Urteil des BGH vom 11.07.2005

NotZ 9/05

vom

11. Juli 2005

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

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BNotO § 8 Abs. 3

Zur Frage, ob einem Notar eine Nebentätigkeit als Geschäftsführer einer

Unternehmens- und Wirtschaftsberatungs-GmbH genehmigt werden kann,

wenn seine Tätigkeit nach dem beabsichtigten Geschäftsführervertrag auf

die Vertretung der Gesellschaft in ihren eigenen inneren Angelegenheiten

beschränkt, dagegen für das operative Geschäft der Gesellschaft ausge-

schlossen sein soll.

BGH, Beschluß vom 11. Juli 2005 - NotZ 9/05 - OLG Frankfurt am Main

wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit

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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, den Richter Becker und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie

die Notare Eule und Dr. Ebner am 11. Juli 2005

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß

des 1. Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 16. November 2004 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-

ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 €

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller wurde 1982 als Rechtsanwalt zugelassen und im Jahre

1989 als Notar mit Amtssitz in G. bestellt. Mit Bescheid vom 18. August

2003 genehmigte ihm die Präsidentin des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main eine Nebentätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrats der Stadtwerke G.

AG. Ausweislich des Briefkopfes seiner Kanzlei ist er außerdem als Schieds-

richter für das Bauwesen tätig.

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Mit Schreiben vom 29. Dezember 2003 beantragte der Antragsteller die

Genehmigung einer weiteren Nebentätigkeit. Er beabsichtigt, sich als weiterer

Geschäftsführer der GHC Consulting- und Wirtschaftsberatungsgesellschaft

mbH (im folgenden: GHC GmbH) bestellen zu lassen. Gegenstand dieses Un-

ternehmens ist die Unternehmens- und Wirtschaftsberatung, insbesondere

auch durch Beratung und sonstige Dienstleistungen bei Existenzgründungen,

Unternehmensveräußerungen, Sanierungen und Finanzierungen; ausgenom-

men sind die Finanzierungsvermittlung im Sinne des § 34c GewO sowie die

gesamte Steuer- und Rechtsberatung. Die Geschäftsräume der Gesellschaft

und der Amtssitz des Antragstellers haben dieselbe Anschrift.

In dem Geschäftsführervertrag, der zwischen der GHC GmbH und dem

Antragsteller geschlossen werden soll, ist für das Innenverhältnis vorgesehen,

daß der ausschließliche Aufgabenbereich des Antragstellers als Geschäftsfüh-

rer die Vertretung der Gesellschaft in eigenen Angelegenheiten ist, insbeson-

dere im Rahmen von Genehmigungsverfahren, gegenüber den Finanzbehör-

den sowie im Rahmen der Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer.

Dagegen ist seine Zuständigkeit für das operative Geschäft der Gesellschaft,

die Unternehmens- und Wirtschaftsberatung ausgeschlossen. Die GHC GmbH

verpflichtet sich, jegliche Hinweise auf die Tätigkeit des Antragstellers als

Rechtsanwalt und Notar in ihren Veröffentlichungen und Drucksachen, ein-

schließlich des Briefpapiers der Gesellschaft zu unterlassen und dem An-

tragsteller die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit im Einklang mit seinen

berufsrechtlichen Bindungen als Rechtsanwalt und Notar zu ermöglichen.

Laut Mitteilung des Antragstellers soll die beabsichtigte Geschäftsführer-

tätigkeit einen monatlichen Zeitaufwand von 10 bis 15 Stunden beanspruchen.

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Er rechnet mit einer - im vorgesehenen Geschäftsführervertrag noch nicht aus-

drücklich bestimmten - Vergütung von 5.000 bis 10.000 € im Jahr.

Mit Verfügung vom 11. Mai 2004 lehnte die Präsidentin des Oberlandes-

gerichts Frankfurt am Main die Erteilung der Genehmigung für die beabsichtig-

te Geschäftsführertätigkeit des Antragstellers ab. Selbst wenn nach dem vor-

gesehenen Geschäftsführervertrag intern eine Zuständigkeit des Antragstellers

für das operative Geschäft der Gesellschaft ausgeschlossen sei, bleibe er in

dem für ihn vorgesehenen Aufgabenbereich von den Gesellschafterbeschlüs-

sen der auf Gewinn ausgerichteten Gesellschaft abhängig. Es sei zu befürch-

ten, daß er hierdurch seiner Pflichtauffassung als Notar entfremdet werde und

in Pflichtenkollisionen gerate. Jedenfalls könne ein derartiger Anschein entste-

hen. Diese Gefahren seien nicht durch entsprechende Auflagen ausschließbar,

so daß die Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen sei.

