Urteil des BGH vom 22.08.2013

BGH: ermessensausübung, strafmilderung, ermittlungsverfahren, hof

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 440/13
vom
22. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2013 beschlos-
sen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Hof vom 6. Mai 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Straf-
ausspruch im Fall B II. 5. der Urteilsgründe und im Ausspruch
über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. Im Übrigen wird die
Revision des Angeklagten als unbegründet nach § 349 Abs. 2
StPO verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Banden-
betruges und wegen versuchten gewerbsmäßigen Bandenbetruges in fünf Fäl-
len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verur-
teilt. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus dem Tenor
ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
Die Einzelstrafe im Fall B II. 5. der Urteilsgründe hat keinen Bestand.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte in diesem Fall
bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren den anderweitig verurteilten
T. als Mittäter und weiteres Bandenmitglied identifiziert und damit zur
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Aufdeckung einer Katalogtat im Sinne von § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO
beigetragen. Eine Strafmilderung nach § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB hat das Land-
gericht dem Angeklagten versagt, weil er als Zeuge in der gegen T.
durchgeführten Hauptverhandlung die Aussage verweigert hatte.
Der Senat kann diesen Erwägungen nicht entnehmen, ob das Landge-
richt gemeint hat, in einem solchen Fall lägen die Voraussetzungen des § 46b
Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht vor (vgl. dagegen Senat, Urteil vom 27. März 1990
- 1 StR 43/90, StV 1990, 455 f.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 31 Rn. 57 ff. mwN),
oder ob es - was an sich zulässig wäre (vgl. Maier in Müko-StGB, 2. Aufl., § 46b
Rn. 30) - im Rahmen seiner Ermessensausübung aus diesem Grund die Straf-
rahmenverschiebung versagen wollte. Im letztgenannten Fall fehlt es indes an
der notwendigen umfassenden Gesamtwürdigung der in § 46b Abs. 2 StGB
genannten und der möglicherweise weiteren relevanten Kriterien (hierzu näher
Fischer, StGB, 60. Aufl., § 46b Rn. 26 ff. mwN).
Die Aufhebung der Einzelstrafe im Fall B II. 5. (zugleich Einsatzstrafe)
führt zum Wegfall der Gesamtfreiheitsstrafe. Die weiteren Einzelstrafen, die von
diesem Begründungsmangel nicht beeinflusst sind, können bestehen bleiben.
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Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es gleichfalls nicht, weil diese von
dem Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Das nunmehr
zur Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen,
soweit diese den bisher getroffenen nicht entgegenstehen.
Raum Graf Jäger
Cirener Mosbacher