Urteil des BGH vom 16.07.2010

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 215/09 Verkündet

am:

16. Juli 2010

Langendörfer-Kunz,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 1142 Abs. 2

Durch die Aufrechnung mit einer Gegenforderung kann eine Grundschuld nur

abgelöst werden, wenn der Duldungsanspruch durch die Aufrechnung vollstän-

dig abgelöst oder der fehlende Betrag zusammen mit der Aufrechnung im Wege

der Zahlung erbracht wird.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 215/09 - OLG Köln

LG Köln

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

Dr. Klein und Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter

Dr. Czub

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Köln vom 4. November 2009 wird auf Kosten des Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Den Eheleuten G. und D. P. gehörte zu gleichen Teilen ein

Grundstück in K. . Das Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, in

welchem die Eheleute P. wohnten. Sie hatten 1976 von der Landes-

bausparkasse D. (Bausparkasse) ein Darlehen aufgenommen.

Zur Sicherung der Forderung aus dem Darlehensvertrag wurde für die

Bausparkasse eine Briefgrundschuld über 75.000 DM zuzüglich 12 % Zinsen

bestellt. Das Darlehen wurde vollständig zurückgezahlt. 1989 übermittelte die

Bausparkasse den Eheleuten P. den Grundschuldbrief und die Bewilligung

der Löschung des eingetragenen Rechts. Die Eheleute P. betrieben die Lö-

schung indessen nicht.

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1999 wurde die Zwangsversteigerung angeordnet. Das Grundstück wur-

de am 17. Mai 2000 dem Beklagten zugeschlagen. Nach den Versteigerungs-

bedingungen war die Grundschuld bestehen geblieben; das von dem Beklagten

entrichtete Bargebot war entsprechend gemindert. Die zwischenzeitlich vonein-

ander geschiedenen Eheleute P. bewohnten das Gebäude auf dem Grund-

stück zunächst weiter. Der Beklagte erhob deshalb Klage zum Amtsgericht

Bergisch Gladbach mit dem Antrag, G. und D. P. zur Räumung und

Herausgabe des Grundstücks zu verurteilen. D. P. machte geltend, im

August 2000 ausgezogen zu sein, und erreichte ein klageabweisendes Urteil.

G. P. erkannte die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche an

und wurde gemäß ihrem Anerkenntnis verurteilt. Das Urteil des Amtsgerichts

wurde rechtskräftig.

G. P. verstarb im August 2002. Sie wurde von ihrem Sohn

T. P. beerbt. Mit Schreiben an D. und T. P. vom

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Dezember 2005 erklärte die weiterhin als Gläubigerin eingetragene

Bausparkasse, die Grundschuld und sämtliche Ansprüche aus dieser an D.

und T. P. abzutreten.

Mit der am 30. Dezember 2005 eingegangenen Klage hat D. P.

beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der

Grundschuld wegen der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember

2005 fällig gewordenen Zinsen aus der Grundschuld "zum Zwecke der Leistung

... (an sich) und T. P. … gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft"

zu dulden. Während des Rechtsstreits trat T. P. dem Verfahren als

Kläger zu 2 bei. D. P. verstarb. Über seinen Nachlass wurde ein Insol-

venzverfahren eröffnet, in welchem die Klägerin zu 1 zur Verwalterin ernannt

wurde. Sie setzt in dieser Eigenschaft den Rechtsstreit anstelle von D.

P. fort.

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Der Beklagte verteidigt sich hilfsweise durch die Aufrechnung mit Zah-

lungsansprüchen. Er hat Widerklage mit dem Antrag erhoben, festzustellen,

dass er nicht verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu

dulden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen.

