Urteil des BGH vom 13.02.2007, 5 StR 400/06

Entschieden
13.02.2007
Schlagworte
Stadt, Stgb, Abtretung einer forderung, Untreue, Stpo, Nachteil, Höhe, Brandenburg, Strafkammer, Verteidiger
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5 StR 400/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 13. Februar 2007 in der Strafsache

gegen

wegen Bestechlichkeit u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Februar 2007

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Potsdam vom 10. Januar 2006 gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist, und im gesamten Rechtsfolgenausspruch.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des

Landgerichts Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit

(Einsatzstrafe: ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt

und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat dem Angeklagten ferner für die Dauer von drei Jahren die Fähigkeit aberkannt, öffentliche Ämter zu bekleiden, und den Verfall von Wertersatz in Höhe von über 15.000 Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg 349

Abs. 2 und 4 StPO).

21. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen

und Wertungen getroffen:

3Im Mai 1995 beantragte die B. W.

GmbH & Co. KG (W. ) aus Berlin für die Errichtung des Geschäftsund Dienstleistungszentrums Rathauspassage in Eberswalde die Baugenehmigung. Diese wurde Anfang 1996 kurz nach Amtsantritt des Angeklagten als Bürgermeister der Stadt Eberswalde erteilt. W. errichtete

unter anderem ein Parkhaus mit 226 Stellplätzen, die indes nach Planungserweiterungen nicht mehr zur Erfüllung der bauordnungsrechtlichen Pflicht

zur Errichtung von Stellplätzen ausreichten. W. hätte nach dem

letzten Antrag auf Nutzungsänderung vom 13. Januar 1998 noch 36 weitere

Stellplätze errichten oder einen Ablösebetrag von 342.000 DM entrichten

müssen. Es bestand eine Sicherheitsleistung durch Abtretung einer Forderung in Höhe von 180.000 DM.

4Die österreichische Unternehmerin E. B. betätigte sich,

vertreten durch ihren Ehemann J. , ebenfalls als Investorin in Eberswalde.

Sie beantragte im April 1996 die Baugenehmigung zur Errichtung eines

Wohn- und Geschäftshauses, für das 13 Stellplätze zu errichten waren. Sie

beantragte, sich von dieser Pflicht durch Zahlung des Ablösebetrages befreien zu dürfen. Dem wurde in der bestandskräftig gewordenen Baugenehmigung vom 21. Oktober 1996 entsprochen, die als ebenfalls nicht angefochtene Auflage die Pflicht enthielt, bis 20. Juni 1997 123.500 DM als Ablösebetrag an die Stadt zu zahlen. Zur Sicherung der Zahlungsverpflichtung stellte

E. B. einem Zwischenbescheid folgend eine Bankbürgschaft,

die wiederum durch Festgeld in Höhe der Bürgschaftssumme gesichert war.

5J. B. und die Vertreter von W. hatten bereits

zum Jahresende 1997 auf eine Verringerung der Ablösebeträge gedrängt.

Dem gab der Angeklagte nach; er schloss am 17. Februar 1998 mit W.

einen erst durch Änderung des § 52 Abs. 6 der Brandenburgi-

schen Bauordnung (LBO) ab 1. Januar 1998 ermöglichten Stellplatzablösevertrag über 35.000 DM. Dieser Betrag wurde sofort bezahlt und die Nutzungsänderung danach genehmigt.

6Der Angeklagte kam ferner mit J. B. überein, den von

dessen Ehefrau zu leistenden Ablösebetrag auf etwa die Hälfte zu verringern. Dafür sollte der Angeklagte etwa die Hälfte aus dem von der Bauherrin

hierdurch ersparten Ablösebetrag als Gegenleistung erhalten. Nach Abnahme des Bauvorhabens B. am 25. März 1998 schloss der Angeklagte an demselben Tag einen Stellplatzablösevertrag über 59.800 DM. J.

B. wies am 14. April 1998 seine Bank an, diesen Betrag der Stadt

Eberswalde aus dem nicht länger anzulegenden Festgeld gegen Rückgabe

der Bürgschaftsurkunde zu überweisen. Einen Tag nach Eingang der Bürgschaftsurkunde bei der Bank überwies E. B. aus dem verbliebenen ehemaligen Festgeldbetrag am 12. Mai 1998 auf ein Konto der Eheleute

Sch. 30.000 DM und benannte als Verwendungszweck „Optionsgeld

Grundstück Finowfurt“.

7Das Landgericht hat den Abschluss der Stellplatzablöseverträge als

missbräuchliche Vermögensverfügungen gewertet, aus denen der Stadt

Vermögensnachteile in Höhe von 63.700 DM (Fall B. ) und

307.000 DM (Fall W. ) entstanden seien. Eine spätere Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch E. B. gegen die Nachforderung der Stadtverwaltung blieb erfolglos. Das Landgericht

hat sich auf der Grundlage einer eingehenden rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung davon überzeugt, dass die Überweisung der 30.000 DM auf keinem legalen Hintergrund beruhte.

82. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die Schuldsprüche wegen Untreue angreift. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe der Stadt durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen

Diensthandlung einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, trifft nicht

zu. Jenseits davon rechtfertigen die Feststellungen des Landgerichts den

Schuldspruch wegen Untreue nicht ohne weiteres.

9a) Der Angeklagte hat durch den Abschluss der Stellplatzablöseverträge im Fall B. im Wege des Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens 51 Abs. 1 Nr. 1 Bbg VwVfG) in Verbindung mit Artikel 1

Nr. 34 lit. a des Gesetzes zur Änderung der Brandenburgischen Bauordnung

und anderer Gesetze vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 124, 130) und im

Fall W. allein nach dieser Vorschrift die Ansprüche der Stadt

Eberswalde auf Zahlung der Ablösebeträge nicht wirksam verringert. Die

Verträge waren unwirksam. Der vom Landgericht angenommene Missbrauchstatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist nicht erfüllt.

10aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob wie die Revision und der Generalbundesanwalt meinen die von dem Angeklagten geschlossenen Verträge gemäß § 59 Abs. 1 Bbg VwVfG, § 134 BGB nichtig

sind.

11Die Pflicht zur Zahlung der Stellplatzablösebeträge stellt eine sich

aus Gesetz ergebende öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung dar. Ob es

sich hierbei um sonstige Abgaben im Sinne des § 1 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg handelt (VG Frankfurt [Oder],

Urteil vom 19. April 2002 7 K 2552/00 m.w.N.; offen gelassen von OVG

Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 10 N 29.05; jeweils

das Verfahren E. B. gegen Stadt Eberswalde betreffend), braucht

der Senat nicht zu entscheiden. Mit einer solchen Wertung wäre freilich dem

Grundsatz der strikten Bindung an das Gesetz (Artikel 20 Abs. 3 GG) besondere und gesteigerte Bedeutung zugekommen (vgl. VG Frankfurt [Oder] aaO

unter Berufung auf BVerwG NJW 1982, 2392, dort zum Erschließungsbeitragsrecht). Die vorliegend auf der Grundlage des nach wie vor geltenden

§ 52 Abs. 7 LBO zutreffend festgelegten Ablösebeträge von jeweils

9.500 DM pro Stellplatz hätten demnach nur bei Eingreifen einer gesetzli-

chen Ermächtigung wirksam reduziert werden können. Eine solche lag indes

nicht vor. Zwar eröffnete Artikel 1 Nr. 59 lit. c des genannten Änderungsgesetzes die Möglichkeit einer Minderung der Ablösebeträge um 50 %. Dies

war aber von dem Erlass einer örtlichen Bauvorschrift abhängig, die in

Eberswalde erst am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Im Übrigen unterschritten die vom Angeklagten vorgenommenen Reduzierungen das gesetzlich zulässige Höchstmaß zusätzlich (von 9.500 DM auf 4.600 DM im Fall

B. und auf markant 972 DM im Fall W. ).

12Ob solches in der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmslos gelten

müsste und ob gegebenenfalls eine so begründete untreuespezifische

Nichtigkeit die Erfüllung des Straftatbestands der Untreue überhaupt berühren könnte, kann gleichfalls offen bleiben.

13bb) Jedenfalls sind die vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge

unwirksam wegen Verstoßes gegen § 67 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg (GO) i.V.m. §§ 177 ff. BGB, weil die danach

zusätzlich erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden der Gemeindevertretung oder eines seiner Vertreter nicht beigefügt worden ist (BGH

NJW-RR 2001, 1524; VG Frankfurt [Oder] aaO; OVG Berlin-Brandenburg

aaO) und hier auch nicht beigefügt werden durfte. Die fehlende Mitwirkung

des Vorstands der Gemeindevertretung hat zur Folge, dass der Angeklagte

die Gemeinde nicht wirksam im Außenverhältnis binden konnte. Dies führt

zum Ausschluss des Missbrauchstatbestandes (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 17).

14b) Auch auf der Grundlage des Treubruchstatbestandes des § 266

Abs. 1 StGB kann die Verurteilung wegen Untreue nicht aufrechterhalten

bleiben. Einen derart alternativ begründeten Schuldspruch tragen die Feststellungen bei der offensichtlichen Unwirksamkeit der Verträge vor dem Hintergrund der Straflosigkeit versuchter Untreue sowie eines jedenfalls geringe-

ren Schuldumfangs und eines fehlenden Beleges eines hierauf bezogenen

Vorsatzes für sich nicht ohne weiteres.

15Zwar stand der Angeklagte als Bürgermeister gegenüber der Stadt

Eberswalde in einem Treueverhältnis (vgl. allgemein BGH GA 1956, 121 f.;

BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 34). Als Leiter der

Gemeindeverwaltung 61 Abs. 1 Satz 1 GO) hatte der Angeklagte für eine

sparsame und wirtschaftliche Führung der Haushaltswirtschaft 74

Abs. 2 GO) und dafür Sorge zu tragen, dass die Gemeinde Abgaben nach

den gesetzlichen Vorschriften erhebt 75 Abs. 1 GO). Die Feststellungen

belegen aber nicht die vom Landgericht zugrunde gelegten Vermögensnachteile der Stadt, die durch die vom Angeklagten geschlossenen Verträge

wegen deren Unwirksamkeit unmittelbar keine Ansprüche einbüßte (vgl.

auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).

16aa) Im Fall B. kommt als Vermögensnachteil hier auch

nicht die Herausgabe der Bürgschaft in Betracht. Zwar hat die Stadt Eberswalde eine ihr gestellte Sicherheit aufgegeben, was grundsätzlich eine Vermögensminderung zur Folge haben kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1

Vermögensschaden 67). Indes ist nicht ersichtlich, dass der Stadt Eberswalde eine schadensgleiche konkrete Gefahr drohte, mit ihrer Forderung gegen

die vermögende Abgabenschuldnerin B. auszufallen. Der Senat

kann überdies dem zur Prüfung der öffentlichrechtlichen Rechtslage herangezogenen Urteil des VG Frankfurt (Oder) entnehmen, dass der Anspruch

der Stadt schon seit dem 31. Mai 2001 durch Aufrechnung erloschen ist.