Mit dem hiergegen erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat

der Antragsteller geltend gemacht, die ablehnende Verfügung verletze ihn in

seiner grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit. Die durch das notarielle Be-

rufsrecht mit den Regelungen über Nebentätigkeiten der Anwaltsnotare verfolg-

ten Ziele seien hier auch durch weniger schwerwiegende Eingriffe in die Be-

rufsfreiheit als die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung erreichbar,

nämlich durch Auflagen, die sich an den Beschränkungen der Geschäftsführer-

tätigkeit orientieren, welche in dem vorgesehenen Geschäftsführervertrag nie-

dergelegt sind.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-

rückgewiesen. Die vom Antragsteller beabsichtigte Geschäftsführertätigkeit sei

gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO nicht genehmigungsfähig. Das in § 3 Abs. 1

Satz 1 Nr. 6 BeurkG dem Notar auferlegte Verbot, an der Beurkundung von

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Angelegenheiten einer Person mitzuwirken, deren vertretungsberechtigtem

Organ er angehört, zeige, daß nach Wertung des Gesetzgebers eine Tätigkeit

des Notars als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person zu ei-

ner generellen Gefährdung seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit führen

könne. Dies werde hier dadurch verschärft, daß das Geschäftsfeld der Gesell-

schaft, die Unternehmens- und Wirtschaftsberatung, trotz des Ausschlusses

der Steuer- und Rechtsberatung sowie der Finanzvermittlung eine erkennbare

Nähe zu den Aufgaben eines Notars aufweise, die gerade auch die Beratung

und Betreuung der Beteiligten bei der Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen

umfasse. Hierdurch entstehe der Eindruck einer Verbindung und Vermischung

der Amtstätigkeit des Notars mit der Geschäftstätigkeit der GHC GmbH. Dieser

werde verstärkt durch die räumliche Nähe des Amtssitzes des Antragstellers

und des Firmensitzes der Gesellschaft sowie die erhebliche Außenwirkung der

Geschäftsführertätigkeit, die sich aus der - ungeachtet etwaiger Begrenzungen

im Innenverhältnis - unbeschränkten Vertretungsmacht nach außen nebst den

gesellschaftsrechtlichen Publizitätsvorschriften (§ 10, § 39, § 35a Abs. 1

GmbHG) ergebe. Unter diesen Umständen werde nicht nur das Vertrauen in

die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Antragstellers gefährdet, vielmehr

sei die beabsichtigte Nebentätigkeit auch mit dem öffentlichen Amt eines No-

tars unvereinbar.

Gegen diesen ihm am 17. Dezember 2004 zugestellten Beschluß hat der

Antragsteller mit am 29. Dezember 2004 beim Oberlandesgericht eingegange-

nem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist der Ansicht, daß auch

die Entscheidung des Oberlandesgerichts die Tragweite der verfassungsrecht-

lich geschützten Berufsfreiheit verkannt habe und daher in unverhältnismäßi-

ger Weise in sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreife.

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II.

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist ge-

mäß § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO statthaft und form- und fristgerecht eingelegt

worden (§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO).

2. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

a) Zutreffend geht das Oberlandesgericht im Ausgangspunkt zunächst

davon aus, daß es sich bei der vom Antragsteller angestrebten Geschäftsfüh-

rertätigkeit nicht um die Ausübung eines weiteren Berufs handelt, die dem An-

tragsteller gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Hs. 1 BNotO von vornherein versagt wäre,

da es sich nicht um eines der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 BNotO zulässigen Be-

rufsbilder handelt. Nach dem vorgesehenen Geschäftsführervertrag soll eine

regelmäßige Arbeitszeit nicht vereinbart werden, diese sich vielmehr nach den

"betrieblichen Erfordernissen" der Gesellschaft richten und die Tätigkeit des

Antragstellers als Rechtsanwalt und Notar den absoluten Vorrang genießen.

Der von ihm prognostisch genannte Zeitaufwand von 10 bis 15 Stunden monat-

lich sowie das erwartete Entgelt von 5.000 bis 10.000 € im Jahr, die mangels

anderweitiger Erkenntnisse der Entscheidung zugrunde zu legen sind, belegen,

daß es sich trotz einer nicht ganz unerheblichen Beanspruchung seiner Ar-

beitskraft bei der beabsichtigten Tätigkeit des Antragstellers als weiterer Ge-

schäftsführer der GHC GmbH noch um eine Beschäftigung handelt, die gegen-

über seinen Berufen als Rechtsanwalt und Notar in den Hintergrund tritt und

daher nicht dem Regelungsbereich des § 8 Abs. 2 BNotO, sondern demjenigen

des § 8 Abs. 3 BNotO zuzuordnen ist.

b) Der Eintritt in die Geschäftsführung der GHC GmbH bedarf gemäß § 8

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BNotO der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Er ist dar-

