Urteil des BGH vom 03.07.2008

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZB 87/06

vom

3. Juli 2008

in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ

: nein

BGHR

ZPO § 888 Abs. 3

Der titulierte Anspruch auf Nennung des Vaters des nichtehelichen Kindes ist in

der Regel auch vollstreckbar, weil durch die Vollstreckung der Eingriff in die

Grundrechte der auskunftspflichtigen Kindesmutter nicht über das Maß hinaus

vertieft wird, in dem ihre grundrechtlich geschützten Interessen bereits durch

die (rechtskräftige) Verurteilung berührt sind.

BGH, Beschl. v. 3. Juli 2008 - I ZB 87/06 - OLG Jena

Gera

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juli 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert,

Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Gläubigers werden der Beschluss des

9. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom

5. Oktober 2006 und der Beschluss der 3. Zivilkammer des Land-

gerichts Gera vom 8. Mai 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an die 3. Zivilkammer des

Landgerichts Gera zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Der Gläubiger erbrachte, nachdem er seine Vaterschaft mit Zustim-

mung der Schuldnerin urkundlich anerkannt hatte, als sogenannter Scheinvater

für den am 10. Oktober 1989 geborenen Sohn der Schuldnerin Unterhaltszah-

lungen. Es steht rechtskräftig fest, dass der Gläubiger nicht der Vater des Kin-

des ist.

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Mit rechtskräftigem Versäumnisurteil des Landgerichts Gera vom 3. Au-

gust 2005 wurde die Schuldnerin verurteilt, dem Gläubiger den Namen des bio-

logischen Vaters des Kindes zu benennen. Auf Antrag des Gläubigers verhäng-

te das Landgericht Gera mit rechtskräftigem Beschluss vom 10. November

2005 gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der Auskunft ein Zwangsgeld in

Höhe von 1.000 €, ersatzweise für je 100 € einen Tag Zwangshaft. Das

Zwangsgeld konnte nicht beigetrieben werden. Am 17. Februar 2006 hat der

Gläubiger den Erlass eines Haftbefehls gegen die Schuldnerin beantragt. Dem

ist die Schuldnerin mit Schreiben vom 22. März 2006 entgegengetreten. Sie

macht unter Berufung auf Fehler im Rahmen des Vaterschaftsanfechtungsver-

fahrens geltend, dass der Gläubiger der Vater ihres Sohnes sei.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 8. Mai 2006 "klarstellend festge-

stellt", dass die Schuldnerin damit Auskunft erteilt habe und die Vollstreckung

aus dem Beschluss vom 10. November 2005 entfalle. Die dagegen gerichtete

sofortige Beschwerde des Gläubigers hat das Beschwerdegericht zurückgewie-

sen. Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt der Gläubiger seinen

Antrag auf Erlass eines Haftbefehls gegen die Schuldnerin weiter. Diese war im

Rechtsbeschwerdeverfahren nicht vertreten.

II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch

im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Gläubigers hat Erfolg. Sie führt

zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und zur Zurückverweisung der

Sache an das Landgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass die Schuldnerin zwar den

Auskunftsanspruch nicht erfüllt habe. Die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung

durch Erlass eines Haftbefehls sei aber deshalb unzulässig, weil eine derartige

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Vollstreckungsmaßnahme in verfassungswidriger Weise die Grundrechte der

Schuldnerin verletze. Ob ein titulierter Anspruch gegen die Kindesmutter auf

Benennung des biologischen Vaters im Wege des § 888 ZPO vollstreckt wer-

den könne, sei umstritten. Jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung bei ei-

nem vorangegangenen Versäumnisurteil sei - auch noch im Stadium nach Er-

lass eines rechtskräftigen Zwangsgeldbeschlusses - eine Grundrechtsabwä-

gung durchzuführen, bei der das Recht der Schuldnerin, keine Einzelheiten aus

ihrem Intimleben preisgeben zu müssen, grundsätzlich höher zu bewerten sei

als die reinen Vermögensinteressen des Gläubigers. Besondere Umstände,

unter denen der Schuldnerin ausnahmsweise ein Eingriff in ihr Persönlichkeits-

recht zuzumuten sei, seien nicht ersichtlich.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Der Beschluss des Landgerichts ist als Ablehnung des Antrags auf Er-

lass eines Haftbefehls auszulegen, die vom Beschwerdegericht bestätigt wor-

den ist.

