Urteil des BGH vom 05.11.2008, 3 StR 36/09

Entschieden
05.11.2008
Schlagworte
Menge, Stpo, Heroin, Aufhebung, Beihilfe, Schuldspruch, Annahme, Strafkammer, Besitz, Verhältnis
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 36/09

vom

10. März 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. März 2009 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 5. November 2008

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

b) im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Heroin

in nicht geringen Mengen in sechs Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

drei Jahren verurteilt sowie die Einziehung von Gegenständen angeordnet.

Vom Vorwurf, eine weitere Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz begangen zu haben, hat es ihn freigesprochen. Mit der gegen seine Verurteilung ge-

richteten Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge hin zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe; im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO.

2Nach den Feststellungen lieferten die gesondert verfolgten T. und

A. C. in sechs Fällen jeweils 100 Gramm Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 50 % sowie 500 Gramm Streckmittel in die Wohnung des

Angeklagten. Dieser verkaufte die Betäubungsmittel jeweils für 2.500 an eine

unbekannt gebliebene Person. Vom Kaufpreis behielt der Angeklagte jeweils 50

bis 100 als Lohn für sich ein und übergab das restliche Geld seinen Lieferanten. Die Kammer konnte nicht ausschließen, dass der Angeklagte lediglich

als "Kurier" tätig war.

3Die auf der Grundlage dieser Feststellungen vorgenommene Würdigung

des Landgerichts, der Angeklagte sei als Täter des unerlaubten Handeltreibens

mit Heroin anzusehen, hält nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Danach ist die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, als

Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten (BGH

NStZ 2007, 338; Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt des Angeklagten zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-

RR 1996, 116; Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 408, 901 m. w. N.).

4Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Es ist auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, welche die

Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens tragen. § 265 StPO steht der

Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich nicht

anders als geschehen verteidigen können.

5Die Einzelstrafen und der Gesamtstrafenausspruch können - auch unabhängig von der Änderung des Schuldspruchs - nicht bestehen bleiben. Die

Strafkammer hat nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG

vorliegen und deshalb die Strafrahmen zu mildern sind, obwohl die festgestellten Umstände des Falles dazu drängten. Der Angeklagte hat nach Erläuterung

dieser Vorschrift die Betäubungsmittelgeschäfte nach Zeit, Menge und Preis

eingeräumt und seine Lieferanten benannt. Deshalb liegt es nahe, dass er dazu

beigetragen hat, die Taten über seinen Tatbeitrag hinaus aufzuklären, zumal es

für die Annahme eines Aufklärungserfolges ausreichend ist, wenn eine sicherere Grundlage für den Nachweis von Betäubungsmitteltaten anderer Tatbeteiligter geschaffen und auf diese Weise die Möglichkeit der Strafverfolgung verbessert wird (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 18, 19; Weber aaO § 31

Rdn. 82 f.). Der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG steht auch nicht entgegen,

dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung die Taten bestritten und seine im

Ermittlungsverfahren gemachten Angaben in Abrede gestellt hat. Entscheidend

ist vielmehr, ob diese trotz des späteren Bestreitens tatsächlich zu einem Aufklärungserfolg geführt haben (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 4, 11,

20).

6Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei einer rechtsfehlerfreien Prüfung § 31 Nr. 1 BtMG angewendet und mildere Strafen verhängt

hätte. Die bisher zum Strafausspruch getroffenen Feststellungen sind von dem

Rechtsfehler nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben. Es sind lediglich ergänzende Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 31 Nr. 1

BtMG geboten.

Becker Pfister von Lienen

Hubert Schäfer

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil