Urteil des BGH vom 18.11.2009
BGH (notar, eintritt des schadens, antrag, zweifel, eignung, antragsteller, bestellung, vertreter, praxis, verfügung)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 2/09
vom
18. November 2009
in dem Verfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BNotO § 39 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 2
a) Auch bei der Bestellung eines nicht ständigen Notarvertreters ist das Kriterium
der persönlichen Eignung zu beachten. Die Justizverwaltung kann daher den An-
trag eines Notars, einen Rechtsanwalt und früheren Notar zu seinem Vertreter zu
bestellen, mit der Begründung ablehnen, dieser Rechtsanwalt habe bei der frühe-
ren Ausübung seines Notaramts bestehende Treuhandauflagen in erheblicher
Weise verletzt.
b) Die Justizverwaltung kann die Bestellung eines früheren Notars zum Notarvertre-
ter wegen bestehender Zweifel an der persönlichen Eignung auch dann ableh-
nen, wenn dem früheren Notar trotz der begangenen, diese Zweifel begründen-
den Pflichtverletzungen gemäß § 52 Abs. 2 BNotO die Erlaubnis erteilt worden
ist, die Bezeichnung "Notar a.D." zu führen.
BGH, Beschluss vom 18. November 2009 - NotZ 2/09 - OLG Frankfurt/Main
wegen Vertreterbestellung
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vizepräsiden-
ten Schlick, die Richter Wendt und Dr. Herrmann sowie den Notar Eule und
die Notarin Dr. Brose-Preuß
am 18. November 2009
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-
schluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, 2. Senat für
Notarsachen, vom 20. Februar 2009 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen und dem Antragsgegner die in diesem Verfahren
erwachsenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Geschäftswert: 5.000 €
Gründe:
I. Der Antragsteller ist Anwaltsnotar mit Amtssitz in F. .
Am 15. September 2008 beantragte er der bisherigen Praxis entsprechend,
seinen langjährigen, im Mai 2008 nach Erreichen des 70. Lebensjahres aus
dem Notaramt ausgeschiedenen Sozius Rechtsanwalt K. während seiner
Abwesenheit wegen eines Arzttermins am 18. September 2008 zu seinem
Vertreter zu bestellen.
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Mit Bescheid vom 17. September 2008 lehnte der Präsident des Land-
gerichts F. den Antrag ab: Es bestünden aufgrund von
schwerwiegenden vorsätzlichen Amtspflichtverletzungen Zweifel an der Eig-
nung des vorgeschlagenen Vertreters. Mit Verfügung vom 7. Juli 2008 sei
dessen Antrag abgelehnt worden, weiterhin den Titel "Notar" mit dem Zusatz
"a.D." zu führen. Dies ergebe sich aus den Erkenntnissen aus dem gegen ihn
vor einer Großen Strafkammer des Landgerichts F. geführten
Strafverfahren; in diesem Verfahren war dem früheren Notar im Zusammen-
hang mit dem Vollzug eines Grundstückskaufvertrags vorgeworfen worden,
den ihm Ende Dezember 1998 von der den Kaufpreis finanzierenden Bank
erteilten Treuhandauftrag missachtet zu haben. Zwar sei Rechtsanwalt K.
vom Vorwurf der Untreue frei gesprochen worden. Dies habe aber allein dar-
auf beruht, dass der Vorsatz des Rechtsanwalts den Eintritt des Schadens
nicht erfasst habe, ändere aber an den Amtspflichtverletzungen nichts.
Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller
geltend gemacht, die Ablehnung der Vertreterbestellung sei vor allem ange-
sichts des nach dem Freispruch nicht mehr gegebenen strafrechtlichen Vor-
wurfs und ohne Anhörung der Notarkammer ermessensfehlerhaft. Das belege
auch seine erfolgreiche Beschwerde gegen die ihm untersagte Führung der
Amtsbezeichnung "Notar a.D." Der Antragsteller hat unter Aufhebung des an-
gefochtenen Bescheids begehrt "festzustellen, dass Rechtsanwalt K. auf
Antrag des Notars als dessen amtlich bestellter Vertreter vom Präsidenten
des Landgerichts zu bestellen sei".
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Das
Oberlandesgericht
hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen rich-
tet sich die sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller sein Feststel-
lungsbegehren weiter verfolgt.
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Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat derselbe Notarsenat des Ober-
landesgerichts F. durch rechtskräftig gewordenen Beschluss
vom 27. August 2009 (2 Not 7/08) dem gegen die Verfügung des Präsidenten
des Landgerichts F. vom 7. Juli 2008 gerichteten Antrag des
Rechtsanwalts K. auf gerichtliche Entscheidung stattgegeben und den an-
gegriffenen Verwaltungsakt aufgehoben. Daraufhin hat der Präsident des
Landgerichts mit Verfügung vom 16. Oktober 2009 Rechtsanwalt K. wie
beantragt die Erlaubnis erteilt, neben der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt"
die Amtsbezeichnung "Notar" mit dem Zusatz "außer Dienst (a. D.)" zu führen.
II. Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
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1. Der Feststellungsantrag ist im Verfahren nach § 111 BNotO aus-
nahmsweise als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO zulässig, weil der Antragsteller sonst in seinen Rechten beein-
trächtigt wäre und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG anderenfalls
leer laufen könnte (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 26. März 2007
- NotZ 42/06 - ZNotP 2007, 275; 2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - NJW-RR
2003, 270; 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398, 399 und 9. Januar
1995 - NotZ 35/93 - DNotZ 1996, 203, 204; jeweils m.w.N.). Durch die begehr-
te Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich dem Antragsgegner bei
künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung seines ehemaligen So-
zius als Notarvertreter - was er auch weiterhin beabsichtigt - stellen wird.
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Der
Feststellungsantrag
ist aber nicht begründet.
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2. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antrag des Antragstel-
lers, dessen ehemaligen Sozius für den 18. September 2008 zu seinem Ver-
treter zu bestellen, abzulehnen, wurde ermessensfehlerfrei getroffen.
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a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm
gemäß § 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach
pflichtgemäßem Ermessen; einen Rechtsanspruch auf Bestellung eines Ver-
treters hat der Notar nicht. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschlie-
ßungsermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertre-
ter bestellt, und ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters.
Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen
Grundsätze des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vor-
schlagsrecht des Notars zu beachten (Senat, Beschlüsse vom 26. März 2007
aaO und vom 2. Dezember 2002 aaO m.w.N.).
Diesen Vorgaben ist der Antragsgegner in nicht zu beanstandender
Weise nachgekommen.
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b) Dass der frühere Sozius des Antragstellers auch nach seinem alters-
bedingten Ausscheiden aus dem Notaramt weiterhin die Befähigung zum No-
tarvertreter gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO besitzt, ist nicht im Streit; dies
entspricht der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 31. Juli 2000
aaO).
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c) Zu Recht hat der Antragsgegner seine Entscheidung über die bean-
tragte Bestellung auch von der persönlichen Eignung des Vorgeschlagenen
abhängig gemacht. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, einen als Vertreter Vor-
geschlagenen wegen fehlender persönlicher Eignung abzulehnen (Senat, Be-
schluss vom 31. Juli 2000 aaO). Das Entscheidungskriterium der persönlichen
Eignung ist bei der Vertreterbestellung genauso zu beachten wie gemäß § 6
Abs. 1 BNotO bei der Bestellung zum Notar selbst; Abstriche sind demgegen-
über nicht angebracht (Wilke in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG 2. Aufl. § 39
BNotO Rn. 18).
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d) Auf dieser Grundlage ist die Ablehnung, Rechtsanwalt K. zum No-
tarvertreter zu bestellen, wegen der ihm in der Vergangenheit zur Last geleg-
ten Disziplinarverstöße und der nach den Feststellungen im rechtskräftigen
Strafurteil begründeten Annahme, einen Betrag von 250.000 DM unter Ver-
zicht gegen eine zumindest in seiner Vorstellung bestehende Treuhandaufla-
ge ausgezahlt zu haben, nicht zu beanstanden. Die dadurch begründeten Zu-
verlässigkeitszweifel tragen die Entscheidung der Aufsichtsbehörde.
Insoweit
kann
zunächst - auch um bloße Wiederholungen zu vermei-
den - auf die zutreffenden Ausführungen des Oberlandesgerichts verwiesen
werden. Das Beschwerdevorbringen gibt zu einer davon abweichenden Beur-
teilung keinen Anlass. Die danach bestehenden Zweifel an den persönlichen
Voraussetzungen des Vorgeschlagenen hat der Antragsteller nicht, wie es
ihm obgelegen hätte (Senat, Beschluss vom 31. Juli 2000 aaO), auszuräumen
vermocht.
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aa) Der Versuch des Antragstellers, den Hauptvorwurf einer Auszah-
lung vom Notaranderkonto entgegen der ihm Ende 1998 erteilten Treuhand-
auflagen mit Blick auf die vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
25. Oktober 2001 (IX ZR 427/98 - NJW 2002, 1346) vorherrschende Praxis
auszuräumen, muss erfolglos bleiben. In dieser Entscheidung hat der Bun-
desgerichtshof einseitigen Verwahrungsanweisungen (Treuhandauflagen) des
finanzierenden Kreditinstituts, die dem Notar zeitlich auch nur geringfügig
nach Eingang des Darlehensbetrages auf dem Notaranderkonto zugehen,
bindende Wirkung abgesprochen. Bis dahin ging die notarielle Praxis und
Lehre wegen der Üblichkeit, dass Banken für die Abwicklung finanzierter
Grundstücksgeschäfte Auflagen erteilen, davon aus, dass zumindest ein ge-
ringes zeitliches Auseinanderfallen von Geldüberweisung und nachfolgender
Auflagenerteilung eine Bindung an die Auflagen nicht hindere. Danach hatte
Rechtsanwalt K. seinerzeit durchaus Anlass gehabt, von einer sofortigen
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Auszahlung der ersten Kaufpreisrate von 700.000 DM nach Eingang des Kre-
ditbetrages wegen der zu erwartenden Treuhandauflagen, die dann zwei Tage
später auch bei ihm eingingen, Abstand zu nehmen. Bereits dies dürfte den
Vorwurf eines amtspflichtwidrigen Umgangs mit Fremdgeldern begründen.
Jedenfalls aber durfte nach damaliger notarieller Rechtsauffassung und
Praxis, der sich Rechtsanwalt K. bewusst war, die zweite Kaufpreisrate
von 250.000 DM nicht freigegeben werden, weil es an der Fertigstellungs-
bürgschaft als Auszahlungsvoraussetzung nach der dem Notar nunmehr lan-
ge vorliegenden Treuhandauflage noch fehlte. Die spätere Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs vermag nichts daran zu ändern, dass sich der amtie-
rende Notar trotz der Hinweise seiner Notariatsangestellten über die von ihm
selbst angenommene treuhänderische Bindung hinwegsetzte, weil ihm nach
den - vom Antragsteller ohne hinreichende Substanz in Frage gestellten -
Feststellungen im Strafverfahren, die der Präsident des Landgerichts seiner
Ermessensentscheidung zugrunde legen durfte, an der schnellen Geschäfts-
abwicklung im Interesse der Kaufvertragsparteien und im Interesse seiner
Praxis gelegen war.
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Der damit für Rechtsuchende nach außen zu Tage getretene Eindruck,
der Notar stehe schon einmal für treuhandwidrige Amtshandlungen zur Verfü-
gung, wenn ihm dies von den Kaufvertragsparteien angedient wird, begründet
nachhaltige Zweifel an seiner persönlichen Eignung. Die darauf gestützte Ab-
lehnung des Antragsgegners, dem Vorschlag des Antragstellers zu entspre-
chen, lässt Ermessensfehler nach alledem nicht erkennen.
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bb) Bei der Ermessensausübung hat der Antragsgegner - entgegen der
Auffassung des Antragstellers - durchaus auch das in der Beschwerde wieder
betonte langjährige Vertrauensverhältnis zu seinem früheren Sozius und die
gegenseitigen Kenntnisse der Praxisabläufe, das gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3
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BNotO grundsätzlich beachtenswerte Vorschlagsrecht des Notars (Senat, Be-
schluss vom 31. Juli 2000 aaO) und dessen Interesse an einem möglichst stö-
rungsfreien Notariatsbetrieb auch im Vertretungsfall (Senat, Beschluss vom
26. März 2007 aaO) berücksichtigt. Dass er bei der Abwägung aller Umstände
den zuvor beschriebenen Eignungszweifeln das letztlich größere, ausschlag-
gebende Gewicht zugemessen hat, ist indes nicht zu beanstanden.
cc) Daran war er auch nicht durch vorangegangene Bestellungen von
Rechtsanwalt K. gehindert. Diese schufen nach den gegebenen Umstän-
den keinen Vertrauensschutz auf eine Fortsetzung dieser Vertreterbestellun-
gen (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2002 aaO). Sein Ermessen war
insoweit nicht durch eine dauernde andere Verwaltungsübung selbst be-
schränkt. Die nach Abschluss des Strafverfahrens und dem Ausscheiden des
Notars 2008 erforderlich gewordene Eignungsprüfung für die Führung eines
Titels "Notar a.D." konnte und durfte bei späteren Vertretungsfällen Berück-
sichtigung finden, auch wenn sich die Aufsichtsbehörde vor Abschluss dieses
Prüfungsvorgangs zu einer vorsorglichen Ablehnung der Vertretungsanträge
bereits Anfang 2008 noch nicht entschließen konnte.