b) Der Erlass des Haftbefehls ist vom Gläubiger zum Zweck der Vollstre-

ckung der Verurteilung der Schuldnerin, ihm den Namen des biologischen Va-

ters des Kindes zu nennen, beantragt worden. Die Verurteilung ist auf die Ertei-

lung einer Auskunft gerichtet, die nur aufgrund des persönlichen Wissens der

Schuldnerin gegeben werden kann und daher als unvertretbare Handlung nach

§ 888 ZPO zu vollstrecken ist (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vor-

läufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., § 888 Rdn. 11 m.w.N.). Das Landgericht hat als

das zuständige Prozessgericht des ersten Rechtszugs auf Antrag des Gläubi-

gers durch rechtskräftigen Beschluss vom 10. November 2005 Zwangsgeld und

(Ersatz-)Zwangshaft als Beugemittel gegen die Schuldnerin festgesetzt (vgl.

§ 888 Abs. 1 Satz 1, § 891 Satz 1 ZPO). Der Beschluss ist ein eigener Vollstre-

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ckungstitel i.S. von § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für die Beitreibung des Zwangsgel-

des und die Vollstreckung der (Ersatz-)Zwangshaft (vgl. Zöller/Stöber, ZPO,

26. Aufl., § 888 Rdn. 13; MünchKomm.ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 888 Rdn. 31;

Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 888 Rdn. 27). Für die Vollstreckung der

(Ersatz-)Zwangshaft gelten die in den §§ 899 ff. ZPO enthaltenen Vorschriften

über die Haft entsprechend (§ 888 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Die Vollstreckung der

Haft setzt demzufolge einen Haftbefehl voraus (vgl. § 901 ZPO), für dessen Er-

lass gleichfalls das Prozessgericht zuständig ist (vgl. Zöller/Stöber aaO § 888

Rdn. 13; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 888 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/

Brehm aaO § 888 Rdn. 29: Zuständigkeit des Amtsgerichts nach § 764 Abs. 2

ZPO).

c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann im vorliegenden

Fall nach den vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten tatsächlichen Fest-

stellungen der Erlass des beantragten Haftbefehls nicht mit der Begründung

abgelehnt werden, die Verurteilung auf Erteilung der Auskunft über den Namen

des Kindesvaters könne wegen eines Grundrechtsverstoßes nicht vollstreckt

werden.

aa) Das Beschwerdegericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Grundrechte und die aus

dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Verfassungsprinzipien, insbesondere

der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, auch im Rahmen des Zwangsvollstre-

ckungsverfahrens Geltung beanspruchen (BVerfGE 52, 214, 219; vgl. auch

BVerfGE 48, 396, 400 f.; 61, 126, 134 ff.). Sie sind daher bei der Auslegung der

Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts zu berücksichtigen.

bb) Im Rahmen der Zwangsvollstreckung eines Titels, der zur Vornahme

einer nicht vertretbaren Handlung verpflichtet, kann Vollstreckungshindernissen,

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die sich aus drohenden Grundrechtsverletzungen ergeben, durch eine entspre-

chende Anwendung von § 888 Abs. 3 ZPO, wonach die Vollstreckung nach

§ 888 Abs. 1 und 2 ZPO im Falle der Verurteilung zur Eingehung einer Ehe, zur

Herstellung des ehelichen Lebens und zur Leistung von Diensten aus einem

Dienstvertrag ausgeschlossen ist, Rechnung getragen werden (vgl. Schuschke/

Walker aaO § 888 Rdn. 44, 47; MünchKomm.ZPO/Gruber aaO § 888 Rdn. 22;

Stein/Jonas/Brehm aaO § 888 Rdn. 38). Entsprechend § 888 Abs. 3 ZPO kann

die Vollstreckung ausgeschlossen sein, wenn die Durchsetzung des Titels mit

den Zwangsmitteln des § 888 Abs. 1 ZPO einen Verstoß gegen Grundrechte

des Schuldners darstellen würde. Dem auf der Grundlage eines die Zwangsmit-

tel anordnenden (rechtskräftigen) Beschlusses gestellten Antrag auf Erlass ei-

nes Haftbefehls fehlte in einem solchen Fall das Rechtsschutzbedürfnis.

cc) