Urteil des BGH vom 18.06.2013

II ZR 86/11

Verkündet am:

18. Juni 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

BGHR:

ja

GmbHG § 43 Abs. 2

a) Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplemen-

tär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht, er-

streckt sich der Schutzbereich der durch die Bestellung begründeten organschaft-

lichen Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Ge-

schäftsführer im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer

sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft.

b) Eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung kann im Hinblick auf das für

die Haftungserstreckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis

der Kommanditgesellschaft regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn

sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft mit dem Handeln des Ge-

schäftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11 - KG

LG Berlin

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die

Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision des

Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts

vom 24. Februar 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G.

GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin), einer im Jahr 2004

gegründeten Publikumsgesellschaft, mit der Anlegern die Beteiligung an einem

Musikfonds angeboten wurde. Unternehmensgegenstand der Schuldnerin ist

die Entwicklung, Produktion, Verwertung und Vermarktung sowie der Vertrieb

von Ton- und Bildaufnahmen und sonstigen Medienprodukten sowie der Erwerb

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von Rechten an Musikproduktionen anderer und deren Verwertung. Der Beklag-

te war bis zum Jahr 2007 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, die nicht

operativ nach außen auftrat und deren alleinige Aufgabe es war, für die Schuld-

nerin zu handeln. Der Beklagte erhielt für seine Tätigkeit keine Vergütung; er

stellte der Komplementärin lediglich die Vergütung in Rechnung, die er einem

von ihm beschäftigten Mitarbeiter zahlte.

Am 9. September 2004 unterzeichnete der Beklagte für die Schuldnerin

„zur Bestätigung eines bereits in Vollzug gesetzten, mündlich erteilten Auftra-

ges“ einen schriftlichen „Vertrag über Rechts- und Steuerberatung“ mit der

Rechtsanwaltssozietät W. GbR (im Folgenden:

W. ) über die Beauftragung der W. mit der anwaltlichen und steuerrechtli-

chen Beratung im Zusammenhang mit dem Fondsprojekt. § 2 des Vertrags ent-

hält eine Honorarregelung, die auch Gegenstand einer gesonderten schriftli-

chen Honorarvereinbarung vom selben Tage ist und nach der mit der W. ein

Pauschalhonorar in Höhe von 375.0

00 € vereinbart ist. Die W. war zuvor von

den Initiatoren des Fonds im April 2004 mündlich beauftragt worden, den Pros-

pekt und die für die Fondsgründung nötigen Verträge auszuarbeiten. Sie erstell-

te außerdem eine Prognoserechnung, die ebenfalls in dem im Juli 2004 veröf-

fentlichten Emissionsprospekt abgedruckt wurde.

Da die Schuldnerin bis Ende 2004 nur einen Teil von ungefähr 900.000 €

des nach dem Emissionsprospekt neu einzuwerbenden Kommanditkapitals von

10 Mio. € eingeworben hatte, kamen die Gesellschafter in einer Gesellschafter-

versammlung am 28. Dezember 2004 überein, die Emission von Beteiligungen

im Jahr 2005 fortzusetzen. Zu diesem Zweck erarbeitete die W. aufgrund ei-

nes mündlichen Auftrags im Frühjahr 2005 einen zweiten Prospekt (Tranche

2005) und nahm die nötigen Anpassungen in den Verträgen und Prognosebe-

rechnungen vor. Im Sommer 2005 erstellte die W. schließlich einen dritten

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Prospekt (Tranche II/2005). Darin wurden aufgrund einer Gesetzesänderung

zum 1. Juli 2005 erforderlich gewordene Anpassungen aufgenommen. Am

25. August 2005 unterzeichnete der Beklagte für die Schuldnerin eine weitere

Honorarvereinbarung mit der W. , in dem u.a. für die Beratung bei der Erstel-

lung der im Frühjahr und Sommer 2005 veröffentlichten Prospekte ein an die

W.

zu zahlendes Honorar in Höhe von insgesamt 150.000 € vereinbart wur-

de.

In der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom 29. Dezember

2004 wurde ein Musikprojekt mit der Boygroup U. (im Folgenden U. ) vorge-

stellt und beschlossen. Am selben Tag schloss der Beklagte für die Schuldnerin

zur Realisierung dieses Projekts einen Produktionsdienstleistungsvertrag mit

der T. GmbH (im Folgenden: T. ). Der Vertrag sah vor, dass

die T. Tonaufnahmen mit der U. herstellen und der Schuldnerin die um-

fassenden Nutzungsrechte an diesen übertragen sollte. Beide Parteien waren

zum Rücktritt berechtigt, sollte die Schuldnerin nicht die für die Umsetzung des

Projekts nötigen Künstlerverträge mit den Mitgliedern der U. abschließen. Zu

solchen Vertragsabschlüssen kam es in der Folgezeit nicht. Denn U. war ver-

traglich an T. gebunden, wobei streitig ist, ob diese Bindung am

29. Dezember 2004 schon bestanden hatte. Am 4. April 2005 unterzeichnete

der Beklagte für die Schuldnerin eine Kooperationsvereinbarung mit der T.

. Aufgrund der Vereinbarung stellte die T. die U. für die Produktion

zur Verfügung. Die Schuldnerin gab im Gegenzug einen Teil der Verwertungs-

rechte,

die

Gegenstand

des

Produktionsdienstleistungsvertrags

vom

29. Dezember 2004 waren, an die T. ab. Anderenfalls wäre diese vom

Produktionsdienstleistungsvertrag zurückgetreten.

Mit der Klage begehrt der Kläger vom Beklagten Schadensersatz wegen

der Verletzung seiner Sorgfaltspflichten beim Abschluss der Honorarvereinba-

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rungen vom 9. September 2004 und vom 25. August 2005 sowie der Kooperati-

onsvereinbarung vom 4. April 2005.

Nach Ansicht des Klägers übersteigen die vereinbarten und von der

Schuldnerin gezahlten Honorare

von 375.000 € und 150.000 € bei weitem die

gesetzlichen Gebühren, die die Schuldnerin ohne Vergütungsvereinbarung ge-

schuldet hätte. Der Schuldnerin sei deshalb ein Schaden in Höhe von

504.010

€ entstanden, den der Beklagte zu ersetzen habe. Auch beim Ab-

schluss der Kooperationsvereinbarung habe der Beklagte pflichtwidrig gehan-

delt. Durch den Verlust der im Produktionsdienstleistungsvertrag für die

Schuldnerin gegenüber der Beklagten begründeten Rechte an der Vermarktung

der U. sei der Schuldnerin ein Schaden entstanden, der sich noch nicht end-

gültig beziffern lasse. Der Kläger begehrt deshalb die Feststellung der Ersatz-

pflicht des Beklagten.

Das Landgericht hat den Beklagten wegen des Abschlusses der beiden

Honorarvereinbarungen zur Zahlung von 405.727,20

€ nebst Zinsen verurteilt

und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Schuldnerin den Schaden

zu ersetzen, der ihr durch den Verzicht auf Auswertungsrechte an der U. be-

reits entstanden sei und noch entstehen werde. Das Berufungsgericht hat auf

das Rechtsmittel des Beklagten die Verurteilung zur Zahlung auf den Betrag

von 374.130

€ verringert. Im Übrigen hat es das landgerichtliche Urteil bestätigt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte wei-

ter das Ziel der Klageabweisung. Mit der Anschlussrevision begehrt der Kläger

die Wiederherstellung des landgerichtlichen Zahlungsausspruchs sowie eine

Klarstellung des Tenors des Berufungsurteils dahingehend, dass die Berufung

des Beklagten auch hinsichtlich des Feststellungsausspruchs zurückgewiesen

wurde.

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Entscheidungsgründe:

Die Rechtsmittel haben Erfolg und führen zur Aufhebung der angefoch-

tenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I. Das Berufungsgericht (KG, NZG 2011, 429) hat im Wesentlichen aus-

geführt:

Der Beklagte hafte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unmit-

telbar auch gegenüber der Schuldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Es sei uner-

heblich, dass mangels Vergütung des Beklagten für seine Geschäftsführertätig-

keit kein Dienstvertrag zwischen ihm und der Komplementär-GmbH geschlos-

sen worden sei, der eine drittschützende Wirkung zugunsten der Schuldnerin

entfalten könne. Denn die Haftung begründe sich direkt aus der Organstellung

des Geschäftsführers.

Der Abschluss der Honorarvereinbarungen mit der W. sei pflichtwidrig

gewesen, da jeweils bereits mündliche Anwaltsverträge geschlossen gewesen

seien, auf deren Basis die Schuldnerin die gesetzlichen Gebühren geschuldet

habe; diese hätten für die Leistungen im Ja

hr 2004 maximal 63.012 € und im

Jahr 2005 maximal 72.110 € betragen. Die Vereinbarung eines über den ge-

setzlichen Gebühren liegenden Anwaltshonorars sei nicht durch das dem Be-

klagten als Geschäftsführer zustehende unternehmerische Ermessen gedeckt

gewesen. Hätte sich der Beklagte ausreichend informiert, hätte er die fehlende

Notwendigkeit der Honorarvereinbarungen erkennen können. Bei der Scha-

densberechnung sei als Vergleichsmaßstab jeweils die gesetzliche Höchstge-

bühr anzusetzen. Durch die Honorarvereinbarung für die Leistungen im Jahr

2004 sei der Schuldnerin daher ein Schaden in Höhe von 311.988

€ entstan-

den, der jedoch lediglich in Höhe von 296.240 € zugesprochen werde, da dies

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dem von der Schuldnerin nicht angegriffenen Ausspruch des landgerichtlichen

Urteils entspreche. Bezüglich des Honorars für die Leistungen im Jahr 2005 sei

das landgerichtliche Urteil zu korrigieren. Vom Beklagten seien statt der zuge-

sprochenen

109.487,20 € lediglich 77.890 € zu ersetzen.

Durch Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 sei

grundlos auf Rechte verzichtet worden, die der Schuldnerin aufgrund des Ver-

trags vom 29. Dezember 2004 zugestanden hätten. Der Beklagte hätte sich für

die Schuldnerin gegenüber der T. auf die Unwirksamkeit des Rücktritts

berufen und an der Durchführung des ersten Vertrags, auf welche die Schuld-

nerin wegen des treuwidrigen Verhaltens der T. einen Anspruch gehabt

hätte, festhalten müssen. Ferner habe er es unterlassen, über den Abschluss

der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 den notwendigen Beschluss

der Gesellschafterversammlung herbeizuführen. Es sei wahrscheinlich, dass

der Schuldnerin durch den Verzicht auf die Rechte ein Schaden entstanden sei.

Dabei könne es dahinstehen, ob die U. bereits vor Abschluss des Produkti-

onsdienstleistungsvertrags an die T. gebunden gewesen oder ob ein ent-

sprechender Vertrag erst nach dem 29. Dezember 2004 geschlossen worden

sei.

II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

1. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenom-

men, dass sich ein Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Be-

klagten aus dem Schutzbereich des zwischen dem Beklagten und der Komple-

mentär-GmbH bestehenden Organverhältnisses ergeben kann.

a) Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer

Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesell-

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schaft besteht, erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplemen-

tär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsver-

hältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer

sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft (st. Rspr.

BGH, Urteil vom 12. November 1979 - II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 322 ff.;

Urteil vom 17. März 1980 - II ZR 85/79, WM 1980, 593; Urteil vom 24. März

1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 338; Urteil vom 16. Februar 1981

- II ZR 49/80, WM 1981, 440, 441; Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85,

BGHZ 100, 190, 193; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691,

692 f.; Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 745; Urteil

vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00, ZIP 2002, 984, 985).

b) Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des

Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es bis zum Jahr

2008 einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH gewesen ist, die Geschäfte der

Schuldnerin zu führen. Das Bestehen eines vertraglichen Dienstverhältnisses

im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB zwischen dem Beklagten und der Komplemen-

tär-GmbH hat das Berufungsgericht mangels ausdrücklicher oder konkludenter

Vergütungsvereinbarung verneint. Ob der Beklagte aufgrund eines sonstigen

vertraglichen Anstellungsverhältnisses verpflichtet war, die Geschäfte der Kom-

plementär-GmbH unentgeltlich zu besorgen (vgl. § 662 BGB), und sich aus die-

sem Vertragsverhältnis Schutzpflichten zugunsten der Schuldnerin ergaben,

kann dahinstehen, weil infolge der Bestellung des Beklagten zum Geschäftsfüh-

rer jedenfalls ein Organverhältnis zu der Komplementär-GmbH bestanden hat.

Die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer

und der Komplementär-GmbH entfaltet ebenfalls drittschützende Wirkung zu-

gunsten der Kommanditgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987

- VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91,

WM 1992, 691, 692; Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00, ZIP 2002, 984,

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985; OLG München, ZIP 2013, 1122; Brandes, WM Sonderbeilage 1/1987, 7;

Henze/Born, GmbH-Recht

HRR, 2013, Rn. 1484; K. Schmidt, Gesellschafts-

recht, 4. Aufl., § 56 IV3 b; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 43

Rn. 99; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 66;

Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43 Rn. 78;

U.H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. § 43 Rn. 428 ff.; MünchKomm-

HGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 84;

von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von

Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 161 Rn. 60; grundsätzlich kritisch zum Direktan-

spruch der KG gegen den GmbH-Geschäftsführer Koppensteiner/Gruber in

aa) Die Haftung des Geschäftsführers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ge-

genüber der GmbH knüpft unmittelbar an die Verletzung der Pflichten aus der

organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung an und ist nicht von der Existenz ei-

nes Anstellungsvertrags abhängig

(

BGH, Urteil vom 12. Juni 1989

- II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390, 1392; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91,

WM 1992, 691, 692; Urteil vom 21. April 1994 - II ZR 65/93, NJW 1994, 2027;

vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 169 f.

zu § 43 Abs. 3 GmbHG; vgl. ferner Born, WM Sonderbeilage 2013/1, 34;

Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 4; Oetker in

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43 Rn. 1, 3; U.H. Schneider in

Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rn. 14, 17; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/

Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 43 Rn. 1, 3).

In gleicher Weise kann der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH

für Schäden der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG allein auf-

grund der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zur GmbH haften, wenn

deren alleinige oder wesentliche Aufgabe darin besteht, die Geschäfte der

Kommanditgesellschaft zu führen. In diesem Fall geht das wohlverstandene

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- 10 -

Interesse der GmbH dahin, dass ihr Geschäftsführer die Leitung der Komman-

ditgesellschaft im Rahmen seiner Organpflichten ordnungsgemäß ausübt, weil

sie auf eine günstige wirtschaftliche Entwicklung ihrer Beteiligung bedacht sein

muss und als persönlich haftende Gesellschafterin selbst aus dem Gesell-

schaftsverhältnis der Kommanditgesellschaft zu einer sorgfältigen Geschäfts-

führung verpflichtet ist. Die Komplementär-GmbH muss darauf vertrauen dür-

fen, dass ihr Geschäftsführer den Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft

die gleiche Sorgfalt widmet wie ihren eigenen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März

1980 - II ZR 85/79, WM 1980, 593; Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85,

BGHZ 100, 190, 193 f.). Die Kommanditgesellschaft ist auch schutzbedürftig.

Eine Verletzung der Pflichten aus dem Organverhältnis geht, soweit es die Füh-

rung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft betrifft, vor allem zu deren Las-

ten. Die Kommanditgesellschaft bzw. die Kommanditisten sind auf die Sorgfalt

und Gewissenhaftigkeit des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH ange-

wiesen; sie haben jedoch regelmäßig keine Befugnisse, um unmittelbar auf ihn

einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1979 - II ZR 174/77, BGHZ 75,

321, 323; Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 745 f.;

MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 70). Sowohl das Interesse der

Komplementär-GmbH als auch die Schutzbedürftigkeit der Kommanditgesell-

schaft sind für den Geschäftsführer ohne weiteres erkennbar. Das rechtfertigt

es, die in der Organstellung begründete Verantwortlichkeit des Geschäftsfüh-

rers und die hieran anknüpfende Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die

Kommanditgesellschaft zu erstrecken.

bb) Außerhalb des Bereichs des Gesellschaftsrechts ist ebenfalls aner-

kannt, dass die Annahme einer Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht zwingend

auf Vertragsverhältnisse beschränkt ist, sondern ähnliche Beziehungen genü-

gen können. So werden die Grundsätze des „Vertrags mit Schutzwirkung zu-

guns

ten Dritter“ unabhängig von der Frage der dogmatischen Begründung des

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- 11 -

Rechtsinstituts über eine ergänzende Vertragsauslegung oder aus vom hypo-

thetischen Parteiwillen losgelösten Gründen - etwa Gewohnheitsrecht oder rich-

terliche Rechtsfortbildung - auf öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse ge-

nauso angewandt wie im gesetzlichen Schuldverhältnis der culpa in contrahen-

do (BGH, Urteil vom 20. Juni 1974 - III ZR 97/72, NJW 1974, 1816, 1817; Urteil

vom 28. Januar 1976 - VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51, 56; Urteil vom

14. Dezember 2006 - III ZR 303/05, WM 2007, 1139 Rn. 10).

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die

Geltendmachung der Ansprüche der Schuldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht

von einem Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG abhängt. Denn es

handelt sich nicht um Ansprüche der GmbH, sondern um solche der Komman-

ditgesellschaft, für die keine dem § 46 Nr. 8 GmbHG entsprechende Vorschrift

besteht (BGH, Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 338).

Nachdem mittlerweile das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuld-

nerin eröffnet worden ist, wäre ein Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8

GmbHG ohnehin nicht mehr erforderlich (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004

- VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708, 1710 f.).

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine mögliche Pflichtwidrig-

keit des Beklagten i.S.d. § 43 Abs. 2 GmbHG durch den Abschluss der Hono-

rarvereinbarung vom 9. September 2004 bejaht. Nicht frei von Rechtsfehlern ist

dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der hierfür darlegungs- und be-

weisbelastete Beklagte habe keine Umstände dargetan, die sein Verhalten als

nicht pflichtwidrig hätten erscheinen lassen.

a) Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die einen Anspruch

nach § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende Gesellschaft darlegen und be-

weisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhal-

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- 12 -

ten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist,

wobei ihr gegebenenfalls die Erleichterungen des § 287 ZPO zu Gute kommen.

Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu bewei-

sen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Ver-

schulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativver-

halten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00,

BGHZ 152, 280, 284 f.; Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP

2008, 736 Rn. 8; Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455

Rn. 14 - AG). Diese Grundsätze gelten auch bei der Haftung gegenüber der

Kommanditgesellschaft.

b) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abge-

stellt, dass der Abschluss der Honorarvereinbarung möglicherweise pflichtwidrig

gewesen ist, wenn die W. bereits aufgrund einer mündlichen Beauftragung

tätig geworden ist und deshalb nur ein niedrigeres Honorar geschuldet war.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die W.

sei „klägerseits“ bereits

mündlich im April 2004 beauftragt worden, ist zwar, worauf die Revision zu

Recht hinweist, insoweit ungenau, als die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt

noch nicht bestand. Der Auftrag wurde vielmehr von den Initiatoren des Musik-

fonds erteilt, die nicht ausnahmslos mit den Gründungsgesellschaftern der

Schuldnerin identisch sind. Ob und gegebenenfalls auf welchem Wege die

Schuldnerin in ein durch die mündliche Auftragserteilung bereits begründetes

Vertragsverhältnis mit der W. einbezogen werden sollte, kann offen bleiben.

Die Annahme einer möglichen Pflichtverletzung des Beklagten wird davon nicht

berührt. Diese kann im Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September

2004 bereits deshalb liegen, weil die Schuldnerin durch die Vereinbarung zu

einer Zahlung verpflichtet wurde, die sie bei Zugrundelegung der gesetzlichen

Vergütung nicht hätte leisten müssen.