Mit der Berufung hat der Beklagte seine Anträge auf Abweisung der Kla-

ge und Feststellung weiterverfolgt. Die Kläger haben während des Berufungs-

verfahrens die Grundschuld gekündigt, die Klage erweitert und zuletzt bean-

tragt, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der Grund-

schuld wegen der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis

zum 31. Dezember 2008 fällig gewordenen Zinsen zu dulden. Das Oberlandes-

gericht hat die Klage wegen der bis zum 31. Dezember 2001 fällig gewordenen

Zinsen abgewiesen, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und den Be-

klagten entsprechend dem erweiterten Klageantrag verurteilt. Es hat die Wirk-

samkeit der von dem Beklagten erklärten Aufrechnung verneint und die Revisi-

on hierauf beschränkt zugelassen. Mit dieser verfolgt der Beklagte den Antrag

auf vollständige Abweisung der Klage und den zur Widerklage gestellten Antrag

weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht meint, der Beklagte müsse die Zwangsvollstre-

ckung aus der Grundschuld wegen des Nominalbetrags und der im Zeitraum

zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2008 fällig gewordenen

Zinsen dulden. D. P. habe gemäß §§ 432, 744 Abs. 2 BGB die Klage

ohne Mitwirkung des Klägers zu 2 erheben können. Die Grundschuld sei durch

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die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung nicht abgelöst worden. Weil durch

den Auszug von D. P. der Anspruch auf ordnungsgemäße Übergabe

nicht erfüllt worden sei, habe der Beklagte bis zur Herausgabe und Räumung

des Grundstücks durch G. P. zwar grundsätzlich auch von D. P.

Nutzungsentschädigung verlangen können. Den Klägern komme indessen die

Rechtskraft des insoweit unzutreffenden Urteils des Amtsgerichts Bergisch-

Gladbach zugute, nach dem D. P. Räumung und Herausgabe seit dem

10. August 2000 nicht mehr schulde. Folge hiervon sei, dass D. P. dem

Beklagten nur die Vorteile aus der Nutzung des Grundstücks bis zu diesem Ta-

ge zu vergüten habe. Damit aber bleibe der Betrag der von dem Beklagten ge-

gen D. und T. P. aufrechenbaren Forderungen auch nach dem

Vortrag des Beklagten hinter dem Nominalbetrag der Grundschuld zurück. Weil

eine Grundschuld nach § 1142 Abs. 2 BGB nur dann durch Aufrechnung mit

einem Zahlungsanspruch abgelöst werden könne, wenn dies zur vollständigen

Befriedigung des Gläubigers führe, habe die von dem Beklagten erklärte Auf-

rechnung den von den Klägern geltend gemachten Anspruch nicht berührt.

Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der im Zeit-

raum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen

aus der Grundschuld sei verjährt. Die Verhandlungen zwischen dem Beklagten

und D. P. hätten die Verjährung nicht hemmen können, weil D. P.

bis zu der Abtretung keine Ansprüche aus der Grundschuld zugestanden hät-

ten.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die Rechts-

verteidigung des Beklagten durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung be-

schränkt (vgl. BGHZ 177, 108, 110 m.w.N.). Damit hat der Senat davon auszu-

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gehen, dass die Kläger gemeinschaftlich nach Bruchteilen Berechtigte der ih-

nen abgetretenen Grundschuld sind und D. P. nach §§ 744 Abs. 2, 432

BGB berechtigt war, den Anspruch aus der Grundschuld in der Weise geltend

zu machen, wie dies durch die Klage geschehen ist.

2. Die Aufrechnungserklärung des Beklagten hat nicht zur Ablösung der

Grundschuld geführt, weil die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen

nach dem Vorbringen des Beklagten den hierzu erforderlichen Betrag nicht er-

reichen.

a) Die Aufrechnung mit Forderungen, deren Erfüllung allein G. P.

schuldete, ist ungeeignet, die Ablösung der Grundschuld zu bewirken.

Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gläubigern nach Maßgabe von

§ 432 BGB zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erfüllt

werden, für deren Erfüllung sämtliche Gläubiger dem Schuldner haften, weil die

gemeinschaftliche Forderung nicht durch Leistung an einen Mitgläubiger erfüllt

werden kann (BGH, Urt. v. 29. Januar 1969, VIII ZR 20/67, NJW 1969, 839,

840; Staudinger/Gursky, BGB [2006], §

387 Rdn.

25; MünchKomm-

BGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 432 Rdn. 9). Entgegen der Meinung der Revision be-

rührt die Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung gegen einen

der Mitgläubiger das Bestehen der Aktivforderung auch im Verhältnis zwischen

diesem Mitgläubiger und dem Schuldner nicht. Die gemeinschaftliche Berechti-

gung an der Aktivforderung entzieht diese jeder Erfüllung, die nicht allen Mit-

gläubigern nach Maßgabe von § 432 BGB zugute kommt.

b) Im Ergebnis zu Recht meint das Berufungsgericht auch, dass D.

P. nicht gemäß § 987 ff BGB verpflichtet war, dem Beklagten Nutzungen zu

erstatten, die nach seinem Auszug aus dem Haus gezogen worden sind oder

gezogen werden konnten.

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Aus dem Zuschlag eines Grundstücks findet nach § 93 Abs. 1 Satz 1

ZVG die Räumungsvollstreckung statt. Aus diesem Grunde war die von dem

Beklagten zum Amtsgericht Bergisch Gladbach erhobene Klage abzuweisen.

Ihr fehlte das zur Zulässigkeit notwendige Rechtsschutzinteresse.

Die Zustellung des Zuschlagsbeschlusses, von der vorliegend auszuge-

hen ist, steht im Sinne von § 987 BGB dem Eintritt der Rechtshängigkeit des

Herausgabeanspruchs gleich (Senat, Urt. v. 5. März 2010, V ZR 106/09, ZfIR

2010, 374, 376 m. abl. Anm. Heinemann). Ob, wie das Berufungsgericht meint,

an die Erfüllung des Herausgabeanspruchs des Eigentümers dieselben Anfor-

derungen wie an die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Vermieters zu

stellen sind, begegnet nachhaltigen Zweifeln (verneinend Soergel/Stadler, BGB,

13. Aufl., § 985 Rdn. 21). Diese können jedoch schon deshalb dahingestellt

bleiben, weil der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB nur gegen den Besitzer

besteht. Der Besitz ist Voraussetzung des Herausgabeanspruchs. Der Besitz

endet nicht erst mit der ordnungsgemäßen Erfüllung des Herausgabean-

spruchs, sondern schon dadurch, dass die Einwirkungsmöglichkeit des Besit-

zers auf die Sache beendet wird. Gibt ein Mitbesitzer seinen Besitz zugunsten

eines anderen Mitbesitzers oder zugunsten eines Dritten auf, wird hierdurch der

Herausgabeanspruch des Eigentümers zwar nicht erfüllt. Gleichwohl fehlt es

fortan an einem Vindikationsverhältnis zwischen dem Eigentümer und demjeni-

gen, der den Besitz aufgegeben hat. So liegt es hier. Dass D. P. nach

seinem Auszug aus dem Haus im August 2000 in irgendeiner Weise auf das

Verhalten und das Verbleiben von G. P. in dem Haus hätte Einfluss

nehmen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Damit kommt es auf die Frage nicht an, ob die rechtskräftige Verneinung

eines Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB die Verneinung von Ansprüchen

nach §§ 987 ff BGB präjudiziert (vgl. zum umgekehrten Fall der Verurteilung zur

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Herausgabe Senat, Urt. v. 20. Februar 1998, V ZR 319/96, NJW 1996, 1709,

1710, BGH, Urt. v. 3. März 1951, VI ZR 256/52, LM BGB § 987 Nr. 3).

c) Auch soweit der Eigentümer eines Grundstücks von einem Besitzer

nach § 985 BGB Herausgabe verlangen kann, folgt der Anspruch auf Ersatz

von Räumungskosten nicht aus §§ 987 ff BGB. Derartige Kosten können nach

§ 812 BGB zu ersetzen sein, soweit die zurückgelassenen Sachen eine Störung

des Eigentums bedeuten, die von dem Besitzer nach § 1004 Abs. 1 BGB zu

beseitigen waren, und der Eigentümer die Störung unter Übernahme der Kos-

ten beseitigt hat. Dass D. P. Störer im Sinne dieser Bestimmung war und

irgendwelche Sachen auf dem Grundstück zurückgelassen hätte, wird von dem

Beklagten jedoch nicht behauptet. Dass sich G. P. so verhalten hat,

lässt D. P. nicht zum Störer werden.