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über hinaus auch nach § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BNotO genehmigungsbedürftig,

denn auch wenn für die Tätigkeit des Antragstellers zunächst eine feste Vergü-

tung nicht vereinbart werden soll, ist eine Entlohnung unter Berücksichtigung

der Ertragslage der Gesellschaft doch vorgesehen (Zf. 5 des Entwurfs des Ge-

schäftsführervertrages) und wird vom Antragsteller nach seinem eigenen Vor-

bringen auch erwartet.

aa) Die Entscheidung, ob dem Notar gemäß § 8 Abs. 3 BNotO eine Ne-

bentätigkeit genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen

der Aufsichtsbehörde. Dieses Ermessen wird jedoch in § 8 Abs. 3 Satz 2

BNotO ausdrücklich gesetzlich begrenzt. Danach ist die Genehmigung zwin-

gend zu versagen, wenn die beabsichtigte Nebenbeschäftigung mit dem öffent-

lichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unab-

hängigkeit oder Unparteilichkeit gefährden kann. Diese unbestimmten Rechts-

begriffe unterliegen voller gerichtlicher Nachprüfung. Die Rechtsprüfung er-

streckt sich auch darauf, ob einer etwaigen Gefahr im Sinne des § 8 Abs. 3

Satz 2 BNotO durch entsprechende Auflagen hinreichend begegnet werden

kann. Erst wenn diese umfassende Rechtsprüfung ergibt, daß die Genehmi-

gung der Nebentätigkeit nicht zwingend versagt werden muß, ist die Ermes-

sensausübung der Aufsichtsbehörde eröffnet, die sich auch darauf erstreckt,

durch welche Auflagen eine grundsätzlich genehmigungsfähige Nebentätigkeit

gegebenenfalls sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll (vgl. Senat

BGHZ 145, 59, 60 ff. m. w. N.).

Die Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit einer Nebentätigkeit

muß sich an dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausrichten, die Unab-

hängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder denkbaren Ge-

fährdung entgegenzutreten. Diese Zwecksetzung ist verfassungsrechtlich un-

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bedenklich (BVerfG NJW 2003, 419, 420). Sie erfordert, daß im Interesse einer

geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemein-

wohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leit-

bilds des Notars als Träger eines öffentlichen Amtes vorzubeugen und deshalb

schon dem mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer

Gefährdung seiner Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit zu begegnen ist (vgl.

§ 14 Abs. 3 Satz 2 BNotO; Senat, BGHZ 145, 59, 62 f.). Allerdings kann ein

derartiger Anschein vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG nicht aus der

Besorgnis abgeleitet werden, daß der Notar die ihm auferlegten Pflichten

durchweg mißachten könnte. Vielmehr ist zu unterstellen, daß er alle an ihn

gerichteten gesetzlichen Ge- und Verbote (und denkbaren Auflagen nach § 8

Abs. 3 Satz 4 BNotO) beachtet. Nur wenn auch unter dieser Voraussetzung

das gesetzliche Leitbild des Notars bzw. seine Unabhängigkeit oder Unpartei-

lichkeit durch die Nebentätigkeit gefährdet erscheint, ist deren Genehmigung

ausgeschlossen (BVerfG NJW 2003, 419, 421).

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Oberlandesge-

richts im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Allerdings läßt sich entgegen dessen Auffassung aus § 3 Abs. 1 Satz 1

Nr. 6 BeurkG nichts Entscheidendes gegen die Genehmigungsfähigkeit der

vom Antragsteller beabsichtigten Nebentätigkeit herleiten. Zwar trifft es zu, daß

der Gesetzgeber durch das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6

BeurkG seine Einschätzung zum Ausdruck gebracht hat, es begründe eine Ge-

fahr für die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars, wenn er die An-

gelegenheiten einer Person beurkunde, deren vertretungsberechtigtem Organ

er angehört. Jedoch lassen sich hieraus keine allgemeingültigen Aussagen

über die Genehmigungsfähigkeit des Eintritts eines Notars in ein derartiges

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Organ ableiten. Die Existenz des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG sowie des § 8

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BNotO zeigen gerade, daß der Gesetzgeber den Eintritt

eines Notars in das vertretungsberechtigte Organ einer juristischen Person

grundsätzlich für zulässig und genehmigungsfähig hält. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6

BNotO begründet daher keinen Ausschlußtatbestand für § 8 Abs. 3 Satz 1

Nr. 2 BNotO. Im übrigen ist bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der

erstrebten Geschäftsführertätigkeit des Antragstellers davon auszugehen, daß

er sich im Falle der Genehmigung an das Mitwirkungsverbot halten und keine

Angelegenheiten der GHC GmbH beurkunden würde. Im Unterschied zu dem

vom Senat (BGHZ 145, 59) und vom Bundesverfassungsgericht (NJW 2003,

419) entschiedenen Fall kommt hier noch hinzu, daß nach dem Geschäfts-

zweck der GHC GmbH beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte dieses Un-

ternehmens kaum anfallen dürften.

Die Unvereinbarkeit der beabsichtigten Geschäftsführertätigkeit des An-

tragstellers mit seinem öffentlichen Amt als Notar sowie die Gefährdung des

Vertrauens in seine Unabhängigkeit ergeben sich jedoch aus folgenden Um-

ständen:

Eine wirtschafts- bzw. unternehmensberatende Tätigkeit ist dem An-

waltsnotar als weiterer Beruf untersagt (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 BNotO sowie den

Regierungsentwurf des Dritten Gesetzes zur Änderung der BNotO und anderer

Gesetze, BT-Drucks. 13/4184 S. 21). Durch sein Auftreten als Geschäftsführer

einer GmbH, deren Unternehmensgegenstand gerade auf diesem Gebiet liegt,

erweckt er demgegenüber den Eindruck, er dürfe derartige Beratungsleistun-

gen erbringen. Das ist dem öffentlichen Amt des Notars abträglich. Hinzu

kommt, daß er als GmbH-Geschäftsführer den wirtschaftlichen, auf Gewinn

gerichteten Interessen der Gesellschaft verpflichtet und in seiner Tätigkeit an

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die Beschlüsse der Gesellschafter gebunden ist. Dies beeinträchtigt das Ver-

trauen in die unabhängige, weisungsfreie Ausübung des Notaramtes (vgl. Se-

nat, Beschluß vom 14. August 1989 - NotZ 12/88 = DNotZ 1990, 515, 516 f. für

eine Steuerberatungs-GmbH; siehe auch Sandkühler in Arndt/Lerch/

Sandkühler, BNotO 5. Aufl. § 14 Rdn. 232).

Überdies weist das Oberlandesgericht zutreffend darauf hin, daß beim

Auftreten des Antragstellers als Geschäftsführer der GHC GmbH in der Öffent-

lichkeit der Anschein einer Verbindung und Vermischung seiner notariellen

Amtstätigkeit mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft entstünde. Sein Han-

deln für die GmbH würde nicht nur aufgrund der Publizitätsvorschriften des

Gesellschaftsrechts, sondern gerade auch durch sein Tätigwerden für die Ge-

sellschaft bekannt. Auch wenn er dabei entsprechend dem Entwurf des Ge-

schäftsführervertrages und einer denkbaren entsprechenden Auflage (§ 8

Abs. 3 Satz 4 BNotO) nur in Eigenangelegenheiten der GmbH außerhalb des

Geschäftszwecks der Unternehmens- und Wirtschaftsberatung tätig würde,

würde er doch mit der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung der GmbH identifi-

ziert. Dies würde nicht nur, wie das Oberlandesgericht betont hat, durch eine

gewisse Affinität zwischen dem Notar- bzw. insbesondere Rechtsanwaltsberuf

und der Wirtschafts- und Unternehmensberatung sowie dadurch verstärkt, daß

sich der Amtssitz des Antragstellers und der Firmensitz der GHC GmbH unter

derselben Anschrift befinden, sondern darüber hinaus vor allem auch durch

den Umstand, daß die GmbH mit dem Kürzel GHC genau dieselbe Buchsta-

benkombination als Firmenbestandteil gewählt hat, die auch die Sozietät, zu

der sich der Antragsteller mit anderen Rechtsanwälten und Notaren sowie ei-

nem Steuerberater zusammengeschlossen hat, für ihren Internetauftritt benutzt

und die ersichtlich eine Abkürzung für den Kanzleinamen "G. , H.

& Coll." darstellt. Demgegenüber hat die Beschränkung der Geschäftsfüh-

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rungsbefugnis im Innenverhältnis keine Bedeutung. Nicht nur hat sie rechtlich

keine Außenwirkung (§§ 35, 36 GmbHG), vor allem ist sie Dritten nicht be-

kannt. Dem damit entstehenden Anschein der Verquickung zwischen Notars-

und Geschäftsführertätigkeit kann ersichtlich auch nicht dadurch abgeholfen

werden, daß in den Veröffentlichungen, Drucksachen und Briefbögen der

GmbH ein Hinweis auf die Eigenschaft des Antragstellers als Rechtsanwalt und

Notar unterbleibt. Demgemäß wäre auch eine entsprechende Auflage nach § 8

Abs. 3 Satz 4 BNotO wirkungslos.

Die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung ist daher gemäß § 8 Abs. 3

Satz 2 BNotO zu Recht versagt worden.

Schlick Becker Kessal-Wulf

Eule Ebner