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Der Vortrag des Beklagten, bereits im Rahmen der mündlichen Beauftra-

gung durch die Initiatoren sei ein Festbetrag in Höhe von 375.000

€ vereinbart

worden, steht der Annahme einer möglichen Pflichtwidrigkeit nicht entgegen.

Die mündliche Beauftragung der W. durch die Fondsinitiatoren im April 2004

ist vor dem 1. Juli 2004 erfolgt, so dass auf das Auftragsverhältnis gemäß § 61

Abs. 1 Satz 1, § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG die Bundesgebührenordnung für

Rechtsanwälte anwendbar gewesen wäre. Gemäß § 3 Abs. 1 BRAGO konnte

eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur bei einer schriftlichen Vereinba-

rung gefordert werden. Dass die Berufung auf den Formmangel hier aus-

nahmsweise als treuwidrig anzusehen gewesen wäre (vgl. dazu BGH, Urteil

vom 25. Februar 1965 - VII ZR 112/63, NJW 1965, 1023; Urteil vom 8. Juni

2004 - IX ZR 119/03, NJW 2004, 2818, 2820), ist nicht erkennbar.

c) Auf einer unzureichenden Würdigung der Gesamtumstände beruht die

Auffassung des Berufungsgerichts, die Vereinbarung eines über den gesetzli-

chen Gebühren liegenden Anwaltshonorars sei nicht durch das dem Beklagten

als Geschäftsführer zustehende unternehmerische Ermessen gedeckt gewe-

sen.

Da der Auswahl eines geeigneten Dienstleisters zur Umsetzung des vom

Gesellschafterwillen getragenen Unternehmenskonzepts und der Ausgestaltung

des damit zusammenhängenden Dienstleistungsvertrags eine unternehmeri-

sche Entscheidung zugrunde liegt, handelte der Beklagte nicht pflichtwidrig,

wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit der Vereinbarung vom

9. September 2004 auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle

der Gesellschaft zu handeln (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95,

BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008,

1675 Rn. 11; Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 19;

Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 35). Ist der Beklag-

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- 14 -

te seinen Informationspflichten nicht nachgekommen, kann er sich auf ein

pflichtgemäßes Alternativverhalten berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. November

2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284 f.; Beschluss vom 26. November

2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 4). Das dem Beklagten zukommende

unternehmerische Ermessen umfasst auch die Frage, ob er mit der W. ein

- über den gesetzlichen Gebühren liegendes - Pauschalhonorar zur Abgeltung

der umfangreichen Tätigkeiten nachträglich schriftlich vereinbaren durfte.

Der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine

Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war (vgl. BGH, Urteil

vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 14). Das Berufungsge-

richt hat ausgeführt, der Beklagte wäre seiner Darlegungs- und Beweislast nur

dann gerecht geworden, hätte er substantiiert dargetan und zudem unter Be-

weis gestellt, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen er vor Abschluss der

Honorarvereinbarung unternommen habe, sich verlässlich über die Verpflich-

tung der Schuldnerin zum Abschluss einer nachträglichen Honorarvereinbarung

trotz vorheriger mündlicher Auftragserteilung sowie über die Angemessenheit

des von W. verlangten Honorars gemessen an den gesetzlichen Gebühren in

Kenntnis zu setzen. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Beklagte im Rah-

men seines unternehmerischen Ermessens gehandelt hat, kann entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausschließlich darauf abgestellt wer-

den, ob die W. im Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Vereinbarung

einen gesetzlichen Anspruch auf das vereinbarte Honorar hatte (vgl. § 3 Abs. 1

Satz 1 BRAGO).

Dem Geschäftsführer einer GmbH ist es vorbehaltlich vertraglicher Be-

schränkungen - selbstverständlich - nicht verwehrt, bei der Beauftragung einer

Anwaltskanzlei höhere als die gesetzlichen Gebühren, etwa in Form von Pau-

schal- oder Stundenhonoraren, zu vereinbaren, wenn sachliche Gründe hierfür

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- 15 -

gegeben sind. In vielen Fällen wird er ohne eine solche Vereinbarung qualifi-

zierte anwaltliche Beratung gar nicht erhalten können. Der Geschäftsführer

handelt der Gesellschaft gegenüber grundsätzlich auch nicht bereits dann

pflichtwidrig, wenn er nachträglich eine über den gesetzlichen Gebühren lie-

gende Honorarvereinbarung abschließt oder ein solches Honorar bezahlt. Es

kommt vielmehr darauf an, ob er in diesem Zeitpunkt vernünftigerweise anneh-

men durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Ge-

sellschaft zu handeln.

Der Geschäftsführer muss in der konkreten Entscheidungssituation alle

verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen,

auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptio-

nen sorgfältig abschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen. Nur

wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehme-

rischen Ermessens (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135,

244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11).

Bei der vom Geschäftsführer verlangten sorgfältigen Abwägung der Vor- und

Nachteile der in Fallgestaltungen wie der vorliegenden bestehenden Hand-

lungsoptionen ist es nur ein Gesichtspunkt unter vielen, ob eine Rechtspflicht

besteht, ein bestimmtes Honorar zu zahlen. Auch wenn eine solche nicht be-

steht, können etwa die Exklusivität der Beratung, der Wunsch nach dauerhafter

Bindung des Beraters oder der von allen Gesellschaftern getragene Wille dafür

sprechen, eine im kaufmännischen Verkehr ohne Rechtsbindung getroffene

mündliche Vereinbarung einzuhalten. Dies hat das Berufungsgericht nicht be-

achtet. Durch die Verengung der Abwägung auf einen einzelnen Gesichtspunkt

hat das Berufungsgericht den umfangreichen Vortrag des Beklagten zur Recht-

fertigung der Honorarvereinbarung nicht zur Kenntnis genommen.

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- 16 -

d) Das Berufungsgericht ist weiter, wie die Revision mit Recht rügt, ver-

fahrensfehlerhaft dem Vortrag des Beklagten nicht nachgegangen, die Grün-

dungsgesellschafter, die zum damaligen Zeitpunkt noch die einzigen Gesell-

schafter der Kommanditgesellschaft gewesen waren, wären mit dem Abschluss

der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 auch dann einverstanden

gewesen, wenn ihnen zuvor nach Einholung fachkundigen Rechtsrats mitgeteilt

worden wäre, dass die von der W. verlangte Vergütung die auf Grundlage der

gesetzlichen Gebühren bereits entstandenen Honoraransprüche überschreiten

würde. Dieses Vorbringen ist unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des pflicht-

gemäßen Alternativverhaltens relevant.

aa) Der gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommene Ge-

schäftsführer darf sich darauf berufen, dass der Schaden auch bei pflichtgemä-

ßem Alternativverhalten eingetreten wäre; er trägt dafür die Darlegungs- und

Beweislast (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280,

284 f.; Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 4).

Das Vorbringen des Beklagten ist erheblich. Ein Handeln des Geschäfts-

führers einer GmbH im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen

Gesellschaftern stellt - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-

tenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtver-

letzung i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG dar (BGH, Urteil vom 7. April 2003

- II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06,

BGHZ 176, 204 Rn. 39) und kann deshalb keinen ersatzpflichtigen Schaden

begründen. Dies gilt auch dann, wenn die Haftung des Geschäftsführers der

Komplementär-GmbH für Schäden der Kommanditgesellschaft in Frage steht.

Für den Fall einer von den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH erteilten

Weisung, bei der insoweit nichts anderes gilt als bei einem Einverständnis, hat

der Senat angenommen, dass sie in der Regel mindestens subjektiv eine

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- 17 -

Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers auch gegenüber der Kommandit-

gesellschaft ausschließen wird, wenn sie sachlich vertretbar und nicht erkenn-

bar ungesetzlich oder, zum Beispiel wegen bewusster Schädigung der Kom-

manditgesellschaft, sittenwidrig war (BGH, Urteil vom 12. November 1979

- II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 323, 326; vgl. ferner Konzen, NJW 1989, 2977,

2983; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 83). Eine pflichtwidrige

haftungsbegründende Handlung kann im Hinblick auf das für die Haftungser-

streckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis der Kom-

manditgesellschaft regelmäßig aber auch dann nicht angenommen werden,

wenn sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft als potentiell Ge-

schädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln

des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren (vgl.

BGH, Urteil vom 28. September 1955 - VI ZR 28/53, WM 1956, 61 juris Rn. 18).

bb) Das Berufungsgericht hätte das Vorbringen des Beklagten zulassen

müssen. Da der Einwand des hypothetischen Einverständnisses erst im zweiten

Rechtszug in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 erhoben

wurde, handelte es sich um ein neues Verteidigungsmittel. Dem Vorbringen

vorausgegangen war indes die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsge-

richt. Dort wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass das Gericht den Vor-

trag zur nachträglichen Billigung der Honorarvereinbarung als nicht ausreichend

substantiiert und zudem als unerheblich ansehe. Der Beklagte erhielt Gelegen-

heit, zu den gerichtlichen Hinweisen nach § 139 Abs. 5 ZPO Stellung zu neh-

men. Das vom Beklagten daraufhin behauptete hypothetische Einverständnis

steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bewertung des Vortrags

zu einem tatsächlichen Einverständnis als unsubstantiiert und ist daher durch

den Hinweis in der mündlichen Verhandlung veranlasst worden. Durch einen

Hinweis veranlasstes und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgtes Vorbringen

darf nicht als verspätet zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007

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- 18 -

- VII ZR 262/05, WM 2007, 2023 Rn. 15; MünchKommZPO/Rimmelspacher,

4. Aufl., § 531 Rn. 29). Ein solches Vorgehen verletzt den Anspruch der Partei

auf die Gewährung rechtlichen Gehörs (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010

- VIII ZR 301/08, juris Rn. 11).

3. Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten im Hinblick

auf die Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 bejaht hat, ist dies gleich-

falls nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Auch insoweit beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Ver-

einbarung eines über den gesetzlichen Gebühren liegenden Anwaltshonorars

sei nicht durch das dem Beklagten als Geschäftsführer zustehende unterneh-

merische Ermessen gedeckt gewesen, auf einer unzureichenden Würdigung

der Gesamtumstände. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zur

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 verwiesen werden (vgl. oben

II. 2. c). Hier wird zusätzlich zu berücksichtigen sein, dass es nahe lag, die W.

erneut zu ihren Bedingungen zu beauftragen, weil sie in das Projekt bereits ein-

gebunden war.

b) Die Schadensberechnung des Berufungsgerichts ist zudem zum

Nachteil der Schuldnerin nicht frei von Rechtsfehlern, so dass das Berufungsur-

teil, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom

25. August 2005 weniger zugesprochen hat als das Landgericht, auch den An-

griffen der Anschlussrevision nicht standhält.

Die Urteilsbegründung trägt die Annahme des Berufungsgerichts nicht,

der Schaden der Schuldnerin ergebe sich aus der Differenz zwischen verein-

bartem Honorar und der gesetzlichen Höchstgebühr. Das Berufungsgericht hat

auf den Höchstsatz abgestellt, weil dem Beklagten, hätte er rechtlichen Rat ein-

geholt, mitgeteilt worden wäre, dass wegen des Ermessensspielraums des

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Rechtsanwalts bei der Bemessung des in Ansatz zu bringenden Gebührenrah-

mens und der damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten eine Abrechnung

der Höchstgebühren vertretbar gewesen wäre.

Die Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch - die vom Berufungsge-

richt angenommene Pflichtwidrigkeit unterstellt - nicht darin, dass er sich nicht

hat anwaltlich beraten lassen, sondern darin, dass er eine Honorarvereinbarung

abgeschlossen hat, welche die gesetzlichen Gebühren nach dem Rechtsan-

waltsvergütungsgesetz übersteigt. Denkt man diese Pflichtverletzung hinweg,

hätte die W. gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf die durch ihre Tätig-

keiten im Zusammenhang mit der Erstellung der beiden Prospekte nebst Ver-

tragsentwürfen angefallenen gesetzlichen Gebühren. Vergleichsmaßstab für die

zur Bestimmung des Schadens heranzuziehende Differenzhypothese ist des-

halb, welche gesetzlichen Gebühren die W. objektiv unter Berücksichtigung

aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen

Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Ver-

mögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen gemäß § 14

Abs. 1 Satz 1 RVG hätte verlangen können. Dies kann und hat das Berufungs-

gericht selbst festzustellen. Für die Schätzung eines Mindestschadens nach

§ 287 ZPO bleibt insoweit kein Raum.

4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Beru-

fungsgerichts, der Beklagte sei zum Ersatz eines aus der Aufgabe von Verwer-

tungsrechten durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April

2005 erwachsenden Schadens verpflichtet. Bei verständiger Auslegung lässt

sich diese Feststellung nicht nur den Gründen, sondern auch dem Tenor des

Berufungsurteils entnehmen. Das Berufungsgericht hat die weitergehende Be-

rufung des Beklagten zurückgewiesen und die Klage nur insoweit abgewiesen,

als es den Zahlungsausspruch des landgerichtlichen Urteils gekürzt hat.

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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Schuldnerin sei wahr-

scheinlich ein Schaden entstanden, weil der Beklagte ohne Notwendigkeit mit

der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 Verwertungsrechte an der

Vermarktung der U. auf die T. übertragen habe, die nach dem Produk-

tionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 der Schuldnerin zugestan-

den hätten. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die T.

vom Vertrag vom 29. Dezember 2004 zurückgetreten wäre, weil die Schuldne-

rin entgegen der Vereinbarung keine Künstlerverträge mit den Mitgliedern der

U. geschlossen habe oder hätte schließen können, mit der Folge, dass der

Schuldnerin ohne die Vereinbarung vom 4. April 2005 gar keine Verwertungs-

rechte verblieben wären. Denn ein Rücktritt wäre wegen Treuwidrigkeit unwirk-

sam gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob die T. die Künstlerverträge

nach der Vereinbarung mit der Schuldnerin abgeschlossen und damit der

Schuldnerin die Möglichkeit genommen hätte, den Vertrag zu erfüllen oder ob

die Musiker am 29. Dezember 2004 bereits an T. gebunden gewesen

seien. In diesem Fall hätte T. es pflichtwidrig unterlassen, die Schuldnerin

auf diesen der Vertragsdurchführung entgegenstehenden Umstand hinzuwei-

sen und hätte deshalb das Rücktrittsrecht nicht ausüben dürfen.

b) Das Berufungsgericht hätte es nicht dahinstehen lassen dürfen, wann

die Künstlerverträge zwischen U. und T. geschlossen wurden. Waren

die Musiker bereits im Vorfeld des Produktionsdienstleistungsvertrags zwischen

der T. und der Schuldnerin vom 29. Dezember 2004 vertraglich an die

T. gebunden, könnte dieser allenfalls eine Aufklärungspflichtverletzung

vorgeworfen werden. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass eine Ersatz-

pflicht dann nur das negative Interesse umfassen würde. Die Schuldnerin wäre

im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2,

§ 241 Abs. 2 BGB so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn sie diese Infor-

mation gehabt hätte. Dann hätte sie den Produktionsdienstleistungsvertrag vom

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29. Dezember 2004 vermutlich nicht oder nicht in dieser Form geschlossen,

was zu prüfen gewesen wäre.

Der Kläger kann jedenfalls nicht - wie von ihm aber begehrt - den Scha-

den ersetzt verlangen, der der Schuldnerin durch den Verzicht auf Auswer-

tungsrechte an U. entstanden ist. Dies liefe auf den Ersatz des positiven Inte-

resses hinaus. Hätte die Schuldnerin bei Offenlegung der vertraglichen Bindun-

gen der U. an die T. nicht ohnehin von einer Beteiligung an der Ver-

marktung der Gruppe abgesehen, ist es gut möglich, dass als Ergebnis von

Verhandlungen ein Vertrag geschlossen worden wäre, der im wirtschaftlichen

Ergebnis der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 entsprochen hätte.

Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei wahrscheinlich, dass der Schuld-

nerin durch den Verzicht auf die Rechte im Vertrag vom 4. April 2005 ein Scha-

den entstanden sei, lässt sich danach nicht aufrechterhalten.

c) Der Zeitpunkt des Abschlusses der Künstlerverträge kann auch nicht

deshalb offen bleiben, weil der Beklagte den Vertrag vom 4. April 2005 nach

Auffassung des Berufungsgerichts ohne einen erforderlichen Gesellschafterbe-

schluss geschlossen hat. Es muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob

die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn

man davon ausgeht, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich und nicht

gefasst worden war, führt das nicht automatisch zur Haftung des Beklagten. Der

Geschäftsführer schuldet keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG,

wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesell-

schaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompe-

tenzverstoß. Denn § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert nicht den Kompetenzver-

stoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten

Schaden voraus (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197

Rn. 27).

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- 22 -

III. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die

fehlenden Feststellungen nachholen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO). Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:

1. Soweit es den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September

2004 betrifft, ist nach Abwägung der vorgetragenen Gesamtumstände, unter

Umständen nach ergänzendem Vorbringen der Parteien, zu entscheiden, ob

diese durch die Einhaltung unternehmerischen Ermessen gedeckt war. Gege-

benenfalls wird das Berufungsgericht dem Vorbringen des Beklagten zu einem

hypothetischen Einverständnis nachgehen und die als Zeugen benannten Ge-

sellschafter hören müssen.

Kommt das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis, dass der Beklagte

dem Grunde nach für den Abschluss der Honorarvereinbarung gemäß § 43

Abs. 2 GmbHG einzustehen hat, wird es sich mit den Einwendungen der Revi-

sion und der Anschlussrevision zur Höhe der Rechtsanwaltsgebühren zu befas-

sen haben.

2. Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, der Be-

klagte hafte für den Abschluss der Vereinbarung vom 25. August 2005 dem

Grunde nach, wird es sich mit den Angriffen der Revision zur Höhe des Scha-

dens zu befassen haben. Hierbei wird unter anderem dem für die Revisions-

instanz zu unterstellenden Vorbringen des Beklagten nachzugehen sein, der

Auftrag zum Entwurf des Prospekts „Tranche II/2005“ sei erst am 15. Mai 2005

nach Veröffentlichung des Prospekts „Tranche 2005“ am 22. Februar 2005 er-

teilt worden. War dies der Fall, liegt es nahe, gebührenrechtlich von mindestens

zwei verschiedenen Angelegenheiten im Sinne des § 15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1

RVG oder jedenfalls von verschiedenen Gegenständen im Sinne des § 22

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Abs. 1 RVG auszugehen. Bei der Berechnung der Schadenshöhe wird sich das

Berufungsgericht unter Berücksichtigung der von Revision und Anschlussrevisi-

on erhobenen Rügen mit der Frage befassen müssen, in welcher Höhe die

W. gesetzliche Gebühren hätte fordern dürfen.

3. Der Beklagte hat vorgetragen, die U. sei bereits bei Abschluss des

Produktionsdienstleistungsvertrags an die T. vertraglich gebunden gewe-

sen, und hat hierfür Zeugenbeweis angeboten. Diesem Beweisangebot wird

das Berufungsgericht nachgehen müssen.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, den

Sachverhalt darauf zu überprüfen, ob auch diese Entscheidung des Beklagten

durch das ihm eingeräumte unternehmerische Ermessen gedeckt war. Das

kommt in Betracht, weil der Beklagte sich vor die Frage gestellt sah, ob er ver-

suchen sollte, Rechtsansprüche der Schuldnerin unter Berufung auf treuwidri-

ges Verhalten durchzusetzen. Dem damit verbundenen Kosten- und Prozessri-

siko stand die mit der Entscheidung des Beklagten verbundene sofortige Betei-

ligung an der Verwertung der U. gegenüber. Die Revision hat aufgezeigt,

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dass der Beklagte dazu vorgetragen hat, warum er der Auffassung ist, er habe

mit dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung sein unternehmerisches Er-

messen nicht überschritten.

Bergmann Reichart Drescher

Born Sunder

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 18.06.2010 - 100 O 127/08 -

KG, Entscheidung vom 24.02.2011 - 19 U 83/10 -