17bb) Die Vertragsabschlüsse durch den Angeklagten begründen auch

deshalb keinen Nachteil im Sinne des § 266 StGB, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichend belegen, dass die Durchsetzung der Ablösezahlungen, wenn schon nicht verhindert, so doch erheblich erschwert worden

wäre. Anders als etwa in den Fällen unordentlicher Buchführung, in denen

eine Untreue durch eine mangelhafte Dokumentation dann eintreten kann,

wenn die Realisierung von Forderungen nachhaltig und konkret erschwert ist

(vgl. dazu BGHSt 47, 8, 11; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 24, Nachteil 12), liegt eine vergleichbare Situation bei der hier

gegebenen Sachlage nicht vor. Hier hätten Dritte lediglich beurteilen müssen,

ob die vom Angeklagten abgeschlossenen, der Stadtverwaltung aber bekannten Verträge rechtswirksam sind. Die Unwirksamkeit der von dem Angeklagten abgeschlossenen Verträge drängte sich aber schon wegen des leicht

zu erkennenden Fehlens der zweiten Unterschrift so stark auf, dass vor dem

Hintergrund der den Mitarbeitern der Stadtverwaltung obliegenden Pflicht zur

Einhaltung der Gesetze, die nach § 75 Abs. 1 GO eine Geltendmachung der

scheinbar erlassenen Beträge verlangte, eine ernstliche Gefährdung der Ansprüche insoweit auszuschließen ist.

18cc) Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom

7. November 2006 einen Vermögensnachteil darin erblickt, dass vom Angeklagten vereitelte Haushaltseinnahmen zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers der Stadt

Eberswalde (im Anschluss an BGHSt 43, 381, 399 und BGHR StGB § 266

Abs. 1 Nachteil 54) geführt haben und er durch den gemäß § 52 Abs. 8 LBO

für den Bau von Stellplätzen vorgegebenen Mittelaufwand in seinen politischen Gestaltungsmöglichkeiten beschnitten worden ist, vermag dem der

Senat nicht zu folgen. Das sich aus § 52 Abs. 8 LBO ergebende Gebot, die

Stellplatzablösebeträge zum Bau von Stellplätzen oder für den öffentlichen

Nahverkehr zu verwenden, ist nicht sofort nach Festsetzung und Eingang der

Ablösebeträge zu erfüllen. Vielmehr sind die eingegangenen oder beigetriebenen Stellplatzablösebeträge in einer Sonderrücklage anzusammeln (vgl.

Semtner in Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung § 52 Rdn. 16 m.w.N.). Die Ausgabe dieser Mittel unterliegt demgemäß

der sinnvollen Disposition im Rahmen der längerfristig zu verwirklichenden

Stadtentwicklung. Ein vorübergehender Ausfall eines Teils der für den Stellplatzbau oder die Förderung des öffentlichen Nahverkehrs bestimmten Mittel

nötigte deshalb grundsätzlich nicht zu Kreditaufnahmen oder Umschichtungen der Finanzmittel der Stadt.

19Dabei liegt ein Sonderfall eines Bedürfnisses für einen kurzfristig

notwendigen Bau von öffentlichen Stellplätzen nicht vor. Solche waren sogar

über den Bedarf hinaus in der Innenstadt von Eberswalde vorhanden. Das

von der W. errichtete Parkhaus war nämlich nur zu 27 % ausgelastet.

20dd) Die Feststellungen belegen demnach ausgehend von der sich

auch im Fall W. aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergebenden Werthaltigkeit des Anspruchs der Stadt gegen diesen Investor allenfalls einen gewissen, zudem nicht näher bestimmbaren Zinsverlust als

Vermögensnachteil (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 51). Allein dies

kann aber die Aufrechterhaltung der Schuldsprüche jenseits der vom

Landgericht in dem nicht mit einer Bestechlichkeit verbundenen Fall W.

unzureichend erörterten Vorsatzproblematik (vgl. BGHSt 46, 30, 35;

47, 148, 157; 48, 331, 347 ff.) nicht rechtfertigen. Dem neuen Tatrichter ist

Gelegenheit zu geben, zu erwägen, ob gegen den nicht vorbestraften Angeklagten das Verfahren wegen der Tatvorwürfe der Untreue gemäß §§ 154,

154a StPO erledigt werden kann. Solche Überlegungen waren dem Landgericht wegen seines anderen Ansatzes zur Wirksamkeit der vom Angeklagten

abgeschlossenen Verträge versagt.

