Urteil des BGH vom 16.04.2008

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 7/05 Verkündet

am:

16. April 2008

Breskic,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 7 n.F.

Für die Frage, ob die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhalts-

berechtigten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 i.V.m. § 1361 Abs. 3

BGB darstellt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine gleichgeschlechtli-

che oder eine heterosexuelle Beziehung handelt.

BGH, Urteil vom 16. April 2008 - XII ZR 7/05 - OLG Brandenburg

Schwedt

- 2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. April 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der

Klägerin wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2004

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klägerin Tren-

nungsunterhalt zuerkannt sowie soweit ihre Klage wegen der fol-

genden Unterhaltsforderungen abgewiesen worden ist:

für Mai und Juni 2001 unter Zurückweisung der weitergehenden

Anschlussrevision in Höhe weiterer 59 € monatlich

für Januar bis März 2002 in Höhe weiterer 66 € monatlich

für die Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002

bis 10. März 2003: jeweils in Höhe weiterer 132 € monatlich.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Mai 2001

bis zu der (am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen) Scheidung ihrer Ehe.

Die am 14. August 1953 geborene Klägerin und der am 8. Dezember

1953 geborene Beklagte haben am 5. April 1975 die Ehe geschlossen. Sie ha-

ben fünf gemeinsame Kinder, die in den Jahren 1973, 1975, 1981, 1984 und

1990 geboren wurden. Am 7. Februar 2000 verließ die Klägerin die eheliche

Wohnung und zog zu einer Freundin nach L. in Nordrhein-Westfalen. Zu die-

sem Zeitpunkt lebten die drei jüngeren Kinder noch im elterlichen Haushalt. Sie

verblieben bei dem Auszug der Klägerin bei dem Beklagten.

Die Klägerin, die eine Ausbildung als Finanzökonomin absolviert hatte,

war während des Zusammenlebens der Parteien viele Jahre berufstätig. In der

Zeit ab Januar 2001 ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach, sondern bezog zu-

nächst Krankengeld und im Anschluss daran Sozialhilfe. Die auf den Träger der

Sozialhilfe übergegangenen Unterhaltsansprüche sind (durch Vereinbarung

vom 17. Juli 2007) auf die Klägerin rückübertragen worden.

Der Beklagte, der Diplomingenieur ist, absolvierte während des Zusam-

menlebens der Parteien ein Studium zum Diplombetriebswirt, das er Anfang

2000 erfolgreich abschloss. Er ist in leitender Position tätig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in

Anspruch genommen. Sie hat beantragt, ihn zur Zahlung von monatlich

1.071,54 € für Juli 2002, von monatlich 1.147,79 € ab August 2002 und von

(insgesamt) 11.825,11 € für die Zeit von Mai 2001 bis Juni 2002 zu verurteilen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen

nicht erwerbsfähig.

- 4 -

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht,

die Klägerin habe einen Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie aus intakter Ehe

ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung ver-

treten, der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch nicht zu, weil ihr ein offen-

sichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den

Beklagten zur Last falle. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Unter-

haltsbegehren - für die Zeit von Mai 2001 bis Juli 2002 in eingeschränktem Um-

fang - weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattge-

geben. Es hat der Klägerin zeitlich gestaffelt Trennungsunterhalt in unterschied-

licher Höhe zuerkannt, für den letzten Zeitraum vom 1. Januar bis 10. März

2003 in Höhe von monatlich 971 €. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der

zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen

Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie greift die

Klageabweisung wegen eines Betrages von monatlich 59,16 € für Mai und Juni

2001, monatlich 66 € von Januar bis März 2002 und von monatlich 132 € für die

Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002 bis 10. März 2003

an.

Entscheidungsgründe:

Revision und Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen

Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

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1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach Maßgabe des § 1361

Abs. 1 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten, weil sie nach dem eingeholten

Sachverständigengutachten jedenfalls in der Zeit von Januar 2001 bis Ende

2002 aufgrund gesundheitlicher bzw. psychischer Störungen nicht erwerbfähig

gewesen sei. Ob dieser Zustand noch länger angedauert habe, könne dahin-

stehen. Denn der Klägerin müsse von dem Zeitpunkt ihrer Genesung an in je-

dem Fall eine im Januar 2003 beginnende Übergangszeit von drei Monaten

zugebilligt werden, um eine neue Arbeitsstelle zu finden. Deshalb sei der Ermitt-

lung des Trennungsunterhaltsbedarfs für den gesamten streitgegenständlichen

Zeitraum allein das tatsächliche Einkommen der Klägerin zugrunde zu legen.

Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit sei unter Berücksichtigung aller Um-

stände auch zuvor, von der Trennung bis zum Beginn der Inanspruchnahme

des Beklagten, nicht feststellbar.

In die Unterhaltsbemessung müsse auch das tatsächliche Einkommen

des Beklagten eingestellt werden, da nicht davon auszugehen sei, dass sein

Anfang 2002 erfolgter beruflicher Aufstieg auf einer unerwarteten, vom Normal-

verlauf abweichenden Entwicklung beruhe. Vielmehr sei die Beförderung des

Beklagten nach dem auch im Interesse des Arbeitgebers bereits 1995 begon-

nenen und Anfang 2000 abgeschlossenen Studium zu erwarten gewesen. Zu

berücksichtigen seien danach um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von

5% bereinigte durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von (jeweils gerun-

det) 3.117 € für 2001, 4.064 € für 2002 und 4.683 € für 2003. Hiervon seien zu-

nächst monatliche Ratenzahlungen in einer Gesamthöhe von 948,73 € auf be-

stehende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen. Weitere Abzüge, insbesondere

wegen der Höhe der zu zahlenden Miete, seien nicht gerechtfertigt.

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Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien allerdings auch

durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den gemeinsamen Kindern ge-

prägt gewesen. Insofern sei es grundsätzlich geboten, bei der Unterhaltsbe-

messung auch den für die volljährigen Kinder geleisteten Barunterhalt vorweg

abzuziehen, zu dem der Beklagte allein beigetragen habe. Für den ältesten

Sohn O. sei Unterhalt allerdings nicht geleistet worden. Die Zahlungen an den

1975 geborenen Sohn A. seien geringer gewesen als das für ihn bezogene

Kindergeld, so dass für diese beiden Söhne ein Vorwegabzug ausscheide. Der

Bedarf der 1981 geborenen Tochter K., die im Juni 2001 die Schulausbildung

mit dem Abitur beendet, zum Wintersemester 2001/02 ein Studium in Berlin

aufgenommen habe und seit dem 1. Oktober 2002 eine Ausbildung als Rechts-

anwalts- und Notarfachangestellte absolviere, richte sich allein nach dem Ein-

kommen des Beklagten. Unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Unter-

haltsleitlinien des Oberlandesgerichts bzw. seit Oktober 2001 des Kammerge-

richts sei von einem nicht durch BAföG-Leistungen bzw. Ausbildungsvergütung

gedeckten monatlichen Bedarf auszugehen, der höchstens 418,75 € und we-

nigstens 273,62 € betrage. Der 1984 geborene Sohn M. habe bis 15. November

2002 das Gymnasium besucht und von Februar bis August 2003 zur Vorberei-

tung auf die beabsichtigte Krankenpflegeausbildung ein unbezahltes Praktikum

abgeleistet. Sein - ebenfalls am Einkommen des Beklagten ausgerichteter - Be-

darf sei für die Zeit der Volljährigkeit (ab 1. April 2002) mit monatlich 498 € und

ab Januar 2003 mit monatlich 560 € anzusetzen. Für die 1990 geborene und

daher durchgehend minderjährige Tochter J. sei der Tabellenunterhalt abzüg-

lich der für sie gewährten Unterhaltsvorschussleistungen zu berücksichtigen.

Darüber hinaus sei für sie ein Betreuungsbonus von monatlich 150 € in Abzug

zu bringen. Der Vorwegabzug des Unterhalts für K. komme allerdings mangels

Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht durchgehend zum Tragen.

- 7 -

2. a) Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Einwendungen

erhebt und die Anschlussrevision nur hinsichtlich der Behandlung des für die

unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder bezogenen Kindergeldes angreift,

begegnen - von dem beanstandeten Punkt abgesehen - auch keinen rechtli-

chen Bedenken.

b) Die Anschlussrevision macht zu Recht geltend, das Berufungsgericht

habe bei der Berechnung des Trennungsunterhalts nicht beachtet, dass das für

volljährige Kinder bezogene Kindergeld bedarfsdeckend zu berücksichtigen sei.

