Urteil des BGH vom 09.01.2003
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 54/03
Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
GenG § 34 Abs. 1, 2; § 48 Abs. 1
a) Zur Haftung des Vorstandsmitglieds einer Genossenschaftsbank für die Fol-
gen einer Kreditgewährung ohne bankübliche Sicherheiten.
b) Die Entlastung des Vorstandes einer Genossenschaft (§ 48 Abs. 1 Satz 2
GenG) enthält keinen Verzicht auf Schadensersatzansprüche, welche die
Generalversammlung aufgrund der ihr erteilten Informationen nicht zu über-
blicken vermag.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 54/03 - OLG Naumburg
LG Halle
- 2 -
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung
vom
21. März
2005
durch
den
Vorsitzenden
Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin
gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Naumburg vom 9. Januar 2003 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Beklagte
5
/
7
und die Klägerin
2
/
7
. Etwaige Kosten der Nebenintervention tragen
die Streithelfer zu
5
/
7
und die Klägerin zu
2
/
7
.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin u.a. der V.bank He. e.G.
(im folgenden: Klägerin), deren Vorstand der Beklagte von November 1991 bis
zum 30. September 1998 angehörte. Weitere Vorstandsmitglieder waren die
beiden Streithelfer. Der Beklagte war für die Vergabe von Firmenkrediten zu-
ständig und hatte über Kredite mit einem Volumen von mehr als 10.000,00 DM
gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied zu entscheiden. Er war von
Februar 1994 bis Ende Juni 1996 außerdem Vorstandsmitglied und
Schatzmeister des D.-Kreisverbandes Ma. e.V. (nachfolgend: Kreisver-
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band), der einen Kontokorrentkredit bei der Klägerin unterhielt. Dieser wurde im
November 1995 durch den Beklagten und den Streithelfer zu 2 mit Genehmi-
gung des Aufsichtsrats der Beklagten von 400.000,00 DM auf 485.000,00 DM
erhöht. Als Sicherheit dafür erweiterte der Kreisverband eine bereits im März
1994 vereinbarte Globalzession seiner Forderungen - hauptsächlich aus Ret-
tungsdienstleistungen - gegen Schuldner mit den Anfangsbuchstaben A bis W
auf die Anfangsbuchstaben bis Z. Durch weitere Vorstands- und Aufsichtsrats-
beschlüsse vom 19. Dezember 1995 bewilligte die Klägerin unter Mitwirkung
des Beklagten dem Kreisverband eine Erhöhung des Kontokorrentkredits auf
500.000,00 DM sowie zwei zusätzliche Darlehen in Höhe von 250.000,00 DM
und 500.000,00 DM zum Zwecke der Errichtung eines Altenpflegeheims auf
einem Grundstück, an dem der Kreisverband ein Erbbaurecht innehatte. Ge-
mäß dem Kreditprotokoll der Klägerin sollten als Sicherheiten des Kreisverban-
des die bereits zuvor erfolgte, mit 350.000,00 DM bewertete Globalzession so-
wie eine Grundschuld über nominal 2 Mio. DM an dem Erbbaurecht dienen,
dessen Beleihungswertgrenze im Kreditprotokoll auf ca. 195.500,00 DM einge-
schätzt wurde. Insgesamt wies das Kreditprotokoll des Vorstands der Klägerin
einen (ungesicherten) Blankokreditanteil von 739.500,00 DM aus. Zuvor
hatte die M. H.bank auf Anfrage der Klägerin ihre grundsätzliche
Bereitschaft zur Finanzierung des Bauvorhabens signalisiert, dies jedoch von
der Einräumung einer erstrangigen Grundschuld auf dem Anwesen sowie von
einer Bürgschaft des Bundesverbandes des D. abhängig gemacht. Zu dieser
Finanzierung kam es nicht. Das Eigenkapital der Klägerin belief sich per
31. Dezember 1995 auf 5,3 Mio. DM. Nach den späteren Prüfberichten des für
die Klägerin zuständigen Genossenschaftsverbandes (§§ 53, 55 GenG) hatte
der kreditnehmende Kreisverband in den Jahren 1993 bis 1995 erhebliche Ver-
luste zu verzeichnen. Im August 1995 erhielt er von anderen Kreisverbänden
des D. Liquiditätshilfen von insgesamt 266.000,00 DM.
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Mit Bescheid vom 16. Juli 1996 bewilligte das Land S. dem
Kreisverband einen Zuschuß zu dem Pflegeheimneubau von knapp 8 Mio. DM,
die 90 % der Gesamtkosten abdecken sollten. Der Bescheid sah eine Zweck-
bindung der Pflegeeinrichtung auf 30 Jahre sowie eine Verpflichtung zur Rück-
zahlung des Zuschusses bei Nichterfüllung der im Bescheid enthaltenen Aufla-
gen vor. Zur Sicherung dieser Verpflichtungen hatte der Kreisverband eine erst-
rangige Grundschuld in Höhe des Zuschusses an dem Erbbaurecht zu bestel-
len. Am 19. August 1996 bewilligte der Beklagte zusammen mit einem weiteren
Vertreter der Klägerin einen Rangrücktritt der ihr von dem Kreisverband einge-
räumten Grundschuld zugunsten des Landes S..
Die Generalversammlung der Klägerin erteilte dem Vorstand (unter Ein-
schluß des Beklagten) für die Jahre 1995 und 1996 Entlastung, und zwar je-
weils nach Verlesung der Schlußbemerkungen der Prüfberichte des Genossen-
schaftsverbandes, welche das Kreditengagement der Klägerin gegenüber dem
Kreisverband als "nicht ganz bedenkenfrei" (Risikogruppe 2) einstuften. Mit
Schreiben vom 16. Juli 1998 verhängte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwe-
sen gegen die Klägerin nach vorheriger Androhung wegen etlicher risikobehaf-
teter Kredite ein Kreditverbot und leitete in der Folgezeit ein förmliches Abberu-
fungsverfahren gegen den Beklagten ein, der zum 30. September 1998 sein
Vorstandsamt niederlegte. Zuvor war der Klägerin der Jahresabschluß des
Kreisverbandes für 1997 bekannt gemacht worden, in dem ausgeführt wird, daß
der Landesverband des D. dem Kreisverband wegen der diesem drohenden
Insolvenz einen Betrag von 1 Mio. DM, davon 690.000,00 DM als Darlehen,
gegen Übertragung des Erbbaurechts zur Verfügung gestellt und die Verwal-
tung des - inzwischen errichteten - Altenpflegeheims mit sämtlichen Erträgen
und Ausgaben bereits übernommen habe. Die Klägerin kündigte daraufhin am
15. September 1998 ihre Geschäftsverbindung mit dem Kreisverband, stellte
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ihre Forderungen gegen ihn fällig und legte sodann dessen Globalzession of-
fen, aus der sie gegenüber Schuldnern mit den Anfangsbuchstaben A bis W
insgesamt zumindest 76.976,21 DM erlöste und auf das Kontokorrentkreditkon-
to (Nr. 7) des Kreisverbandes verbuchte. Am 1. Februar 1999 wurde das
Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des Kreisverbandes eröff-
net. Die Klägerin meldete Forderungen von insgesamt 998.146,32 DM zur Ta-
belle an, die vom Gesamtvollstreckungsverwalter anerkannt wurden. Er
veräußerte durch notariellen Vertrag vom 11. August 1999 das Erbbau-
recht des Kreisverbandes an die "Se. GmbH", welche das Pflege-
heim entsprechend den grundpfandrechtlich abgesicherten Bedingungen
im Zuschußbescheid des Landes S. weiterbetreiben, nicht aber die
Belastung mit der zweitrangigen Grundschuld zugunsten der Klägerin über-
nehmen wollte. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von 500.000,00 DM vereinbart,
der sich im Fall der Feststellung eines Mehrwerts durch Schiedsgutachten eines
Sachverständigen entsprechend erhöhen sollte. Für den Fall eines
400.000,00 DM übersteigenden Mehrwerts wurde dem Käufer ein Rücktritts-
recht zugestanden, das bei einem Verzicht des Verkäufers auf diesen Mehrwert
entfallen sollte. Durch Vertrag mit dem Gesamtvollstreckungsverwalter vom
12. November 1999/28. Januar 2000 bewilligte die Klägerin die Löschung ihrer
zweitrangigen Grundschuld gegen Zahlung von 200.000,00 DM zuzüglich 50 %
eines etwaigen aufgrund der Nachbewertung des Erbbaurechts von dessen
Käufer zu zahlenden Mehrbetrages.