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Das räumt aber die einer Vertreterbestellung des Antragstellers entge-
genstehenden Zweifel an seiner Integrität und Verlässlichkeit nicht aus; seine
Verfehlungen als solche werden dadurch nicht in Frage gestellt. Bereits das
trägt die Entscheidung des Präsidenten des Landgerichts F. ,
ihn nicht mehr zum Notarvertreter zu bestellen; Ermessensfehler sind insoweit
nicht auszumachen.
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dd) Die unterbliebene Anhörung der Notarkammer ist ebenfalls nicht
von Bedeutung; der darauf bezogene Vorwurf der Willkür ist haltlos. Eine sol-
che Anhörung ist nach Abschnitt B II Nr. 6 der hessischen AVNot in der Fas-
sung des Runderlasses vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222) nur dann vorge-
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sehen, wenn die Bestellung zum Notarvertreter innerhalb von zwölf Monaten
die Dauer von insgesamt mehr als sechs Monaten übersteigen soll. Im Übri-
gen mag sie - vor allem falls die Bestellungsbehörde im Einzelfall Eignungs-
zweifel hat - durchaus sinnvoll sein, sie ist aber im Regelfall verzichtbar (Wil-
ke aaO § 39 BNotO Rn. 20).
Bedeutungslos ist schließlich auch, dass der Präsident des Landge-
richts F. bei der Bestellungsablehnung von der Vorsitzenden
der Strafkammer, die den Notar K. freigesprochen hatte, vertreten wurde.
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3. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist dadurch, dass
Rechtsanwalt K. nunmehr aufgrund des Bescheids vom 13. Oktober 2009
die Bezeichnung "Notar a.D." führen darf (§ 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO), keines-
wegs für die Justizverwaltung bei der Verbescheidung künftiger Anträge auf
Bestellung von Rechtsanwalt K. zum Notarvertreter die Grundlage dafür
entfallen, dessen persönliche Eignung in Zweifel zu ziehen. In seinem dem
Antrag des Rechtsanwalts K. auf gerichtliche Entscheidung stattgebenden
Beschluss vom 27. August 2009 hat der 2. Notarsenat des Oberlandesge-
richts F. weder die der (zunächst) ablehnenden Verfügung
zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen in Zweifel gezogen, noch
ein (Fehl-)Verhalten von Rechtsanwalt K. in Abrede gestellt. Der Notarse-
nat hat im Gegenteil den Standpunkt des Antragsgegners, wonach gerade
Verstöße gegen Treuhandauflagen ernstzunehmende Dienstverfehlungen dar-
stellten, da sie besonders wichtig für das Vertrauen der Allgemeinheit in die
Verlässlichkeit und die Sicherheit notarieller Amtsausübung seien, ausdrück-
lich bestätigt. Wenn der Notarsenat des Oberlandesgerichts gleichwohl zu
dem Ergebnis gekommen ist, dass die Entscheidung des Präsidenten des
Landgerichts ermessensfehlerhaft war, so ist dies vor dem Hintergrund der
gefestigten Senatsrechtsprechung zu sehen, wonach einem früheren Notar
das Recht, den Titel "Notar a.D." zu führen, nur dann versagt werden darf,
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wenn er seine Dienstpflichten "in grob unredlicher Weise" verletzt und da-
durch das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Sicherheit notarieller Amts-
pflichten "schwer erschüttert" hat; leichte und mittelschwere Disziplinarver-
stöße genügen insoweit nicht (siehe nur Beschluss vom 23. Juli 2007 - NotZ
56/06 - ZNotP 2007, 428, 429 Rn. 7 m.w.N.). Der Umstand, dass nach Mei-
nung des Oberlandesgerichts Rechtsanwalt K. derart gravierende Pflicht-
verletzungen nicht (mehr) vorzuwerfen waren, bedeutet jedoch, wie der An-
tragsgegner zu Recht hervorgehoben hat, keineswegs, dass damit zuvor be-
stehende Zweifel an seiner persönlichen Eignung für die Zukunft ausgeräumt
wären.
Schlick Wendt Herrmann
Eule Brose-Preuß
Vorinstanz:
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.02.2009 - 2 Not 8/08 -