Unstreitig habe der Beklagte das Kindergeld für alle Kinder erhalten. Es habe

für K. im Jahr 2001 monatlich 138,04 € betragen und sei ab Januar 2002 mit

monatlich jeweils 154 € für K. und M. zur Auszahlung gelangt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist das staatliche Kindergeld in

voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes anzurechnen.

Mit dem Kindergeld soll die Unterhaltslast im Ganzen, also für alle Unterhalts-

pflichtigen, erleichtert werden. Deshalb muss es, wenn mehrere Personen zu

Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, allen Unterhaltspflichtigen zugute kom-

men, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer öffentlich-rechtlich als Empfangsbe-

rechtigter bestimmt ist und an wen das Kindergeld ausgezahlt wird. Wenn ein

minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten

wird, dass der eine Elternteil die Pflege und Erziehung übernimmt, während der

andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhalts-

leistung zu gleichen Teilen zu sehen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge,

dass den Eltern das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Ist gegenüber einem voll-

jährigen Kind dagegen nur ein Elternteil (bar-)unterhaltspflichtig, so widersprä-

che es dem Zweck des Kindergeldes, wenn es ihm - jedenfalls bis zur Höhe

seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde, nachdem der An-

spruch auf Betreuungsunterhalt entfallen ist. Eine Aufteilung des Kindergeldes

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kommt dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den geschuldeten Bar-

unterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten

dadurch erreichen, dass das Kindergeld auf den Unterhaltsbedarf des volljähri-

gen Kindes bedarfsdeckend angerechnet wird und damit beide Elternteile ent-

sprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Für den

Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils führt dies nach § 1612 b Abs. 3

BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur alleinigen Ent-

lastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil BGHZ 164, 375,

382 ff. = FamRZ 2006, 99 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein voll-

jähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine Schulausbil-

dung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist,

oder ob es sich in einer Berufsausbildung befindet und eine eigene Wohnung

unterhält. In beiden Fällen soll das Kindergeld nur den (bar-)unterhaltspflich-

tigen Elternteil entlasten (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 166/04 -

FamRZ 2007, 542, 544). Eine dieser Rechtsprechung entsprechende Behand-

lung des Kindergeldes sieht nunmehr auch § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der

Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsände-

rungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189 ff.) vor.

c) Da das Berufungsgericht bei der Ermittlung des der Tochter K. und

dem Sohn M. - insoweit nach Eintritt der Volljährigkeit - geschuldeten Unterhalts

das Kindergeld nicht auf den festgestellten Bedarf angerechnet und damit zu

hohen Kindesunterhalt im Rahmen des Vorwegabzugs berücksichtigt hat, ist

der Klägerin - vorbehaltlich der Prüfung, ob der Inanspruchnahme des Beklag-

ten ein Härtegrund nach § 1361 Abs. 3 i.V. m. § 1579 BGB entgegensteht - zu

geringer Unterhalt zuerkannt worden. Ihr ungekürzter Unterhaltsanspruch wür-

de sich nach den vorstehenden Ausführungen in den mit der Anschlussrevision

allein angegriffenen Zeiträumen wie folgt errechnen:

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Für Mai und Juni 2001:

2.168,56 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 268,95 €

(Unterhalt für K., nämlich: 406,99 € [Bedarf] abzüglich 138,04 € [Kindergeld])

abzüglich 352,28 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich

166,17 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 1.231,16 € ab-

züglich 175,88 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.055,28 € abzüglich 525,90 €

(Einkommen der Klägerin) = 529,38 € : 2 = 264,69 €, gerundet 265 € (= Mehr-

forderung von 59 €).

Januar bis März 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 €

(Unterhalt für K., nämlich: 298,96 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) ab-

züglich 431 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 231 € (Un-

terhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.159,21 € abzüglich

308,46 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.850,75 € abzüglich 533,70 € (Einkom-

men der Klägerin) = 1.317,05 € : 2 = 658,53 €, gerundet 659 € (Mehrforderung

von 66 €).