Nachdem die Generalversammlung der Klägerin am 16. Juni 1999 "die
Einleitung von Maßnahmen" gegen den Beklagten beschlossen hatte, hat die
Klägerin den Beklagten, dessen Anstellungsvertrag für gegenseitige Ansprüche
aus dem Beschäftigungsverhältnis eine Ausschlußfrist von sechs Monaten ab
seinem Ausscheiden vorsah, mit der am 15. Dezember 1999 eingereichten Kla-
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ge auf Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrages von 500.000,00 DM in An-
spruch genommen. Sie beziffert ihren Gesamtschaden aus angeblich mangeln-
der Sicherung der am 19. Dezember 1995 bewilligten Darlehen auf
652.651,46 DM. Das Landgericht hat die Teilklage wegen Unbestimmtheit als
unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr mit der Einschränkung
stattgegeben, daß die Klägerin dem Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung der
Klagesumme einen dieser entsprechenden Anspruch auf quotenmäßige Befrie-
digung in dem Gesamtvollstreckungsverfahren gegen den Kreisverband abzu-
treten habe. In Höhe eines Teilbetrages von 400.000,00 DM aus den eingeklag-
ten 500.000,00 DM hat das Berufungsgericht den Beklagten Zug um Zug gegen
Abtretung der Ansprüche der Klägerin bis zum Höchstbetrag von insgesamt
400.000,00 DM aus ihrer Vereinbarung mit dem Gesamtvollstreckungsverwalter
vom 12. November 1999/28. Januar 2000 verurteilt. Mit seiner von dem Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte weiterhin Klageab-
weisung, während die Klägerin mit ihrer Anschlußrevision die uneingeschränkte
Verurteilung des Beklagten begehrt.
Entscheidungsgründe:
Beide Rechtsmittel sind unbegründet.
I. 1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zutref-
fend davon aus, daß der Beklagte gegen die ihm nach § 34 Abs. 1 GenG oblie-
genden Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer
Genossenschaftsbank verstoßen hat. Der einem Vorstandsmitglied bei der Lei-
tung der Geschäfte zuzubilligende weite Handlungsspielraum, ohne den eine
unternehmerische Tätigkeit kaum denkbar ist, umfaßt im Ansatz zwar auch das
Eingehen geschäftlicher Risiken, einschließlich der Gefahr von Fehlbeurteilun-
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gen und Fehleinschätzungen. Dieser Spielraum ist nach der Rechtsprechung
des Senats jedoch dann überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unab-
weisbar ist und keine vernünftigen wirtschaftlichen Gründe dafür sprechen, es
dennoch einzugehen (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2001 - II ZR 308/99, ZIP 2002,
213, 214). Für Vorstandsmitglieder einer Genossenschaftsbank bedeutet dies,
daß Kredite grundsätzlich nicht ohne übliche Sicherheiten und nur unter Beach-
tung der Beleihungsobergrenzen gewährt werden dürfen (Senat aaO). Diese
Grundregel hat der Beklagte im Verhältnis zu dem Kreisverband, dessen Vor-
stand er selbst angehörte, mißachtet, obgleich keine vernünftigen geschäftli-
chen Erwägungen dafür sprachen, ein solches Risiko gleichwohl einzugehen.
a) Nach der Vergabe der beiden Darlehen über zusammen
750.000,00 DM am 29. Dezember 1995 belief sich das Gesamtkreditvolumen
des Kreisverbandes nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf
1,285 Mio. DM, während die Sicherheiten mit lediglich 545.500,00 DM bewertet
worden waren. Den beiden Neukrediten in Höhe von insgesamt 750.000,00 DM
stand als neu hereingenommene Sicherheit nur die mit einer Beleihungsober-
grenze von rd. 195.500,00 DM veranschlagte Grundschuld gegenüber, woraus
sich ein Blankokreditanteil von fast 75 % ergibt. Von der Stellung banküblicher
Sicherheiten kann hier daher keine Rede sein. Bereits aus der Gewährung der
Kredite ohne übliche Sicherheiten folgt ein hohes Schadensrisiko des Darle-
hensgebers, ohne daß es darauf ankommt, ob schon im Zeitpunkt der Kredit-
vergabe der Eintritt des konkreten späteren Schadens vorhersehbar war. Ge-
gen das Bestehen eines Risikos spricht auch nicht, daß der Klägerin hinsichtlich
der zusätzlichen Kreditierung des Kreisverbandes eine Darlehenszu-
sage der M. H.bank vorlag. Diese Zusage war nämlich ihrerseits an
die Stellung banküblicher Sicherheiten, so etwa an die Übernahme einer Bürg-
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schaft
in
Darlehenshöhe
durch
den
Bundesverband
des
D.
geknüpft, die zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung durch die Kläge-
rin nicht vorlag und zu der es auch später nicht kam. Eine Risikoüber-
nahme durch die M. H.bank war also weder gesichert, noch durfte
sie aufgrund des Fehlens der geforderten Sicherheiten erwartet werden.
Entgegen der Annahme der Revision war auch im Hinblick auf die zum
Zeitpunkt der Darlehensvergabe geplanten Investitionen in das mit der Grund-
schuld belastete Erbbaurecht nicht von einer hinreichenden Werthaltigkeit der
Sicherheit auszugehen. Der Neubau des Pflegeheimes war von einer staatli-
chen Förderung in erheblichem Umfang abhängig, die zum Zeitpunkt der Kre-
ditgewährung noch nicht bewilligt war und deren Bewilligung von Bedingungen
wie der Einräumung einer erstrangigen Grundschuld zur Sicherung eines
etwaigen Rückzahlungsanspruchs abhängig gemacht wurde, welche die der
Klägerin gestellte Sicherheit weitgehend entwerteten. Unabhängig davon, ob
der Erlaß des Zuwendungsbescheides vom 16. Juli 1996, wie die Revision be-
hauptet, vom Grundsatz her bereits 1995 klar war, war jedenfalls dessen kon-
kreter Inhalt mit den darin enthaltenen Bedingungen und Auflagen noch nicht
bekannt. So sind in dem Bescheid u.a. mögliche Rückzahlungsansprüche des
Landes geregelt, die nicht nur im Falle einer Änderung des Zwecks der Einrich-
tung, sondern beispielsweise auch bei einer Änderung der Eigentumsverhält-
nisse oder bei einer auch nur teilweisen, von dem zuständigen Ministerium nicht
konsentierten Überlassung der Einrichtung an Dritte entstehen konnten. Es war
daher gerade nicht ohne weiteres davon auszugehen, daß der Zuschuß auf
keinen Fall bzw. nur bei Änderung der Verwendung der Einrichtung zurückge-
zahlt werden mußte und die zugunsten der Klägerin bestehende Grundschuld
durch die dem Land einzuräumende erstrangige Grundschuld in Höhe von
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knapp 8 Mio. DM in ihrer Werthaltigkeit nicht erheblich beeinträchtigt werden
könnte.
b) Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß keine
vernünftigen geschäftlichen Gründe ersichtlich waren, die dafür sprachen, dem
Kreisverband die Kreditmittel trotz des hohen Schadensrisikos zu bewilligen.
Ein solch vernünftiger Grund ist entgegen der Auffassung der Revision jeden-
falls nicht in den von ihr angeführten schwierigen wirtschaftlichen Verhältnissen
im Geschäftsgebiet der Bank zu sehen. Gerade wenn die wirtschaftlichen Ver-
hältnisse generell schwierig sind, hat eine Bank auf die Absicherung ihrer Dar-
lehensrückzahlungsansprüche verstärkt zu achten. Die wirtschaftlichen Aus-
sichten des Kreisverbandes waren zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe auch
im Hinblick auf den beabsichtigten Pflegeheimneubau nicht so positiv, wie von
der Revision dargestellt. Hiergegen spricht bereits die im weiteren Verlauf trotz
des Baus der Pflegeheimerweiterung eingetretene Insolvenz des Kreisverban-
des. Zudem ergibt sich aus der im Aktenvermerk vom 11. Mai 1999 enthaltenen
Aussage eines Vertreters des das Pflegeheim zu diesem Zeitpunkt be-
treibenden
Landesverbandes
des
D.,
daß
das
Heim
nicht
mit
Gewinn betrieben, sondern lediglich eine "schwarze Null" geschrieben wurde.
Ein beträchtlicher Überschuß aus dem Betrieb des Pflegeheims durfte daher bei
realistischer Betrachtung nicht zur Grundlage einer besonders günstigen wirt-
schaftlichen Prognose gemacht werden, zumal der Kreisverband ausweislich
der Prüfberichte des Genossenschaftsverbandes in der Zeit vor der Kreditver-
gabe erhebliche Verluste erwirtschaftet hatte (1993: 361 TDM; 1994: 111 TDM;
1995: 437 TDM), wodurch das vorhandene Eigenkapital des Verbandes Ende
1995 fast aufgezehrt war. Er hatte im August 1995 von anderen Kreis-
verbänden
des
D.
Liquiditätshilfen
von
insgesamt
266.000,00 DM
in Anspruch nehmen müssen. Auch das Kreditprotokoll der Klägerin vom
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19. Dezember 1995 geht für 1995 von einem lediglich kostendeckenden Arbei-
ten des Verbandes aus, wobei selbst dies nach den Ausführungen im Protokoll
nur unter Berücksichtigung von Zuschüssen der öffentlichen Hand in Höhe von
insgesamt 450.000,00 DM zu erwarten war.
c) Der Beklagte hat die ihm obliegende Sorgfaltspflicht schuldhaft ver-
letzt, indem er die Kredite ohne ausreichende Sicherheiten gewährte. Da sich
das Verschulden nur auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung und nicht
auch auf den haftungsausfüllenden Schaden beziehen muß (Müller, GenG
2. Aufl. § 34 Rdn. 21; Beuthien, GenG 14. Aufl. § 34 Rdn. 6), kommt es auf die
Vorhersehbarkeit des konkreten Schadens zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Darlehensverträge nicht an.
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß aus den von den
Generalversammlungen beschlossenen Entlastungen des Vorstandes für die
Jahre 1995 und 1996 kein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadenser-
satzansprüchen hergeleitet werden kann, weil die Ansprüche gegen den Be-
klagten aufgrund der oberflächlichen Unterrichtung der Genossenschaftsmit-
glieder nicht oder in wesentlichen Punkten nur unvollständig erkennbar waren.
Dabei kann hier offen bleiben, ob eine Verzichtswirkung der Entlastung im Ge-
nossenschaftsrecht (§ 48 Abs. 1 GenG) nicht ohnehin entsprechend § 120
Abs. 2 Satz 2 AktG abzulehnen ist (dazu Beuthien aaO § 48 Rdn. 8). Jedenfalls
erstreckt sie sich nicht auf Ansprüche, welche die Genossenschaftsmitglieder
aus den bei der Rechnungslegung unterbreiteten Unterlagen bei Anlegung ei-
nes lebensnahen Maßstabes nicht zu überblicken vermögen (vgl. Sen.Urt. v.
3. Dezember 2001 aaO). Anders als von den in die Geschäftspolitik des Gesell-
schaftsunternehmens eingebundenen und mit Kontroll- und Weisungsrechten
gegenüber der Geschäftsleitung ausgestatteten Gesellschaftern einer GmbH
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(§ 46 Nr. 6 GmbHG) kann von den Genossenschaftsmitgliedern bei lebensna-
her Betrachtung regelmäßig nicht erwartet werden, aus den ihnen erteilten In-
formationen über die Geschäftslage eigenständige Schlußfolgerungen im Hin-
blick auf ein mögliches Fehlverhalten des Vorstands zu ziehen und damit die
Tragweite eines mit der Entlastung verbundenen Anspruchsverzichts zu über-
blicken. Im vorliegenden Fall ergaben sich für einen durchschnittlichen Ver-
sammlungsteilnehmer weder aus den vor Fassung der Entlastungsbeschlüsse
verlesenen Schlußbemerkungen der Prüfberichte des Genossenschaftsverban-
des noch aus dem sonstigen Inhalt der Prüfberichte Hinweise auf mögliche
Schadensersatzansprüche wegen der dort genannten Kreditrisiken. Davon ab-
gesehen kann eine Kenntnis der Genossenschaftsmitglieder von dem nicht ver-
lesenen Teil der zur Einsicht ausgelegten Prüfberichte ohnehin nicht unterstellt
werden.
3. Keinen Einfluß auf die Haftung des Beklagten hat entgegen der Mei-
nung der Revision die für Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis verein-
barte Ausschlußfrist von sechs Monaten nach Beendigung des Dienstverhält-
nisses. Anders als die Vereinbarung einer entsprechenden Ausschlußfrist für
Ersatzansprüche gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2
GmbHG (dazu Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128)
ist eine solche vertragliche Regelung hinsichtlich der gemäß § 18 Satz 2 GenG
zwingenden Organhaftung aus § 34 Abs. 2 GenG nicht möglich, weil dadurch
die - gemäß § 18 Satz 2 GenG ebenfalls unabdingbare - Verjährungsregelung
des § 34 Abs. 6 GenG unterlaufen würde (vgl. Müller aaO § 34 Rdn. 9, 50).
4. Der frühestens mit der Kreditgewährung im Dezember 1995 entstan-
dene Schadensersatzanspruch aus § 34 Abs. 2 GenG ist nicht verjährt, weil die
fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 34 Abs. 6 GenG durch die Klagezustellung
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am 13. Januar 2000 unterbrochen worden ist (§ 209 BGB a.F.), wie das Beru-
fungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt.
5. Ein Mitverschulden der Klägerin i.S. des § 254 Abs. 2 BGB hat das
Berufungsgericht zutreffend verneint. Es ist unklar und vom Beklagten schon
nicht substantiiert dargelegt worden, ob die Klägerin bei Betreiben der Zwangs-
vollstreckung aus der Grundschuld einen höheren als den mit dem Gesamtvoll-
streckungsverwalter vereinbarten Betrag hätte erlösen können. Im Falle einer
Zwangsverwaltung wäre dies schon deshalb höchst unwahrscheinlich gewesen,
weil der Betrieb des Heimes nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
keinen nennenswerten Gewinn abwarf. Aber auch bei Betreiben der Zwangs-
versteigerung des Erbbaurechts wäre die Erzielung eines höheren Erlöses
höchst ungewiß gewesen. Jeder Besitzerwechsel barg nach den Bedingungen
des Zuwendungsbescheides des Landes S. das Risiko, daß das
Land diesem nicht zugestimmt hätte und der Zuschuß in Höhe von rd. 8 Mio.
DM hätte zurückgezahlt werden müssen. In diesem Fall hätte der Klägerin u.U.
ein Totalausfall ihrer Forderung gedroht.
Hinzu kommt schließlich, daß der Kaufpreis für das Erbbaurecht - und
daran gekoppelt der der Klägerin aus der Verwertung der Grundschuld zuflie-
ßende Betrag - mit der bisher erzielten Summe von 500.000,00 DM (davon
200.000,00 DM für die Klägerin) noch nicht endgültig feststeht, sondern sich
nach den Regelungen des Kaufvertrages vom 11. August 1999 um einen von
einem Sachverständigen zu ermittelnden, etwaigen Mehrwert erhöht. Hiervon
würde der Klägerin nach der mit dem Gesamtvollstreckungsverwalter getroffe-
nen Vereinbarung wiederum die Hälfte zufließen. Falls - was ebenfalls noch
möglich ist - der Käufer bei einem vom Sachverständigen ermittelten Mehrwert
von mehr als 400.000,00 DM wirksam von seinem vertraglich vereinbarten
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Rücktrittsrecht Gebrauch machen würde, wäre der gesamten Vereinbarung zwi-
schen der Klägerin und dem Gesamtvollstreckungsverwalter der Boden entzo-
gen und die Klägerin nach wie vor zur anderweitigen Verwertung der Grund-
schuld berechtigt und verpflichtet. Von einem Verstoß gegen die der Klägerin
obliegende Schadensminderungspflicht kann unter diesen Umständen keine
Rede sein.
Ebensowenig kann der Beklagte die Klägerin auf die Inanspruchnahme
der von ihr abgeschlossenen Vermögensschadenshaftpflichtversicherung ver-
weisen, weil diese nach den in der Revisionsbegründung nicht beanstandeten
Feststellungen des Berufungsgerichts einen Schaden der vorliegenden Art nicht
deckt.
6. Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht von einem der Kläge-
rin entstandenen Schaden ausgegangen, dessen Höhe zumindest den einge-
klagten Teilbetrag von 500.000,00 DM erreicht.
a) Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte die von dem
Kreisverband auf das Darlehen gezahlten Zinsen von 95.000,00 DM scha-
densmindernd berücksichtigen müssen, wird verkannt, daß die Zinsen nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts zu Lasten der debitorisch geführten Kon-
tokorrentkonten des Kreisverbandes bei der Klägerin gezahlt wurden. Der Ein-
wand der Revision, dies betreffe "lediglich die Mittelherkunft", ist unverständlich,
weil gerade deshalb bei der Klägerin durch die zu Lasten der Kontokorrentkon-
ten gezahlten und damit deren Debet erhöhenden Beträge per Saldo kein Ver-
mögenszuwachs eingetreten, sondern nur eine bankinterne Umschuldung er-
folgt ist. Entgegen der Ansicht der Revision ist dabei gleichgültig, ob der Konto-
korrentkreditrahmen ausgeschöpft war. Da schadensersatzrechtlich auf die Ge-
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samtvermögenslage des Geschädigten abzustellen ist, kommt es auch nicht
darauf an, daß mit der Klage nicht eine Haftung des Beklagten für den Konto-
korrentkredit des Kreisverbandes, sondern für die zusätzlich ausgereichten Dar-
lehen geltend gemacht wird.
Davon abgesehen wäre der Klägerin der von ihr geltend gemachte Teil-
betrag von 500.000,00 DM aus ihrem von dem Berufungsgericht festgestellten
Gesamtschaden von 652.651,46 DM auch dann zuzusprechen, wenn die Zins-
zahlungen von 95.000,00 DM hiervon abzuziehen wären.
b) Angeblich aus dem Betrieb des Pflegeheims erzielte und auf die Kon-
ten des Kreisverbandes geflossene Einnahmen sind ebenfalls nicht im Wege
des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Soweit die Revision auf entspre-
chenden Vortrag des Beklagten verweist, ist dieser zu unsubstantiiert, weil er
weder die vermeintlichen Einnahmen beziffert noch die damit korrespondieren-
den Ausgaben bzw. Kontobelastungen gegenüberstellt und auch die unstreitig
erhaltenen Zuschüsse nicht berücksichtigt. Wieso die Guthaben auf zwei Kon-
tokorrentkonten des Kreisverbandes ausgerechnet aus einem durch den Pfle-
geheimbetrieb erwirtschafteten Überschuß stammen sollen, bleibt unklar und ist
angesichts des Umstands, daß mit dem Betrieb des Heims kein nennenswerter
Überschuß erwirtschaftet werden konnte, wenig wahrscheinlich (§ 287 ZPO).
Soweit die Revision meint, die Kontoguthaben seien entsprechend § 366 Abs. 2
BGB nicht mit dem debitorischen Kontokorrentkonto (Nr. 7) des Kreisver-
bandes, sondern mit den Salden der beiden streitgegenständlichen Darlehens-
konten zu verrechnen, wird verkannt, daß es hier nicht um eine Gesamtabrech-
nung zwischen dem Kreisverband und der Klägerin, sondern um den ihr durch
die pflichtwidrige Darlehensgewährung des Beklagten entstandenen Schaden
geht und hierauf nur die damit in Zusammenhang stehenden Vorteile der Kläge-
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rin anzurechnen sind. Unsubstantiiert ist insoweit auch schon der Vortrag des
Beklagten, daß es ohne die Gewährung der (unzureichend gesicherten) Darle-
hen von 750.000,00 DM nicht zu dem - größtenteils mit öffentlichen Mitteln fi-
nanzierten - Bau des Pflegeheims und daraus resultierenden Einnahmen des
Kreisverbandes gekommen wäre.
Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht auch
das Vorbringen des Beklagten zu den von der Klägerin aufgrund der Globalzes-
sion des Kreisverbandes eingezogenen "Außenständen" nicht übergangen,
sondern dazu festgestellt, daß die abgetretenen und eingezogenen Forderun-
gen gegenüber Schuldnern mit den Anfangsbuchstaben A bis W zur Sicherung
des Kontokorrentkredits des Kreisverbandes bestimmt gewesen seien und da-
her die betreffenden Zahlungseingänge nicht in Zusammenhang mit der pflicht-
widrigen Darlehensgewährung des Beklagten stünden. Dem Vortrag des Be-
klagten, die "Außenstände" seien aus dem durch die (pflichtwidrige) Darlehens-
gewährung ermöglichten Pflegeheimbetrieb erwirtschaftet worden, fehlt wieder-
um die Substanz, zumal in dem Begleitschreiben zu der von dem Berufungsge-
richt zugrunde gelegten Forderungsaufstellung vom 14. Dezember 2000 nur
von Forderungen aus Rettungsdienstleistungen des Kreisverbandes die Rede
ist.
c) Eine eventuell noch in Aussicht stehende quotenmäßige Befriedigung
im Gesamtvollstreckungsverfahren berührt die Höhe des Schadensersatzan-
spruchs nicht. Resultiert der Schaden - wie hier - aus der nicht ausreichenden
Besicherung eines Zahlungsanspruchs gegen einen später insolvent geworde-
nen Schuldner, sind künftige, der Höhe nach noch unbestimmte Quotenzahlun-
gen aus der Insolvenzmasse auf einen ungesicherten Zahlungsanspruch bei
der Höhe des ursprünglich eingetretenen Schadens nicht zu berücksichtigen
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(BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071, 2073). Der Scha-
densersatzanspruch der Klägerin darf nicht bis zu einem ungewissen künftigen
Zeitpunkt zurückgestellt werden, in dem sie möglicherweise einen Teilbetrag in
unbekannter Höhe darauf erhalten könnte (vgl. BGH aaO).
II. Dem Beklagten stehen aber die von dem Berufungsgericht ausgeur-
teilten Gegenrechte Zug um Zug gegen Zahlung der Klagesumme zu.
1. Das gilt entsprechend § 255 BGB zunächst hinsichtlich des Anspruchs
des Beklagten auf Abtretung der von der Klägerin zur Gesamtvollstreckungsta-
belle angemeldeten Forderung (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 aaO). Entgegen
der Ansicht der Anschlußrevision kommt weder eine vorrangige "Anrechnung"
auf den nicht eingeklagten Teil der Schadensersatzforderung der Klägerin noch
eine nur verhältnismäßige "Anrechnung" auf den eingeklagten Teilbetrag in Be-
tracht. Aus dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 BGB ergibt sich nichts Ge-
genteiliges, weil die rechtshängige Teilforderung "die dem Schuldner lästigere"
ist. Auch gegenüber einer auf Teilleistung gerichteten Klage kann der Schuldner
die Zug um Zug-Bewirkung der vollen Gegenleistung beanspruchen (vgl. BGH,
Urt. v. 20. Dezember 1961 - V ZR 65/60, NJW 1962, 628, 629; Grüneberg in
Bamberger/Roth, BGB § 274 Rdn. 4). Ansonsten könnte das in vollem Umfang
bestehende Gegenrecht des Beklagten nicht mehr als Zurückbehaltungsrecht
geltend gemacht werden, wenn der Kläger die restlichen Teile seines An-
spruchs nicht mehr einfordert.
2. Einen Anspruch des Beklagten auf Abtretung der Grundschuld hat das
Berufungsgericht - entgegen der Ansicht der Revision - zu Recht verneint. Die
Klägerin war und ist als Geschädigte zur Verwertung der ihr zur Verfügung ste-
henden Sicherheiten berechtigt, was sich wegen der dadurch eintretenden Min-
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derung des Schadens auch für den Schädiger günstig auswirkt. Eine Abtretung
der Grundschuld an den Beklagten kommt hier auch schon deshalb nicht in Be-
tracht, weil die Klägerin deren Löschung in der Vereinbarung mit dem Gesamt-
vollstreckungsverwalter bewilligt hat, was sie ohne Verstoß gegen ihre Scha-
densminderungspflicht tun durfte (vgl. oben I 4).
3. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten einen der Höhe nach be-
grenzten Gegenanspruch auf Abtretung der Ansprüche der Klägerin aus der mit
dem Gesamtvollstreckungsverwalter geschlossenen Vereinbarung zuerkannt
hat, wird das von der Revision nicht beanstandet. Sollte die Klägerin aus der
Vereinbarung mit dem Gesamtvollstreckungsverwalter, was allerdings unwahr-
scheinlich ist, einen höheren Betrag als insgesamt 400.000,00 DM erzielen, ist
der Beklagte an einer Nachforderung gegenüber der Klägerin nicht gehindert
(vgl. BGHZ 52, 39, 42; 117, 1, 4 f.).
Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision folgt der Anspruch auf Abtre-
tung auch insoweit aus den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung entspre-
chend § 255 BGB. Die Klägerin hat aus der Vereinbarung mit dem Gesamtvoll-
streckungsverwalter bisher noch keine für sie verfügbaren Zahlungen erhalten,
so daß als auszugleichender Vorteil der Klägerin nur der Anspruch auf diese
Zahlungen verbleibt (vgl. auch Senat BGHZ 6, 55, 61), der deshalb an den Be-
klagten abzutreten ist, weil er aus der Verwertung der Grundschuld resultiert,
welche die Klägerin im Zusammenhang mit der pflichtwidrigen Darlehensge-
währung des Beklagten als Sicherheit erhalten hat. Auf einen im Wege der
Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) geltend zu machenden Bereicherungs-
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anspruch gegenüber der Klägerin kann der Beklagte unter den gegebenen
Umständen - entgegen der Ansicht der Anschlußrevision - nicht verwiesen wer-
den.
Röhricht
Goette
Kraemer
Strohn
Caliebe