d) Die damit verbleibende Forderung erreicht nach dem Vortrag des Be-

klagten noch nicht einmal den Nominalbetrag der Grundschuld. Die Aufrech-

nung mit dieser berührt die Grundschuld nicht.

aa) Der Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks

schuldet den Grundschuldbetrag und die Zinsen aus der Grundschuld nicht,

sondern ist verpflichtet, wegen der Grundschuld die Zwangsvollstreckung in das

belastete Grundstück zu dulden. Die Verwertung des Grundstücks im Zwangs-

versteigerungsverfahren führt zur Befriedigung des Grundschuldgläubigers und

zum Erlöschen des Rechts, §§ 1192, 1181 Abs. 1 BGB. Soll die Grundschuld

nicht durch die Verwertung des belasteten Grundstücks, sondern aus dem

sonstigen Vermögen des Eigentümers abgelöst werden, bedarf es hierzu einer

besonderen Regelung. Diese findet sich in § 1142 BGB und ist auf die Grund-

schuld entsprechend anzuwenden (Senat, BGHZ 108, 372, 379). Die Ablösung

kann nach § 1142 Abs. 1 BGB durch Zahlung erfolgen. § 1142 Abs. 2 zweite

Alt. BGB erweitert die Art der Befugnis des Eigentümers zur Ablösung um die

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Gestattung der Aufrechnung, mithin die Verwendung einer Gegenforderung aus

dem sonstigen Vermögen des Eigentümers zur Ablösung des Duldungsan-

spruchs (vgl. Hk-BGB/Staudinger, 6. Aufl., § 1142 Rdn. 4; NK-BGB/Zimmer,

2. Aufl., § 1142 Rdn. 12; Planck/Stecker, BGB, 5. Aufl., § 1142 An. 5c; RGRK-

BGB/Mattern, 12. Aufl., § 1142 Rdn. 12; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl.,

§ 1142 Rdn. 9).

Die Befugnis zur Ablösung ist jedoch insoweit beschränkt, als die Ablö-

sung nur dann durch Aufrechnung erfolgen kann, wenn die Gegenforderung

des Eigentümers so hoch ist, dass die Aufrechnung mit dieser zur Ablösung der

Grundschuld führt (Senat, aaO; BGH, Urt. v. 11. Mai 2005, IV ZR 279/04, NJW

2005, 2398; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., §

1142 Rdn.

3; PWW/

Waldner, BGB, 5. Aufl., § 1142 Rdn. 3). Eine Befugnis zu Teilleistungen eröffnet

§ 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB dem Eigentümer nicht (a.M. RGZ 79, 359;

MünchKomm-BGB/Eickmann, 5. Aufl., § 1145 Rdn. 5; Staudinger/Wolfsteiner,

BGB [2009], § 1142 Rdn. 18).

bb) Die Revision gibt zu einer anderen Entscheidung keinen Anlass. Ein

Gläubiger braucht Teilleistungen grundsätzlich nicht entgegen zu nehmen. Un-

vollständige Leistungen führen zu Belästigung oder Aufwand des Gläubigers,

vor denen ihn § 266 BGB bewahren soll (Staudinger/Bittner, BGB [2009], § 266

Rdn. 1). Dieser Grundsatz gilt zwar nicht ausnahmslos. So bewirkt die Aufrech-

nung des Schuldners mit einer Gegenforderung, die niedriger ist als die Forde-

rung des Gläubigers, die Erfüllung der Forderung des Gläubigers im Umfang

der Gegenforderung und bedeutet damit eine Teilleistung auf die Forderung des

Gläubigers. Das hat der Gläubiger hinzunehmen, weil die Aufrechnung sonst

weitgehend ihres Sinnes beraubt würde (MünchKomm-BGB/Krüger, aaO, § 266

Rdn. 8; Staudinger/Bittner, BGB [2009], § 266 Rdn. 21).

