Urteil des BGH vom 14.05.2004

V ZR 292/03

Verkündet am:

14. Mai 2004

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

BGHR:

ja

§ 57 TKG

a) § 57 TKG gilt auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Tele-

kommunikationslinien auf Bahngrundstücken.

b) Ob ein Grundstück durch die Benutzung für Telekommunikationszwecke nicht oder

nur unwesentlich beeinträchtigt wird (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG), ist in Anlehnung an die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beantwor-

ten.

c) Muß der Eigentümer die Benutzung seines Grundstücks nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG

dulden, kommen Ausgleichsansprüche nach § 57 Abs. 2 Satz 1 und 2 TKG in Be-

tracht.

BGH, Urt. v. 14. Mai 2004 - V ZR 292/03 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

- 2 -

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Mai 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-

Räntsch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Düsseldorf vom 23. September 2003 wird auf Kosten

der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin errichtet und betreibt Breitbandtelekommunikationsanlagen

zum Empfang und zur Weiterleitung von Telekommunikationssignalen. Bei der

Verlegung eines Breitbandkabels war das Kreuzen einer Bahnstrecke notwen-

dig. Es wurde im Wege der sogenannten geschlossenen Verlegetechnik, bei

der ein Kabelschutzrohr (Leerrohr) in 2,50 m Tiefe unter der Gleisanlage hin-

durch gebohrt und in das sodann das Kabel eingezogen wurde, ausgeführt. Die

Baugruben am Anfang und Ende des Rohres befanden sich außerhalb der

Gleisanlage. Oberirdische Bauarbeiten innerhalb der Gleisanlage fanden nicht

statt. Der Ablauf und die Sicherheit des Schienenverkehrs wurden von den Ar-

beiten nicht berührt.

- 3 -

Die Beklagte verlangte von der Klägerin den Abschluß eines "Gestat-

tungsvertrags". Danach waren "Verwaltungskosten" von 3.200 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer (§ 8) und ein "Nutzungsentgelt" von 5.000 DM zuzüglich Mehr-

wertsteuer (§ 9) zu zahlen. Der Vertragsschluß erfolgte unter dem Vorbehalt

der gerichtlichen Überprüfung dieser Zahlungsverpflichtungen der Klägerin.

Die Klägerin verlangt die Feststellung, daß der Beklagten keine Zah-

lungsansprüche zustehen. Das Landgericht hat festgestellt, daß die Beklagte

gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts nach

§ 9 des Vertrags hat; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Das Ober-

landesgericht hat auf die Berufung der Beklagten - unter Zurückweisung der

Anschlußberufung der Klägerin - die Klage insgesamt abgewiesen.

Mit der in dem Berufungsurteil zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin die Durchsetzung ihrer

Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht sieht den Klageantrag als auf die Feststellung ge-

richtet an, daß der Beklagten keine Ansprüche nach §§ 8 und 9 des Gestat-

tungsvertrags zustehen. Den vereinbarten Vorbehalt der gerichtlichen Überprü-

fung der Zahlungsverpflichtungen der Klägerin legt es dahin aus, daß der Ver-

- 4 -

trag unter der Rechtsbedingung geschlossen worden sei, daß die Beklagte

nicht bereits kraft Gesetzes zur unentgeltlichen oder teilweise entgeltlichen

Duldung der Inanspruchnahme des Gleisgeländes für die Verlegung des Breit-

bandkabels verpflichtet sei. Weiter meint es, § 57 TKG gelte auch für Bahnan-

lagen. Nach Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift müsse die Beklagte die Errichtung

der Telekommunikationslinie dulden, weil das in Anspruch genommene Bahn-

gelände dadurch nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt werde. Für ihren

Verwaltungsaufwand bei der Prüfung und Überwachung der Baumaßnahme

könne die Beklagte die Zahlung der in § 8 des Vertrags vereinbarten Vergü-

tung verlangen. Das in § 9 vereinbarte Nutzungsentgelt müsse die Klägerin

ebenfalls zahlen.

Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

II.

Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß die Klägerin nach § 57

Abs. 2 Satz 1 TKG zur Zahlung des in § 8 des Gestattungsvertrags vereinbar-

ten pauschalierten Verwaltungsaufwands und nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG

auch zur Zahlung des in § 9 vereinbarten Nutzungsentgelts verpflichtet ist.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die von dem Berufungsgericht

vorgenommene Auslegung des Klageantrags hinsichtlich des Umfangs der ver-

langten Feststellung. Die Vertragsauslegung zu dem Sinn und Zweck des Vor-

behalts der gerichtlichen Überprüfung der Zahlungsverpflichtungen der Kläge-

rin ist dagegen fehlerhaft, denn sie berücksichtigt das erkennbare Interesse der

- 5 -

Parteien nicht, die zu zahlende Vergütung nur für den Fall einer gesetzlichen

Verpflichtung regeln zu wollen. Dies bedarf aber keiner Vertiefung, weil die Re-

vision in dem einen wie in dem anderen Fall keinen Erfolg hat.

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß § 57 TKG auch

für Bahngelände gilt. Die Vorschrift regelt die Duldungspflicht des Eigentümers

bei der Errichtung, dem Betrieb und der Erneuerung von Telekommunikations-

linien auf Grundstücken, die keine Verkehrswege im Sinne von § 50 Abs. 1

Satz 2 TKG, also keine öffentlichen Wege, Plätze und Brücken sowie öffentli-

che Gewässer sind. Dazu gehören auch Schienenwege; sie dienen nicht dem

öffentlichen Verkehr, also der Nutzung durch jedermann, sondern nur der Nut-

zung durch Eisenbahnverkehrsunternehmen (Schütz in: Beck'scher Kommentar

zum TKG, § 50 Rdn. 26 und § 57 Rdn. 5). Deshalb unterliegt die Nutzung von

Bahntrassen für Telekommunikationslinien den Regelungen des § 57 TKG

(Hoeren, Die Nutzung von Bahntrassen für Telekommunikationszwecke, S. 9).

3. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, daß die Beklagte

nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG die Benutzung ihres Grundstücks für die Verlegung

des Breitbandkabels dulden muß, weil es dadurch nur unwesentlich beein-

trächtigt wird. Ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch nach § 1004

Abs. 1 BGB ist deshalb ausgeschlossen (§ 1004 Abs. 2 BGB).

a) § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG erfaßt die Errichtung unterirdischer Telekom-

munikationslinien (Senat, Urt. v. 26. September 2003, V ZR 51/03, NJW-RR

2004, 231, 232; BT-Drucks. 13/3609, S. 50). Der Wortlaut der Vorschrift ähnelt

der in § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen Formulierung, wo es heißt, daß

der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von bestimmten unwägbaren

Stoffen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkun-

- 6 -

gen insoweit nicht verbieten kann, als die Einwirkung die Benutzung seines

Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Allerdings weisen die

beiden Gesetzestexte einen Unterschied in der Zielrichtung der Beeinträchti-

gung aus. In § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG ist das Grundstück selbst das beeinträch-

tigte Objekt; die Benutzung des Grundstücks besteht in der Errichtung, dem

Betrieb und der Erneuerung von Telekommunikationslinien durch Dritte. Dage-

gen ist in § 906 Abs. 1 BGB die Grundstücksbenutzung durch den Eigentümer

das Objekt der Beeinträchtigung. Gemeinsam ist beiden Vorschriften jedoch,

daß der Eigentümer eine Einwirkung auf sein Grundstück durch Dritte nur dann

dulden muß, wenn sie zu keiner oder einer nur unwesentlichen Beeinträchti-

gung führt. Das rechtfertigt es, die Frage, ob keine oder eine nur unwesentliche

Beeinträchtigung im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG gegeben ist, in Anleh-

nung an die Rechtsprechung des Senats zu § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB zu be-

antworten (OLG Oldenburg, NJW 1999, 957, 958; Schütz, aaO, § 57 Rdn. 10;

Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 57 Rdn. 13; Nienhaus, Wegerechte für Tele-

kommunikationslinien auf Privatgrundstücken, S. 166 ff.; Hoeren, aaO, S. 13;

Schuster, MMR 1999, 137, 141). Dem steht nicht entgegen, daß die in § 906

Abs. 1 Satz 1 BGB normierte Duldungspflicht dem Interessenausgleich bei der

Nutzung benachbarter Grundstücke dient (vgl. Senat, BGHZ 140, 1, 6), auf die

Zuführung bestimmter unwägbarer Stoffe und ähnliche Einwirkungen be-

schränkt ist und nach § 906 Abs. 3 BGB bei einer Zuführung durch besondere

Leitungen entfällt (so aber Schäfer/Just, ArchivPT 1997, 200, 203). Denn hier

wie dort geht es um die Duldung von Einwirkungen in den räumlichen Herr-

schaftsbereich des Grundstückseigentümers; maßgebend ist jeweils die We-

sentlichkeit oder Unwesentlichkeit der daraus folgenden Beeinträchtigung. Sie

ist nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Deshalb ist auch im Rah-

men des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG auf das Empfinden eines verständigen Durch-

- 7 -

schnittsbenutzers des betroffenen Grundstücks in seiner durch Natur, Gestal-

tung und Zweckbestimmung geprägten Beschaffenheit abzustellen (BVerfG

aaO, 800; zu § 906 BGB siehe nur Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR

102/03, NJW 2004, 1037, 1040 m.w.N. [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgese-

hen]). Nach diesem Maßstab beeinträchtigen das Verlegen eines Schutzrohres

im Wege der geschlossenen Verlegetechnik und das anschließende Durchzie-

hen eines Breitbandkabels das davon betroffene Grundstück nur unwesentlich,

wenn es - wie hier - nicht unterirdisch genutzt und das Schutzrohr so weit unter

der Geländeoberfläche eingebracht wird, daß eine Einschränkung der oberirdi-

schen Grundstücksnutzung ausgeschlossen ist (vgl. AG Halberstadt , ArchivPT

1997, 335, 336; Nienhaus, aaO, S. 185 f.; Hoeren, MMR 1998, 1, 2 f.; Schu-

ster, aaO, 140 f.). Zwar hat ein solcher Eingriff objektiv feststellbare physische

Auswirkungen auf die Substanz des Grundstückseigentums; das führt im An-

wendungsbereich des § 906 BGB grundsätzlich zu einem Überschreiten der

Grenze von der Unwesentlichkeit zur Wesentlichkeit der Einwirkung (Senat,

Urt. v. 14. November 2003, aaO, m.w.N.). Die Substanzverletzung ist aber bei

der Beurteilung der Unwesentlichkeit im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG kein

taugliches Abgrenzungskriterium, weil sie bei der Errichtung unterirdischer Te-

lekommunikationslinien immer auftritt und deshalb sonst eine Duldungspflicht

nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG immer ausschiede. Auch der dauerhafte Verbleib

des Schutzrohres mit dem Kabel im Boden führt zu keiner wesentlichen Beein-

trächtigung des Grundstücks. Zum einen kommt es im Rahmen des § 57 Abs. 1

Nr. 2 TKG - im Gegensatz zu Nr. 1 der Vorschrift, bei der die dauerhafte Ein-

schränkung der Nutzbarkeit des Grundstücks eine Rolle spielt - nicht auf die

Dauer der Benutzung des Grundstücks an. Zum anderen hat das bloße Vor-

handensein des Schutzrohres mit dem Kabel keine weiterreichenden Auswir-

kungen auf das Grundstück, die das Maß der Beeinträchtigung erhöhen könn-

- 8 -

ten, zur Folge. Schließlich ergibt sich hier auch aus der Gefahr einer Beschä-

digung des Schutzrohres und des Kabels und dem daraus resultierenden Haf-

tungsrisiko der Beklagten keine mehr als nur unwesentliche Beeinträchtigung

des Grundstücks. Es ist nicht ersichtlich, daß es durch den Betrieb der Eisen-

bahn oder sonstige Maßnahmen im Bereich der Bahntrasse zu Schäden an der

Leitung kommen könnte.

b) Verfassungsrechtlich ist § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG nicht zu beanstanden.

Die darin begründete Duldungspflicht stellt eine zulässige Inhaltsbestimmung

des Grundeigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (BVerfG, NJW

2002, 798 f.).

4. Ohne Erfolg greift die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts

an, daß der Beklagten die in § 8 des Gestattungsvertrags vereinbarte Verwal-

tungskostenpauschale zusteht. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 57 Abs. 2

Satz 1 TKG.

a) Die Vorschrift verpflichtet den Betreiber einer Telekommunikationsli-

nie zur Zahlung eines angemessenen Ausgleichs in Geld an den Eigentümer,

der die Benutzung seines Grundstücks nach § 57 Abs. 1 TKG dulden muß,

wenn die Benutzung des Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare

Maß hinaus beeinträchtigt wird. Nach dem Gesetzeswortlaut besteht die Aus-

gleichspflicht unabhängig davon, ob die Duldungspflicht des Eigentümers auf

Nr. 1 oder Nr. 2 des § 57 Abs. 1 TKG beruht. Damit ist die von der Revision

vertretene Auffassung, daß in Fällen, in denen - wie hier - die Benutzung des

Grundstücks nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG zu dulden ist, ein Ausgleichsanspruch

nicht in Betracht kommt (ebenso Scheurle/Mayen/Ulmen, aaO, § 57 Rdn. 16;

Nienhaus, aaO, S. 205, 212), nicht zu vereinbaren. Sie übersieht zudem, daß

- 9 -

auch eine nur unwesentliche Beeinträchtigung des betroffenen Grundstücks im

Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG dessen Benutzung oder Ertrag über das zu-

mutbare Maß hinaus beeinträchtigen kann (Schuster, aaO, 142). Denn sowohl

das Objekt der Beeinträchtigung als auch ihr Maßstab sind in beiden Vorschrif-

ten unterschiedlich. Einmal geht es um die fehlende oder unwesentliche Beein-

trächtigung des Grundstücks selbst, das andere Mal um die das zumutbare

Maß übersteigende Beeinträchtigung seiner Benutzung oder seines Ertrags.

b) Ob ein Ausgleichsanspruch des betroffenen Eigentümers nach § 57

Abs. 2 Satz 1 TKG besteht, wenn er den Eingriff in sein Grundstück nach § 57

Abs. 1 Nr. 2 TKG dulden muß, ist danach eine Frage des Einzelfalls (Schütz,

aaO, § 57 Rdn. 40; Schuster, aaO, 142). Dabei kann für die Beurteilung, ob die

Benutzung des Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hin-

aus beeinträchtigt wird, auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, welche die

Rechtsprechung insoweit zu § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB entwickelt hat. Denn die

Voraussetzungen für den Ausgleichsanspruch sind nach beiden Vorschriften

dieselben, nämlich die über das zumutbare Maß hinausgehende Beeinträchti-

gung der Benutzung oder des Ertrags des betroffenen Grundstücks. Danach

kommt es bei der Frage der Zumutbarkeit nicht auf die persönlichen Verhält-

nisse des Eigentümers an, sondern auf das Empfinden eines verständigen,

durchschnittlichen Benutzers des Grundstücks in seiner örtlichen Beschaffen-

heit, Ausgestaltung und Zweckbestimmung (BGH, Urt. v. 18. Oktober 1979,

III ZR 177/77, WM 1980, 680, 681). Das zumutbare Maß der Beeinträchtigung

i.S.v. § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG ist dann überschritten, wenn sie einen solchen

Umfang erreicht, daß der Betreiber der Telekommunikationslinie nach den

marktüblichen Bedingungen nicht mehr damit rechnen kann, der Grundstücks-

eigentümer werde sie ersatzlos hinnehmen (Schütz, aaO, Rdn. 42; Nienhaus,

aaO, S. 213). Die Höhe des Ausgleichs bestimmt sich nach dem Ausmaß der

- 10 -

Beeinträchtigung; ausgleichspflichtig ist allerdings nicht, worauf die Revision

zutreffend hinweist, die - noch - zumutbare Nutzung des Grundstücks, sondern

nur der überschießende, unzumutbare Teil (Schütz, aaO, Rdn. 43; Nienhaus,

aaO, S. 215; ebenso für § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB Senat, Urt. v. 8. Juli 1988,

V ZR 45/87, WM 1988, 1730, 1732 m. umfangr. Nachw.).

c) Die dem betroffenen Grundstückseigentümer im Zusammenhang mit

der Verlegung eines Schutzrohres und dem anschließenden Durchziehen ei-

nes Kabels entstehenden Kosten können danach zu einer das zumutbare Maß

überschreitenden Beeinträchtigung des Ertrags des Grundstücks führen (vgl.

Hoeren, Die Nutzung von Bahntrassen für Telekommunikationszwecke,

S. 27 f.; derselbe, MMR 1998, 1, 4). Das ist hier der Fall, wie das Berufungsge-

richt, dem es obliegt, die Zumutbarkeitsgrenze unter Beachtung aller Umstände

des Einzelfalls zu bestimmen (Senat, Urt. v. 8. Juli 1988, aaO), zwar nicht aus-

drücklich feststellt, wovon es aber zutreffend ausgeht. Dem kann nicht mit Er-

folg entgegengehalten werden, daß wegen der hier angewandten geschlosse-

nen Verlegetechnik unzumutbare Beeinträchtigungen regelmäßig ausgeschlos-

sen sind (so aber Schütz, aaO, § 57 Rdn. 42 und Nienhaus, aaO, S. 214).

Auch steht dem das Senatsurteil vom 7. Juli 2000 nicht entgegen, in welchem

ausgeführt ist, daß weder der mit schonender Verlegungstechnik erfolgte Aus-

tausch eines Kabels durch ein leistungsstärkeres Kabel noch die Nutzung des

neuen Kabels dem Grundstückseigentümer ein unzumutbares Sonderopfer im

Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG abverlangte (BGHZ 145, 16, 29). Denn hier

geht es nicht um die Beeinträchtigung der Grundstücksbenutzung, deren Aus-

maß von der Art und Weise des Einbringens der Leitung in das Erdreich ab-

hängen kann, sondern um die Beeinträchtigung des Grundstücksertrags. Er

wird durch die Aufwendungen der Beklagten geschmälert. Diese waren für die

- 11 -

Gewährleistung der Sicherheit des Schienenverkehrs und den Ausschluß von

Gefährdungen auch notwendig, denn die Beklagte mußte eventuelle Beein-

trächtigungen des Bahnbetriebs von vornherein ausschließen. Hätte die Kläge-

rin das Bahngelände nicht für ihre Zwecke in Anspruch genommen, wären der

Beklagten keine Kosten entstanden. Diese bei ihr zu belassen, ist nicht sach-

gerecht. Insbesondere führt die Zahlungspflicht der Klägerin entgegen der Auf-

fassung der Revision nicht dazu, daß die durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ge-

währleistete Betätigungsfreiheit privater Telekommunikationsanbieter erheblich

beschnitten würde. Sie wird davon nicht berührt, sondern durch die Möglichkeit

der unentgeltlichen Benutzung von Verkehrswegen (§ 50 Abs. 1 und 2 TKG)

und der entgeltlichen Benutzung privater Grundstücke (§ 57 Abs. 1 und 2 TKG)

für Zwecke der Telekommunikation gesichert. Auch muß es der Eigentümer

nicht hinnehmen, daß sein Grundstück zu Telekommunikationszwecken be-

nutzt wird, der Anbieter daraus Gewinn erzielt und der Eigentümer dafür keinen

Geldausgleich erhält. Das hat der Senat bereits für die Duldungspflicht nach

§ 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG, die dann besteht, wenn auf dem Grundstück eine be-

reits durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung,

den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationsanlage genutzt und

hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich einge-

schränkt wird, entschieden (BGHZ 145, 16, 32). Dasselbe gilt erst recht für die

Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG, welche bereits bei der erstmaligen

Benutzung des Grundstücks besteht. Auch in diesem Fall läßt sich eine Unent-

geltlichkeit weder mit der besonderen Sozialbindung des Grundeigentums noch

mit dem mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Zweck rechtfertigen (vgl.

BVerfG, NJW 2003, 196, 198 für die Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 1

TKG).

- 12 -

d) Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, daß der Be-

klagten die verlangten Kosten in voller Höhe zustehen. Das beinhaltet die Fest-

stellung, daß jedenfalls in dieser Höhe eine unzumutbare Ertragsbeein-

trächtigung vorliegt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird von der

Revision auch nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen.

5. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung

des Berufungsgerichts, daß die Klägerin das in § 9 des Gestattungsvertrags

vereinbarte Nutzungsentgelt zahlen muß. Dieser Anspruch der Beklagten hat

seine Grundlage in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG.

a) Die Vorschrift erfaßt diejenigen Fälle, in denen eine "erweiterte Nut-

zung zu Zwecken der Telekommunikation" nicht unter Verwendung eines be-

reits existierenden, für die Zwecke der Telekommunikation einsetzbaren Lei-

tungswegs erfolgt. Der Wortlaut knüpft an die in § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG nor-

mierte Duldungspflicht an, wo von einer "erweiterten Nutzung" die Rede ist.

Das setzt eine schon vorhandene Nutzung voraus. Dementsprechend ist der

Ausgleichsanspruch nach der Rechtsprechung des Senats sowohl in Fällen der

Ausweitung bisher gestatteter betriebsinterner Telekommunikation auf Dienst-

leistungen für die Öffentlichkeit als auch bei der Nutzbarmachung bestehender

Dienstbarkeiten für die Neuerrichtung von Telekommunikationslinien gegeben

(BGHZ 145, 16, 32; 149, 213, 219; Urt. v. 23. Februar 2001, V ZR 16/00, ZfIR

2001, 834, 835). Die gebotene verfassungskonforme Auslegung des § 57

Abs. 2 Satz 2 TKG ergibt jedoch, daß darüberhinaus auch in Fällen der Dul-

dungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG, also bei der erstmaligen Benutzung

des betroffenen Grundstücks, eine einmalige Ausgleichszahlung geschuldet ist.

Ebenso wie bei der Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG geht es hier

nicht um einen finanziellen Ausgleich für eine Nutzungseinschränkung; der wä-

- 13 -

re von Verfassungs wegen nicht geboten, weil die Eigentümer ihre Grundstük-

ke in unvermindertem Maß und in gleicher Weise wie bisher nutzen können

(Senat, BGHZ 145, 16, 32). Maßgebend ist vielmehr, daß den

Grundstückseigentümern ihr Recht beschnitten wird, mit der Sache nach

Belieben zu verfahren und eine Fremdnutzung zu untersagen (§ 903 Satz 1

BGB) oder sich marktgerecht vergüten zu lassen. Zu der nach Art. 14 Abs. 1

Satz 1 GG notwendigen Herstellung eines gerechten und ausgewogenen

Verhältnisses zwischen den Eigentümerinteressen und den Belangen der

Allgemeinheit ist deshalb eine finanzielle Ausgleichsregelung erforderlich (vgl.

BVerfGE 58, 137, 147 f.; 79, 174, 192). Die betroffenen Eigentümer müssen

auch in Fällen der Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG nicht

hinnehmen, daß Dritte ihre Grundstücke zu Telekommunikationszwecken

nutzen und daraus Gewinn erzielen, sie aber dafür keinen Geldausgleich

erhalten. Da der aus der Nutzung der Grundflächen zur kommerziellen

Telekommunikation erzielte Ertrag nicht vorrangig der Allgemeinheit, sondern

den Inhabern des Leitungsrechts zugute kommt, ließe sich eine unentgeltliche

Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG weder mit der besonderen

Sozialbindung des Grundeigentums noch mit dem mit der gesetzlichen

Regelung verfolgten Zweck rechtfertigen; auch die in Art. 87 f Abs. 1 GG

getroffene Grundentscheidung fordert nicht, erstmalige Nutzungen der

betroffenen Grundstücke ohne entsprechenden finanziellen Ausgleich zu

eröffnen. Insoweit gilt nichts anderes als für den Ausgleich der Duldungspflicht

nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG (dazu BVerfG, NJW 2003, 196, 198; Senat, BGHZ

145, 16, 32 f.), zumal der Schutz des Eigentümers dort noch weiter geht, als

dies nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG der Fall ist (Senat, BGHZ 149, 213, 221). Für

eine Ungleichbehandlung beider Fälle gibt es deshalb keinen sachlichen

Grund. Insbesondere rechtfertigen die im Schrifttum im Hinblick auf die Ver-

teuerung der Errichtung neuer Telekommunikationslinien erhobenen Bedenken

- 14 -

Bedenken gegen einen Ausgleichsanspruch bei der erstmaligen Nutzung eines

Grundstücks für Zwecke der Telekommunikation (Lach, RTKom 2001, 35, 41 f.

und Hahn, LM TKG Nr. 5, jeweils Anm. zu Senat, BGHZ 145, 16) keine andere

Betrachtungsweise. Denn sie berücksichtigen nicht, daß nach der Rechtspre-

chung des Senats die Höhe der Ausgleichszahlung beschränkt ist; sie richtet

sich nicht an dem wirtschaftlichen Nutzen aus, der aus dem Betrieb der Tele-

kommunikationslinie gezogen wird, sondern bestimmt sich nach der Höhe des

Entgelts, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines

Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, BGHZ

145, 16, 34). Zudem müssen alle Anbieter von Telekommunikationsleistungen

diesen Ausgleichsbetrag zahlen, so daß insoweit gleiche Wettbewerbschancen

bestehen.

b) Der Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG ist hier auch nicht etwa

deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagten auch ein Anspruch nach § 57

Abs. 2 Satz 1 TKG zusteht (siehe vorstehend unter 4.). Beide Ansprüche be-

stehen selbständig nebeneinander. Das folgt aus dem Wortlaut von Satz 2,

wonach unter bestimmten Umständen für eine erweiterte Nutzung des betroffe-

nen Grundstücks zu Zwecken der Telekommunikation "darüber hinaus" ein

Ausgleich verlangt werden kann. Mit "darüber hinaus" ist der Ausgleichsan-

spruch nach § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG gemeint (Nienhaus, aaO, S. 233). Zudem

unterscheiden sich die Voraussetzungen der beiden Ansprüche insoweit, als

der Ausgleichsanspruch nach Satz 1 als Kompensation für die Duldungspflicht

des Grundstückseigentümers nur in dem Fall der unzumutbaren Beeinträchti-

gung der Benutzung des Grundstücks oder des Ertrags besteht, also den

Nachteilsausgleich bezweckt, wohingegen der Anspruch nach Satz 2 lediglich

an die Benutzung des Grundstücks anknüpft, ohne daß damit eine unzumutba-

- 15 -

re Beeinträchtigung verbunden sein muß, also eine Nutzungsentschädigung

gewährt.

c) Die Höhe des von der Beklagten verlangten Nutzungsentgelts wird

von der Revision nicht beanstandet. Sie entspricht der vertraglichen Vereinba-

rung, ist aber auch dann angemessen, wenn nach der vom Berufungsgericht

gewählten Vertragsauslegung nur der gesetzliche Ausgleichsanspruch greift.

- 16 -

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Wenzel Tropf Lemke

Gaier Schmidt-Räntsch