Urteil des BGH, Az. I ZR 96/04

Außendienstmitarbeiter Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 96/04 Verkündet
am:
11. Januar 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Außendienstmitarbeiter
UWG §§ 3, 4 Nr. 10
Ein Unternehmer, der durch Beschäftigung eines bei einem Mitbewerber ange-
stellten Mitarbeiters, dem wegen eines Wettbewerbsverbots eine Tätigkeit für
Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich
ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt nicht bereits
deshalb unlauter, weil er das Wettbewerbsverbot kennt oder kennen muss.
BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - OLG Karlsruhe
LG
Freiburg
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 4. Zivilse-
nats des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg -
vom 24. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
zum Nachteil der Beklagten zu 2 erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen
das Urteil der 12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Freiburg vom 8. Oktober 2003 zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläge-
rin des landgerichtlichen Verfahrens haben die Klägerin 34 % und
der Beklagte zu 1 66 % zu tragen.
Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Kläge-
rin des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 98 % und der Be-
klagte zu 1 2 % zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 des landgericht-
lichen und des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
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Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 des
landgerichtlichen und des Berufungsverfahrens verbleibt es bei der
Kostenentscheidung des Berufungsgerichts.
Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisions-
verfahrens fallen der Klägerin zur Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagte zu 2 sind Wettbewerber auf dem Gebiet
der Finanzdienstleistungen; sie vermitteln Versicherungsverträge.
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Der Beklagte zu 1 war seit 1994 als Außendienstmitarbeiter für Vermö-
gensberatung in der Rechtsstellung eines Handelsvertreters für die Klägerin
tätig. Er kündigte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 14. August 2002.
Die Klägerin teilte ihm hierauf mit, dass das Vertragsverhältnis nach Maßgabe
der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. März 2004 ende.
Da sie erfahren haben wollte, dass der Beklagte zu 1 eine Tätigkeit für die Be-
klagte zu 2 aufgenommen habe, forderte sie ihn zudem wegen dieser Konkur-
renztätigkeit zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Der Beklagte zu 1
wies mit Schreiben seines anwaltlichen Bevollmächtigten vom 20. Januar 2003
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den Vorwurf einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit zurück und kündigte das
Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos.
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Nach Ansicht der Klägerin hat ihr Vertragsverhältnis mit dem Beklagten
zu 1 nicht vor Ablauf des 31. März 2004 geendet. Der Beklagte zu 1 sei durch
die Aufnahme der Tätigkeit für die Beklagte zu 2 vertragsbrüchig geworden. Er
habe damit auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die Beklagte zu 2 handele, in-
dem sie den Beklagten zu 1 beschäftige, gleichfalls wettbewerbswidrig.
Die Klägerin hat dementsprechend gegen den Beklagten zu 1 Klage auf
Feststellung der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31. März 2004 er-
hoben und die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung ihrer
Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
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Die Vorinstanzen haben der Klage gegen den Beklagten zu 1 teilweise
stattgegeben. Es ist rechtskräftig festgestellt worden, dass das Vertragsverhält-
nis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 durch die fristlose Kündi-
gung des Beklagten zu 1 vom 21. Januar 2003 nicht beendet worden ist. Au-
ßerdem ist der Beklagte zu 1 unter anderem verurteilt worden (Tenor des ange-
fochtenen Urteils unter I 1.),
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es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel vor Ablauf des 31. März 2004
zu unterlassen,
a) eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auf dem Gebiet der Finanzdienst-
leistungen für andere als die Klägerin, etwa für die Beklagte zu 2, auszu-
üben;
b) Kunden, die auf Vermittlung der Klägerin Verträge im Finanzdienstleistungs-
bereich, etwa Versicherungsverträge und Kapitalanlageverträge, abge-
schlossen haben, zur Aufgabe oder Einschränkung solcher Verträge zu ver-
anlassen.
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Der in der ersten Instanz erfolglosen Klage gegen die Beklagte zu 2 hat
das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels teilweise stattgegeben. Es hat, soweit in der Re-
visionsinstanz noch von Bedeutung,
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die Beklagte zu 2 antragsgemäß verurteilt,
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Außen-
dienstmitarbeiter der Klägerin zu beschäftigen, von denen die Beklagte zu 2
weiß oder wissen muss, dass diesen Mitarbeitern aufgrund der vertraglichen
Bindung zur Klägerin eine Vermittlungstätigkeit für andere als die Klägerin
nicht gestattet ist,
und festgestellt,
dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erset-
zen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Be-
klagte zu 2 den Beklagten zu 1 in der in Ziffer I 1 des Urteilstenors beschrie-
benen Weise beschäftigt hat.
Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin, mit der diese die Zulassung
der Revision im Umfange der Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1
und die Beklagte zu 2 begehrt hat, zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten
zu 2 hat der Senat zugelassen, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Mit
ihrer Revision verfolgt die Beklagte zu 2 ihren auf Abweisung der Klage gerich-
teten Antrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
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Entscheidungsgründe:
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I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Be-
klagte zu 2 auf Unterlassung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
gemäß § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte zu 2 habe sich in wettbewerbswidriger Weise an dem Ver-
tragsbruch des Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin beteiligt. Das Ausnutzen
fremden Vertragsbruchs sei wettbewerbswidrig, wenn es unter zumindest mit
bedingtem Vorsatz begangener Missachtung von Ausschließlichkeitsbindungen
eines Dritten erfolge. Dies sei hier der Fall.
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Aus dem von der Beklagten zu 2 herausgegebenen "F. Ma-
gazin 2/2002" ergebe sich zweifelsfrei, dass der Beklagte zu 1 seit spätestens
Mitte des Jahres 2002 als Außendienstmitarbeiter für die Beklagte zu 2 tätig
gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe er sich aber in ungekündigter Stellung
bei der Klägerin befunden und dem vertraglich ausdrücklich vereinbarten sowie
aus § 86 Abs. 1 HGB folgenden Verbot einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunter-
nehmen unterlegen. Die Beklagte zu 2 habe entweder positiv von dem unge-
kündigten Vertragsverhältnis des Beklagten zu 1 zur Klägerin und damit von
dessen Konkurrenzverbot gewusst oder zumindest mit diesem gerechnet. Sie
müsse sich daher die Indienstnahme des Beklagten zu 1 als gemäß § 1 UWG
(a.F.) wettbewerbswidriges Ausnutzen fremden Vertragsbruchs anrechnen las-
sen. Begründet sei daher auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
der Beklagten zu 2 gerichtete Klageantrag, soweit er sich auf den der Klägerin
durch das wettbewerbswidrige Ausspannen des Beklagten zu 1 entstandenen
Schaden beziehe.
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II. Die Revision der Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung
der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 er-
kannt worden ist, und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-
teils.
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1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der auf Wiederholungsgefahr
gestützte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn
das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zu 2 zur Zeit der Bege-
hung wettbewerbswidrig war und ein Anspruch auf der Grundlage der nunmehr
geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Scha-
densersatzanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten
Handlung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR
2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe, m.w.N.). Die Vorausset-
zungen, unter denen die Beschäftigung von noch vertraglich an einen Wettbe-
werber gebundenen Mitarbeitern als gezielte Behinderung des Wettbewerbers
als unlauter anzusehen ist, haben sich durch das Inkrafttreten des neuen Ge-
setzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht geändert. Im Folgenden braucht
daher zwischen altem (§ 1 UWG a.F.) und neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG)
nicht unterschieden zu werden.
2. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Beschäftigung
abgeworbener Außendienstmitarbeiter nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10
UWG (§ 1 UWG a.F.) gegen die Beklagte zu 2 nicht zu. Ebenso wenig kann die
Klägerin deswegen von der Beklagten zu 2 Schadensersatz gemäß § 9 Satz 1
UWG i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (§ 1 UWG a.F.) verlangen.
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a) Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien Wettbewerbs
grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Be-
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gleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder
unlautere Zwecke verfolgt werden (zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 158, 174, 178 f.
- Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.). Unlauter ist es, den Mitarbeiter
eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch zu verleiten, d.h. gezielt und bewusst
auf dessen Vertragsbruch hinzuwirken (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1961 - I ZR 26/60,
GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgussmaschine; Urt. v. 24.2.1994 - I ZR 74/92,
GRUR 1994, 447, 448 = WRP 1994, 511 - Sistierung von Aufträgen; Groß-
komm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 225, A 244; Ohly in Piper/Ohly,
UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/28 m.w.N.).
b) Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den ver-
traglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, ist dagegen grund-
sätzlich nicht unlauter, wenn nicht besondere die Unlauterkeit begründende
Umstände hinzutreten (BGHZ 143, 232, 240 - Außenseiteranspruch II; BGH,
Urt. v. 6.6.2002 - I ZR 79/00, GRUR 2002, 795, 798 = WRP 2002, 993 - Titelex-
klusivität). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung
zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im
Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die An-
nahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertrags-
bruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflich-
tungen führen würde (BGHZ 143, 232, 240 - Außenseiteranspruch II; BGH
GRUR 2002, 795, 798 - Titelexklusivität).
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c) Diese Grundsätze gelten auch für das Ausnutzen des Vertragsbruchs
eines bei einem Mitbewerber beschäftigten Mitarbeiters (vgl. BGH, Urt. v.
30.1.1976 - I ZR 108/74, GRUR 1976, 372, 374 = WRP 1976, 237 - Möbelent-
würfe; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4
UWG Rdn. 10.109; Ohly in Piper/Ohly aaO § 4 Rdn. 10/29; Omsels in Harte/
Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 29; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4
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Nr. 10 Rdn. 87; Fezer/Götting, UWG, § 4-10 Rdn. 42). Jeder Mitarbeiter hat das
durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes
(BVerfGE 97, 169, 175; BGHZ 158, 174, 182 - Direktansprache am Arbeits-
platz I). Dies schließt das Recht ein, selbst über das Ende seines Arbeitsver-
hältnisses und den Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber zu entscheiden und
dabei gegebenenfalls das Risiko einzugehen, durch das neue Arbeitsverhältnis
den Vertrag mit dem alten Arbeitgeber zu verletzen. Verstößt ein Handelsvertre-
ter gegen ein (vertragliches oder nachvertragliches) Wettbewerbsverbot, so ist
er dem Unternehmer zwar zum Schadensersatz verpflichtet. Insbesondere hat
er den Gewinn zu ersetzen, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass
der Handelsvertreter vertragswidrig Geschäfte nicht für ihn, sondern für einen
Konkurrenten vermittelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1996 - VIII ZR 3/95, ZIP 1996,
1006, 1008). Dagegen muss der vertragsbrüchige Handelsvertreter die Vergü-
tung, die er von dem Konkurrenten für die für diesen unter Verstoß gegen das
ihm auferlegte Wettbewerbsverbot vermittelten Geschäfte erhalten hat, nicht
herausgeben (BGH, Urt. v. 23.1.1964 - VII ZR 133/62, NJW 1964, 817 f.;
Baumbach/Hopt, HGB, 32.
Aufl., §
86 Rdn.
32; MünchKomm.HGB/von
Hoyningen-Huene, 2.
Aufl., §
86 Rdn.
44; Löwisch in Ebenroth/Boujong/
Joost, HGB, § 86 Rdn. 45, § 90a Rdn. 38 m.w.N.). Die Wirksamkeit des Ver-
tragsverhältnisses zwischen dem Konkurrenten und dem (vertragsbrüchigen)
Handelsvertreter wird demnach durch den von diesem begangenen Verstoß
gegen das für ihn im Verhältnis zu seinem bisherigen Vertragspartner beste-
hende Wettbewerbsverbot nicht berührt. Der Verstoß gegen das Wettbewerbs-
verbot entfaltet Wirkungen lediglich im Vertragsverhältnis zwischen dem Han-
delsvertreter und seinem Vertragspartner, nicht dagegen gegenüber dem Kon-
kurrenten, für den der Handelsvertreter (vertragswidrig) tätig wird. Die Unter-
nehmer sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie ihre vertragsbrüchigen
Vertragspartner auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen
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können (vgl. dazu Roth in Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 86 Rdn. 12
m.w.N.).
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d) Besondere Umstände, die die Unlauterkeit des Ausnutzens des Ver-
tragsbruchs im Streitfall begründen könnten, sind nicht Gegenstand des Klage-
antrags und lassen sich auch dem Klägervortrag nicht entnehmen. Weder die
Feststellungen des Berufungsgerichts noch der Klägervortrag bieten Anhalts-
punkte dafür, dass die Beklagte zu 2 auf den Vertragsbruch des Beklagten zu 1
hingewirkt oder ihn dazu veranlasst hat (vgl. BGH GRUR 1994, 447, 448
- Sistierung von Aufträgen). Eine mit dem Ausnutzen des fremden Vertrags-
bruchs durch die Beklagte zu 2 einhergehende Gefahr der Verwertung von Ge-
schäfts- oder Betriebsgeheimnissen der Klägerin (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.1979
- I ZR 60/77, GRUR 1980, 296, 297 = WRP 1980, 325 - Konfektions-Stylist) ist
nicht Gegenstand des Klageantrags.
e) Der Unterlassungsantrag der Klägerin stellt allein darauf ab, dass die
Beklagte zu 2 Mitarbeiter der Klägerin beschäftigt, von denen sie weiß oder wis-
sen muss, dass diesen aufgrund einer vertraglichen Bindung zur Klägerin eine
Tätigkeit für Dritte nicht gestattet ist. Ihr Unterlassungsbegehren ist demnach
darauf gerichtet, der Beklagten zu 2 ein bloßes Ausnutzen eines Vertrags-
bruchs von Mitarbeitern der Klägerin zu untersagen, wobei die Klägerin den die
Unlauterkeit begründenden Umstand darin sieht, dass die Beklagte zu 2 Kennt-
nis von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters hat oder haben muss. Die Revision
macht mit Erfolg geltend, dass die Beschäftigung des Beklagten zu 1 durch die
Beklagte zu 2 unter bedingt vorsätzlicher Missachtung der vertraglichen Bin-
dung des Beklagten zu 1 an die Klägerin eine Unlauterkeit des Verhaltens der
Beklagten zu 2 nicht zu begründen vermag. Die Unlauterkeit des Ausnutzens
eines fremden Vertragsbruchs kann nicht allein aus der Kenntnis oder dem
Kennenmüssen des ausgenutzten Vertragsbruchs hergeleitet werden (ebenso
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Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 10.111; Ohly in Pi-
per/Ohly aaO § 4 Rdn. 10/29; Omsels in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 10
Rdn. 29).
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aa) Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung seiner gegenteiligen
Ansicht auf ältere Entscheidungen des Senats berufen, in denen der Senat eine
bedingt vorsätzliche Missachtung von Ausschließlichkeitsbindungen für die Be-
gründung der Wettbewerbswidrigkeit hat ausreichen lassen (BGH, Urt. v.
4.5.1973 - I ZR 11/72, GRUR 1974, 97, 98 = WRP 1973, 410 - Spielau-
tomaten II; BGH GRUR 1976, 372, 374 f. - Möbelentwürfe; vgl. auch BGH, Urt.
v. 19.10.1966 - Ib ZR 156/64, GRUR 1967, 138, 141 = WRP 1967, 26
- Streckenwerbung). Diese Entscheidungen sind überholt. Nach der neueren
Rechtsprechung des Senats genügt, wie oben bereits ausgeführt, die Missach-
tung einer zwischen dem Wettbewerber und einem Dritten bestehenden Aus-
schließlichkeitsbindung nicht zur Begründung der Unlauterkeit des Ausnutzens
eines fremden Vertragsbruchs (BGHZ 143, 232, 240 ff. - Außenseiteran-
spruch II; BGH GRUR 2002, 795, 798 - Titelexklusivität). Für den Bereich der
selektiven Vertriebssysteme hat der Senat ausdrücklich entschieden, dass der
Außenseiter, der systemgebundene Ware erwirbt, nicht unlauter handelt, ob-
wohl er den Vertragsbruch eines gebundenen Händlers ausnutzt. Ersichtlich ist
der Senat dabei davon ausgegangen, dass der Außenseiter in aller Regel
Kenntnis von der Vertriebsbindung der Ware hat oder zumindest haben kann
und er nicht schon wegen dieser Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit grundsätz-
lich wettbewerbswidrig handelt (so ausdrücklich BGH, Urt. v. 16.3.2006
- I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz 12 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank).
bb) Auch im vorliegenden Fall besteht das Wettbewerbsverbot des Be-
klagten zu 1 nur im Verhältnis zur Klägerin. Allein der Klägerin gegenüber ist
der Beklagte zu 1 verpflichtet, eine Konkurrenztätigkeit zu unterlassen. Rechtli-
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che Wirkungen gegenüber der Beklagten zu 2 als Wettbewerberin der Klägerin
vermag die Verpflichtung des Beklagten zu 1 aus dem Vertragsverhältnis zur
Klägerin nicht zu entfalten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann
der Umstand, dass die Beklagte zu 2 die vertragliche Bindung des Beklagten
zu 1 und damit dessen Vertragsbruch gekannt hat oder hätte kennen müssen,
die Unlauterkeit ihres Verhaltens nicht begründen.
Die Feststellung der Unlauterkeit erfordert eine funktionelle, d.h. am
Schutzzweck des Wettbewerbsrechts (§ 1 UWG) ausgerichtete Betrachtung
(vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 UWG Rdn. 41). Aufgabe
des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist es, das Marktverhalten im
Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und Mitbewerber,
zu regeln (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 1 UWG, BT-
Drucks. 15/1487, S. 15). Hat eine Handlung in diesem Sinne bei objektiver Be-
trachtung nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen, die so
erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Geset-
zes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen, dann ist für
ihre Bewertung als unlauter der subjektive Kenntnisstand des Handelnden ohne
Bedeutung (vgl. BGHZ 163, 265, 270 - Atemtest - zu § 4 Nr. 11 UWG; Ullmann,
jurisPK-UWG § 3 Rdn. 27; Schünemann in Harte/Henning aaO § 3 Rdn. 222;
Steinbeck, WRP 2005, 1351, 1354). Handelt es sich bei den nachteiligen Aus-
wirkungen eines Wettbewerbsgeschehens dagegen nur um solche Beeinträch-
tigungen der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der betroffenen Markt-
teilnehmer, die sich bei objektiver Betrachtung im Rahmen des zulässigen
Wettbewerbs halten und daher grundsätzlich hinzunehmen sind, besteht auf-
grund des Schutzzwecks des Gesetzes (gleichfalls) keine Notwendigkeit, das
Unlauterkeitsurteil daran zu knüpfen, ob der Handelnde die durch das (objektiv
nicht unlautere) Wettbewerbsgeschehen bewirkten Beeinträchtigungen anderer
Marktteilnehmer gekannt hat oder hätte kennen müssen oder vielleicht sogar in
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Kauf genommen hat. Eine (an sich) zulässige Beeinträchtigung wird nicht da-
durch unlauter, dass sie in Kenntnis ihrer Wirkungen herbeigeführt wird.
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cc) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil nunmehr für
die Annahme einer unlauteren Mitbewerberbehinderung in § 4 Nr. 10 UWG auf
das Erfordernis einer "gezielten" Behinderung abgestellt wird. Durch das Tatbe-
standsmerkmal des gezielten Handelns soll lediglich klargestellt werden, dass
eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge des Wettbewerbs nicht
ausreicht, um den Tatbestand der unlauteren individuellen Mitbewerberbehinde-
rung zu verwirklichen (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 10, BT-
Drucks. 15/1487 S. 19). Damit ist nicht gesagt, dass der Tatbestand der indivi-
duellen Behinderung von subjektiven Erfordernissen, insbesondere einer auf
die Behinderung gerichteten Absicht, abhängig sein soll (Köhler in Hefermehl/
Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 10.10; Seichter aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 6;
a.A. MünchKomm.UWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rdn. 12; Omsels in Harte/Henning
aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 7). Mit der Regelung des § 4 Nr. 10 UWG sollen lediglich
die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Formen des unlauteren Behin-
derungswettbewerbs erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 19, 41). In der
Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. ist ein wettbewerbswidriger Behinderungs-
wettbewerb jedoch auch für den Fall angenommen worden, dass sich zwar
nicht feststellen lässt, dass gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an
seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen, dieser aber seine
Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener
Weise zur Geltung bringen kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de;
BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002,
1050 - Vanity-Nummer). Dem Tatbestandsmerkmal der gezielten Absicht lässt
sich andererseits auch nicht entnehmen, dass (allein) die subjektive Kenntnis
der einen Mitbewerber behindernden Umstände die Unlauterkeit begründen
kann, wenn sich die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmög-
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lichkeiten des Mitbewerbers objektiv im Rahmen dessen hält, was dem Wett-
bewerb als solchen eigen ist.