213. Die Revision bleibt hingegen erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO, soweit sie sich gegen den zentralen Schuldspruch wegen Bestechlichkeit richtet. Der Senat hat dabei in seine Überprüfung wegen der Verschränkung der Beweisführung sämtliche Verfahrensrügen in seine Würdigung einbezogen und bemerkt lediglich zum geltend gemachten Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO durch Nichtverbescheidung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen K. :

22Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verteidiger unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falles über die Senatsentscheidung BGHR

StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42 hinaus verpflichtet gewesen wäre, bereits am 11. Verhandlungstag dem Missverständnis des Gerichts, auch der

Antrag auf Vernehmung des Zeugen K. sei verbeschieden, entgegenzutreten. Insbesondere kann offen bleiben, ob nach einem mit zahlreichen Anträgen vom Verteidiger bewirkten Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am

12. Verhandlungstag eine gesteigerte Hinweispflicht gegenüber dem an diesem Tag wiederholt verlautbarten Missverständnis des Gerichts über die

Verbescheidung des Antrags jedenfalls deshalb anzunehmen gewesen wäre,

weil der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt über den Stand der Beweisaufnahme wegen der mit der Stellung der weiteren Anträge notwendig verbundenen

Überprüfung der Antragslage besser informiert gewesen ist als zum Zeitpunkt der ersten Feststellung, dass alle Anträge verbeschieden seien.

23Der Senat schließt vorliegend im Blick auf die Allgemeinheit der den

Inhalt politischer Erörterungen betreffender Beweisthemen und den Ausführungen des Landgerichts dazu (UA S. 10 f., 13, 25, 27) das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler aus. In der Sache hat das Landgericht wie in der

dienstlichen Erklärung der Strafkammervorsitzenden dargelegt die Behauptungen als bereits bewiesen betrachtet.

244. Der Strafausspruch und die Nebenentscheidungen können nicht

aufrecht erhalten bleiben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich bei

der Bemessung der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für

die Bestechlichkeit die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe

durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung der Stadt

einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, zulasten des Angeklagten

ausgewirkt hat. Das gleiche gilt für die gemäß § 358 StGB erfolgte Festsetzung der Aberkennung der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden. Auch

die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

kommt vorliegend in Betracht, dass ein Teil des Bestechungslohns in Höhe

des der Stadt entstandenen Schadens dieser nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB zusteht (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 4).

255. Im erkannten Umfang bedarf die Sache deshalb neuer Aufklärung

und Bewertung. Der Senat hat das Verfahren an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) gemäß § 354 Abs. 2 StPO zurückverwiesen. Dieses Gericht ist als Tatort- und Wohnsitzgericht zuständig 7

Abs. 1, § 8 Abs. 1 StPO). Nach einer ersten Anklageerhebung am 29. Januar 2003 hat das Landgericht Potsdam am 16. Mai 2003 zurecht seine örtliche

Zuständigkeit verneint. Auf die am 17. Juli 2003 zutreffend bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) erhobene Anklage hat

die 2. große Strafkammer dieses Gerichts mit Beschluss vom 15. September 2003 die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat schließlich am 21. April 2005 das Hauptverfahren vor dem bisher erkennenden Gericht eröffnet, das nach Nichtannahme

einer Verfassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. September 2005 am 18. Oktober 2005 mit der Hauptverhandlung begonnen hat.

26Der neue Tatrichter wird den hier dargestellten Verfahrensgang im

Rahmen der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkt zu würdigen haben,

ob die in Anspruch genommenen Bearbeitungszeiten bis zur Anklageerhebung, für die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit und das Beschwerdeverfahren nach Nichteröffnung des Hauptverfahrens vor dem Hintergrund der Gesamtverfahrensdauer eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung be-

gründen können (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13,

17; BGH NStZ-RR 2006, 177, 178).

Basdorf Raum Brause

Schaal Jäger

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil