. Das gemeinschaftliche Fehlverhalten kann auch bei der Abberufung des

Geschäftsführers aus wichtigem Grund nur einheitlich beurteilt werden.

31

Die Prokuristin R. K. war bei der Abstimmung über die Abberu-

fung des Geschäftsführers C. K. ebenso wie umgekehrt der Ge-

schäftsführer C. K. bei der Abstimmung über den Widerruf der Proku-

ra von R. K. von der Abstimmung ausgeschlossen. Ihnen wird vom

Kläger eine gemeinsam begangene Pflichtverletzung vorgeworfen, an der sie

gleichermaßen beteiligt gewesen sein sollen. Ein wichtiger Grund, den der Klä-

ger für die Abberufung aus der Organstellung vorgetragen hat, war, dass beide

gemeinsam die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 20. August

2003 noch vor der Abstimmung verließen, nachträglich aber ein Protokoll errich-

teten, in dem sie Beschlüsse unzutreffend als während der Versammlung, wenn

auch in Abwesenheit des Klägers gefasst darstellten, der Sache nach also „hin-

ter seinem Rücken“ unter Verletzung seines Teilnahmerechts entschieden ha-

ben.

b) Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht als richtig (§

561 ZPO), weil - was das Landgericht allerdings angenommen hat - die Be-

schlüsse mit der Mehrheit der Stimmen der Beklagten zu 2 abgelehnt wurden.

Die von Rechtsanwalt Dr. D. für die Beklagte zu 2 abgegebenen Stimmen

sind nicht zu berücksichtigen.

32

aa) Die Beklagte zu 2 hat in der Gesellschafterversammlung der Beklag-

ten zu 1 kein Stimmrecht. Stimmrechte der GmbH aus eigenen Anteilen ruhen

entsprechend § 71 b AktG (Sen.Urt. v. 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995,

374). Eigenen Anteilen der GmbH sind Anteile von abhängigen Gesellschaften

gleichzustellen (BGHZ 119, 346, 356; Ulmer/Hüffer, GmbHG § 47 Rdn. 44;

Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 24), auch bei einer wechselsei-

33

- 16 -

tigen Beteiligung. Die Beklagte zu 2 ist ein von der Beklagten zu 1 abhängiges

Unternehmen, weil die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt ist (vgl. § 19 Abs. 2

AktG). Die Beklagte zu 1 hält 2/3 der Kapitalanteile und der Stimmrechtsanteile

an der Beklagten zu 2.

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bb) Die von Rechtsanwalt Dr. D. für die Beklagte zu 2 abgegebenen

Stimmen sind außerdem nicht zu berücksichtigen, weil er sie als Untervertreter

für einen organschaftlichen Vertreter abgegeben hat, der seinerseits vom

Stimmrecht ausgeschlossen war. Der vom Stimmrecht ausgeschlossene Ge-

sellschafter darf nach § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG auch nicht als (organschaftli-

cher) Vertreter eines anderen Gesellschafters abstimmen. Von einem Stimm-

verbot des Hauptvertreters ist auch derjenige betroffen, dem der Hauptvertreter

Vollmacht erteilt hat (Ulmer/Hüffer, GmbHG §

47 Rdn.

130; Michalski/

Römermann, GmbHG § 47 Rdn. 108). Da C. K. von der Abstimmung

über seine Abberufung ausgeschlossen war, konnte er nicht als organschaftli-

cher Vertreter der Komplementärin der Beklagten zu 2, der Beklagten zu 1, ab-

stimmen oder sich durch einen von ihm Bevollmächtigten vertreten lassen.

Dass Rechtsanwalt Dr. D. die Vollmacht, für die Beklagte zu 2 zu handeln,

von einem nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Vertreter der Beklagten

zu 1 oder der Beklagten zu 2 erhalten haben könnte, ist ausgeschlossen. Die

Beklagte zu 1 hatte keinen anderen Geschäftsführer als C. K. . Die

Prokuristin R. K. war ebenfalls vom Stimmrecht ausgeschlossen und

konnte die GmbH nicht vertreten. Die Beklagte zu 2 hatte nur die Beklagte zu 1

als vertretungsberechtigte und geschäftsführungsbefugte Komplementärin. R.

K. war zwar ebenfalls Komplementärin, aber nicht geschäftsführungs-

befugt und außerdem selbst von der Abstimmung ausgeschlossen. Eine Ge-

sellschafterversammlung zur Bestimmung eines besonderen Vertreters hat bei

keiner der beiden Gesellschaften stattgefunden.

- 17 -

c) Die Sache ist zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentschei-

dung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat bisher nicht

rechtsfehlerfrei festgestellt, ob der vom Kläger behauptete wichtige Grund zur

Abberufung des Geschäftsführers und für einen Widerruf der Prokura besteht

und C. und R. K. ihre Pflichten verletzt haben. Dem vom Kläger

als wichtigen Grund vorgetragenen allgemeinen Abstimmungsverhalten von

C. und R. K. in Gesellschafterversammlungen hat das Beru-

fungsgericht in vertretbarer tatrichterlicher Bewertung im Zusammenhang mit

seinen Ausführungen zu einem Stimmrechtsmissbrauch als Meinungsverschie-

denheiten zwischen Gesellschaftern kein Gewicht beigemessen, das einen

Verbleib der Mitgesellschafter in ihren Ämtern unzumutbar erscheinen lässt.

Dagegen hat es mit seiner Bewertung der Vorgänge am 20. August 2003 als

wenig gewichtigem Protokollierungsfehler den Kern des Vortrags des Klägers

verkannt. Der Kläger wirft seinen Mitgesellschaftern vor, ihn in bewusstem und

gewolltem Zusammenwirken hintergangen und um die Mitwirkung an Gesell-

schafterbeschlüssen gebracht zu haben. C. K. und R. K. sol-

len die Gesellschafterversammlung verlassen und abgebrochen, anschließend

ohne seine Beteiligung Beschlüsse gefasst und dies durch Fertigung eines Pro-

tokolls vertuscht haben, in dem wahrheitswidrig das Verlassen der Sitzung

durch den Kläger festgehalten worden ist. Die Tatsachenfeststellungen im Urteil

des Landgerichts, wonach das Protokoll den Ablauf der Gesellschafterver-

sammlung richtig wiedergibt, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu

Recht nicht zugrunde gelegt, weil die vom beweispflichtigen Kläger für seine

Darstellung angebotenen Zeugen nicht vernommen wurden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1

ZPO).

35

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, darauf

hinzuwirken, dass der Kläger seinen Klageantrag vervollständigt (§ 139 Abs. 1

36

- 18 -

ZPO) und neben der Feststellung, dass die Beschlüsse gefasst wurden, aus-

drücklich die Nichtigerklärung ihrer Ablehnung beantragt.

Goette Kurzwelly Strohn

Reichart Drescher

Vorinstanzen:

LG Baden-Baden, Entscheidung vom 29.07.2005 - 4 O 123/03 KfH -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 82/05 -