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dd) Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden
Behinderung ist allerdings - auch beim Abwerben von Mitarbeitern - überschrit-
ten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in
erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mit-
bewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist
(vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005,
881 - The Colour of Elégance, m.w.N.) oder wenn die Behinderung derart ist,
dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene
Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann
(BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH GRUR 2002, 902, 905 - Vanity-
Nummer; Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3). Davon kann
beim bloßen Ausnutzen des Vertragsbruchs eines abgeworbenen Mitarbeiters
durch den Mitbewerber jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der
Mitbewerber den Vertragsbruch kennen musste oder sogar kannte. Nach der
Lebenserfahrung beruht die Beschäftigung eines Mitarbeiters in erster Linie dar-
auf, dass dessen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Förderung des eigenen Wett-
bewerbs nutzbar gemacht werden sollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter
vertraglich noch anderweitig gebunden ist, rechtfertigt ohne das Hinzutreten
weiterer Anhaltspunkte auch dann keine andere Beurteilung, wenn der neue
Dienstherr von der vertraglichen Bindung und damit von dem Vertragsbruch des
Mitarbeiters Kenntnis hat. Die bloße Kenntnis allein kann nicht dazu führen,
dass schon aus diesem Grunde die mit der Abwerbung verbundene Behinde-
rung ein solches Ausmaß erreicht, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine
Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise durch eigene Anstren-
gung zur Geltung bringen kann.
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Die Unlauterkeit des Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs ergibt sich
ferner nicht daraus, dass schon die bloße Bereitschaft des Mitbewerbers, den
vertragsbrüchigen Arbeitnehmer zu beschäftigen, diesen in seinem Entschluss,
vertragsbrüchig zu werden, bestärken und darin eine gewisse Förderung des
Vertragsbruchs liegen kann. Auch das genügt im Rahmen der erforderlichen
Gesamtabwägung nicht, um die Unlauterkeit des Verhaltens des neuen Dienst-
herrn zu begründen. Soweit im Schrifttum in diesem Zusammenhang auf die
Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 2 GewO a.F. hingewiesen worden ist, nach der
ein Arbeitgeber, der einen Gesellen oder Gehilfen annahm, von dem er wusste,
dass dieser noch einem anderen Arbeitgeber zur Arbeit verpflichtet war, dem
früheren Arbeitgeber zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet war
(vgl. Piper, GRUR 1990, 643, 647; v. Maltzahn, GRUR 1981, 788, 790), braucht
der Frage, ob dem eine sich auch auf das wettbewerbsrechtliche Unlauterkeits-
urteil auswirkende Wertung zugrunde lag, nicht (mehr) nachgegangen zu wer-
den. Denn diese Regelung ist durch Art. 1 Nr. 20 des Dritten Gesetzes zur Än-
derung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlichen Vorschriften
vom 24. August 2002 (BGBl. I S. 3412) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 zu-
sammen mit anderen inhaltlich nicht mehr als zeitgemäß angesehenen Vor-
schriften ersatzlos entfallen (vgl. dazu Begründung des Regierungsentwurfs BT-
Drucks. 14/8796, S. 16, 26 zu Art. 1 Nr. 20).
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III. Auf die Revision der Beklagten zu 2 ist daher das Berufungsurteil in-
soweit aufzuheben, als zu deren Nachteil entschieden worden ist. Die landge-
richtliche Entscheidung mit der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2
ist wiederherzustellen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1
ZPO.
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Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 08.10.2003 - 12 O 22/03 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 24.06.2004 - 4 U 176/03 -