1. April bis 31. Mai 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 €

(Unterhalt für K.) abzüglich 344 € (Unterhalt für M., nämlich: 498 € [Bedarf] ab-

züglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 €

(Betreuungsbonus) = 2.246,21 € abzüglich 320,89 € (1/7 Erwerbstätigenbonus)

= 1.925,32 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.391,62 € : 2 =

695,81 €, gerundet 696 € (= Mehrforderung von 132 €).

Die Berechnung für die weiteren die Anschlussrevision betreffenden Zeit-

räume (1. Juni bis 10. Juli 2002 und 1. August 2002 bis 10. März 2003) führt

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trotz teilweiser anderer Einzelbeträge ebenfalls zu einer Mehrforderung der

Klägerin von monatlich jeweils 132 €, da sich der unterbliebene Kindergeldab-

zug rechnerisch gleichbleibend auswirkt. Damit erweist sich die Anschlussrevi-

sion in vollem Umfang als gerechtfertigt, falls der Klägerin ein Anspruch auf

ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat das - im Gegensatz zum Amtsgericht - be-

jaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Härteklausel des

§ 1579 Nr. 6 BGB (a.F.) i.V. m. § 1361 Abs. 3 BGB sei anzuwenden, wenn dem

Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes

Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last falle. Vorliegend könne offen

bleiben, ob das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB

bereits deshalb nicht erfülle, weil die Ehe der Parteien zum Zeitpunkt der Tren-

nung schon nicht mehr intakt gewesen sei. Jedenfalls sei die Abkehr der Kläge-

rin von der Ehe nicht ohne objektiven Grund, sondern aus verständlichen Moti-

ven erfolgt, so dass es an dem Tatbestandsmerkmal "Ausbruch aus der Ehe"

fehle. Zumindest sei der Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht das

besondere Gewicht (grobe Verantwortungslosigkeit) beizumessen, das für die

Annahme des § 1579 Nr. 6 BGB erforderlich sei. Schließlich stelle sich das

Verhalten der Klägerin nicht als schuldhaft dar. Zwischen den Parteien stehe

nämlich außer Streit, dass sie vor allem aufgrund ihrer sexuellen Umorientie-

rung und gleichgeschlechtlichen Neigungen im Februar 2000 die Trennung voll-

zogen habe. Die Klägerin sei damals zu der Zeugin M. gezogen, mit der sie seit

Juni 2000 auch eine intime Beziehung unterhalte. Sie habe sich also zuerst von

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der Ehe losgesagt, bevor es zu dem intimen Verhältnis gekommen sei. Zwar

werde ein schwerwiegendes Verhalten regelmäßig auch dann bejaht, wenn die

intime Beziehung zu einem anderen Partner erst nach der Trennung aufge-

nommen werde, soweit sich der andere Ehegatte vorher nicht seinerseits von

der Ehe losgesagt habe. Ein solcher "normaler" Regelfall liege hier aber nicht

vor. Bereits die Abkehr von dem Beklagten könne nicht als Fehlverhalten be-

wertet werden. Erst recht stelle sich die Aufkündigung der Ehe durch die Kläge-

rin nicht als Sachverhalt mit Verschuldenselementen dar. Eine solche Betrach-

tungsweise werde der aufgetretenen sexuellen Problematik nicht gerecht. Die

Klägerin habe sich nicht von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst, um ein inti-

mes Verhältnis aufzunehmen, sondern aufgrund ihrer ernsthaften und nachhal-

tigen sexuellen Umorientierung. In dieser Situation habe es für sie kaum eine

andere adäquate Reaktion als die Lösung aus der ehelichen Gemeinschaft ge-

geben. Die zu beachtende Verzahnung mit den Grundrechten verbiete es im

Ergebnis auch, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktio-

nieren. Denn hierbei handele es sich um eine schicksalsbedingte, natürliche

Gegebenheit, die nicht steuerbar sei und die ehelichen Verhältnisse durchein-

ander bringe. Infolge einer solchen Entwicklung sei die eheliche Treuepflicht

des sexuell umorientierten Partners zumindest als entscheidend gelockert,

wenn nicht gar als beendet anzusehen. Wenn man der Klägerin verwehren

würde, sich aus den ehelichen Bindungen zu lösen, müsste man ihr konsequen-

terweise auch abverlangen, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und se-

xuelle Kontakte des Beklagten zuzulassen. Dies könne aber weder in dessen

Interesse sein, noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von der

Klägerin erwartet werden. Aufgrund der sehr langen Ehezeit, der fünf gemein-

samen Kinder und der gehobenen wirtschaftlichen Verhältnisse werde die

Grenze des Zumutbaren deshalb nicht überschritten, wenn dem Beklagten un-

ter dem Gesichtspunkt der nachwirkenden ehelichen Solidarität abverlangt wer-

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de, die Unterhaltsansprüche seiner getrennt lebenden Ehefrau zu erfüllen, ob-

wohl sie sich bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur im Aus-

gangspunkt stand.

2. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhalts-

rechtsänderungsgesetzes (§ 1579 Nr. 6 BGB a.F.), der ein offensichtlich

schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten ge-

gen den Verpflichteten voraussetzt, erfüllt sein kann, wenn der Berechtigte ge-

gen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft be-

gründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis

zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr

von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegen-

seitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruch-

nahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsur-

teile vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280; vom

26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571; vom 3. Februar

1982 - IVb ZR 654/80 - FamRZ 1982, 463, 464 und vom 25. Februar 1981 - IVb

ZR 544/80 - FamRZ 1981, 439, 440 f.).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob ein Fehlverhalten vorliegt,

das eindeutig der Klägerin zuzurechnen ist, oder ob die Ehe zur Zeit der Tren-

nung bereits gescheitert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten

des Beklagten zu unterstellen, dass die Ehe der Parteien im Februar 2000 noch

intakt war.

3. Für die Annahme, ein Härtegrund i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB liege un-

abhängig von der Frage der Einseitigkeit eines Fehlverhaltens nicht vor, hat das

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Berufungsgericht maßgebend darauf abgestellt, dass es der Klägerin wegen

ihrer sexuellen Umorientierung und Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigun-

gen nicht habe verwehrt werden können, sich aus der ehelichen Gemeinschaft

zu lösen. Dabei hat es verkannt, dass allein dieser Schritt der Klägerin ohnehin

nicht vorgeworfen werden kann.

Nach der Neufassung des § 1361 BGB durch das 1. EheRG richtet sich

der Anspruch auf Trennungsunterhalt allein nach den Lebens-, Erwerbs- und

Vermögensverhältnissen der Ehegatten, ohne dass es auf die Gründe der

Trennung ankommt. Das Verhalten des Unterhalt begehrenden Ehegatten, der

die Trennung herbeigeführt hat, kann nur nach Maßgabe der Härteregelung des

§ 1579 BGB berücksichtigt werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung

zugrunde, dass die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen

zur Folge haben soll. Wenn ein Ehegatte seinen Entschluss zur Aufhebung der

ehelichen Lebensgemeinschaft verwirklicht, begibt er sich notwendigerweise

der Möglichkeit, seinen weiteren Unterhalt in Form des Familienunterhalts

(§ 1360 a BGB) zu erhalten. Würde ihm schon diese mit der Trennung verbun-

dene Folge nach der Härteregelung entgegengehalten werden können, würde

ein mittelbarer Zwang zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft aus-

geübt. Infolgedessen müsste - wie nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten

des 1. EheRG - im Einzelfall ermittelt werden, ob der Ehegatte zur Trennung

"berechtigt" war. Nach geltendem Recht soll der bedürftige getrennt lebende

Ehegatte aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Gründe der Trennung an-

gemessenen Unterhalt in Form einer Geldrente (§ 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB)

beanspruchen können (Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84 -

FamRZ 1986, 434, 435 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1979 - IV ZR 36/78 -

FamRZ 1979, 569, 570). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht

darauf an, aufgrund welcher Umstände die eheliche Lebensgemeinschaft auf-

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gehoben worden ist und ob diese aus der Sicht des die Trennung herbeiführen-

den Ehegatten mehr oder weniger nahe liegend oder gar zwingend waren.

4. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrun-

des gemäß §1579 Nr. 7 BGB ist danach nicht in der Trennung als solcher zu

sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsbe-

rechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen

aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne sei-

nerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt,

wenn der Berechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen

Partner zuwendet und jenem die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsor-

ge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe, die

vor allem in der Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft oder der Auf-

nahme eines nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses

liegen kann, führt dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf

Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 23. April 1980 - IVb ZR

527/80 - FamRZ 1980, 665, 666 f.; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 -

FamRZ 1983, 569, 572 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ

1989, 1279, 1280). Dabei ist es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt

hat, regelmäßig nicht von Bedeutung, ob der Berechtigte sich im unmittelbaren

Anschluss an die Trennung einem anderen Partner in der vorgenannten Art zu-

wendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens ge-

schieht (vgl. Senatsurteil vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ

1989, 1279, 1280). Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Berechtigten

für das Scheitern der Ehe ursächlich war. Das wäre etwa dann nicht der Fall,

wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der

Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte

(so etwa auch Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV

Rdn. 487).

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5. Diese Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Tatbestand des

§ 1579 Nr. 7 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte eine heterosexuelle

oder eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet oder zu einem

Mann oder einer Frau ein nachhaltiges auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis

aufnimmt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, aus verfassungsrechtlicher

Sicht verbiete es sich, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu

sanktionieren, ist dem entgegenzusetzen, dass allein die sexuelle Umorientie-

rung keinen Anlass zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen gibt. Die Entwicklung

gleichgeschlechtlicher Neigungen und die deshalb vorgenommene Trennung

bleiben dem Berechtigten unbenommen. Die Annahme eines Härtegrundes

nach § 1579 Nr. 7 BGB ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte sich

unter Abkehr von der Ehe einem anderen Partner zuwendet. Insofern gewähr-

leistet § 1579 BGB gerade die Verfassungsmäßigkeit des verschuldensunab-

hängigen Unterhaltsrechts. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sicherge-

stellt, dass der mit der Auferlegung von Unterhaltsleistungen verbundene Ein-

griff in die Handlungsfreiheit des Verpflichteten nicht gegen den Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit verstößt. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunab-

hängigen Unterhaltsanspruchs würde aber dort überschritten, wo ein getrennt

lebender oder geschiedener Ehegatte Unterhaltsansprüche seines Partners zu

erfüllen hätte, obwohl dieser sich durch Verhaltensweisen, wie sie in den Tat-

beständen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB normiert sind, ganz bewusst von jegli-

chen ehelichen Bindungen gelöst hat. In einem solchen Fall wäre die mit der

Inanspruchnahme verbundene Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Ver-

pflichteten im finanziellen Bereich nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßi-

gen Ordnung und könnte vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht beste-

hen (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569,

571 f.; BVerfG FamRZ 1981, 745, 748 ff.). Für den Verpflichteten macht es in-

sofern auch keinen maßgebenden Unterschied, ob sein Ehegatte eine Bezie-

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hung zu einem Mann oder zu einer Frau aufgenommen hat. Andererseits stellt

sich das Fehlverhalten des Berechtigten nicht deshalb in einem milderen Licht

dar, weil er einen gleichgeschlechtlichen neuen Partner gewählt hat.

6. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ein

schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklag-

ten zur Last fällt. Für die Annahme, das Eingehen des nachhaltigen intimen

Verhältnisses zu der Zeugin M. sei der Klägerin nicht vorwerfbar, sind nach

den bisherigen Feststellungen jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich.

7. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu befinden.

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine

Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Trennung der Klägerin als Ausbruch

aus einer intakten Ehe darstellt oder ob die Ehe im Februar 2000 bereits aus

anderen Gründen gescheitert war. Sollte letzteres der Fall gewesen sein, läge

ein schwerwiegendes, eindeutig der Klägerin anzulastendes Fehlverhalten nicht

vor. Die erforderlichen Feststellungen werden nachzuholen sein. Die Sache ist

deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert ge-

wesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der

Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime

Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm. Sollte das Berufungsgericht

zu dem Ergebnis gelangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt

ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unter-

haltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles,

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insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen,

herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom

12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 672).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen:

AG Schwedt, Entscheidung vom 20.06.2003 - 4 F 267/01 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2004 - 10 UF 166/03 -