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Die insoweit anzuerkennende Ausnahme von dem Grundsatz des § 266

BGB gilt aber nur für Forderungen, für die der Schuldner mit seinem gesamten

Vermögen haftet. Der Gläubiger erhält in Höhe der von dem Schuldner zur Auf-

rechnung gestellten Gegenforderung Befriedigung. Seine Forderung wird teil-

weise erfüllt. Nachhaltige Belästigungen oder weitere Maßnahmen sind mit der

durch die Aufrechnung bewirkten teilweisen Befriedigung nicht verbunden. So

verhält es sich jedoch nicht, wenn eine Grundschuld von dem Eigentümer teil-

weise abgelöst wird. Eine Teilzahlung kann der Gläubiger ablehnen, §§ 1142

Abs. 1, 266 BGB. Das ist insbesondere deswegen von Interesse, weil die teil-

weise Ablösung nach § 1145 BGB zur Verpflichtung des Gläubigers gegenüber

dem Eigentümer führt, die Teilleistung auf dem Brief zu vermerken und den

Grundschuldbrief einem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen Lö-

schung oder zur Bildung eines Teilbriefs zu übergeben. Hiermit ist Aufwand für

den Gläubiger verbunden; obendrein führt die Briefübergabe dazu, dass der

Gläubiger zeitweilig nicht im unmittelbaren Besitz des Briefs und damit zeitwei-

lig an der Verfügung über sein Recht gehindert ist.

Dies wäre nicht anders, wenn § 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB dazu führte,

dass der Gläubiger die teilweise Ablösung seines Rechts im Wege der Aufrech-

nung seitens des Eigentümers mit einer Forderung hinzunehmen hätte. Die ge-

genteilige Meinung hätte zur Folge, dass der Gläubiger verpflichtet wäre, nach

dem Belieben des Schuldners bis zur vollständigen Ablösung einer als Brief-

recht eingetragenen Belastung nach Maßgabe von § 1145 BGB die jeweils teil-

weise erfolgte Befriedigung auf dem Brief zu vermerken und diesen jeweils ei-

nem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen Löschung der Grundschuld

oder zur Herstellung eines Teilbriefs vorzulegen. Bei einem Buchrecht verhält

sich das insoweit nicht anders. Der Gläubiger hätte jeweils die teilweise Lö-

schung des Rechts zu bewilligen, auf dieses zu verzichten oder an dem zum

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Nachweis des jeweils teilweise erfolgten Übergangs der Grundschuld auf den

Eigentümer mitzuwirken, vgl. § 1144 BGB.

Das braucht der Inhaber des Rechts nicht hinzunehmen (vgl. RGZ 79,

359, 361; RGRK-BGB/Mattern, aaO, Rdn. 12; Soergel/Konzen, aaO, Rdn. 9 zur

Aufrechnung des Eigentümers mit einem Teilbetrag einer Forderung). Ein aner-

kennenswerter Grund dafür, dass der Berechtigte aus einer Grundschuld zwar

das Angebot einer Teilzahlung durch den Schuldner zurückweisen darf, die

nicht zur vollständigen Ablösung seines Rechts führt, eine zu derselben Rechts-

folge führende Aufrechnung durch den Eigentümer des Grundstücks jedoch

hinzunehmen hat, besteht nicht, es sei denn, der zur Ablösung im Wege der

Aufrechnung fehlende Betrag wird zusammen mit der Erklärung der Aufrech-

nung im Wege der Zahlung von dem Eigentümer erbracht.

III.

Die Widerklage ist unzulässig, soweit der Beklagte die Feststellung er-

strebt, nicht verpflichtet zu sein, die Vollstreckung aus der Grundschuld wegen

der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezem-

ber 2008 fällig gewordenen Zinsen zu dulden. Insoweit fehlt es offensichtlich an

dem zur Zulässigkeit notwendigen Feststellungsinteresse, weil mit der Ent-

scheidung über die Klage über die Duldungspflicht des Beklagten entschieden

wird. Anders verhält es sich nur, soweit die erstrebte Feststellung die seit dem

1. Januar 2009 fällig gewordenen Zinsen umfasst. Insoweit ist die Widerklage

zwar zulässig, nach dem Vorstehenden jedoch nicht begründet.

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IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Lemke

Stresemann

Czub

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 14.08.2008 - 15 O 750/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 04.11.2009 - 13 U 146/08 -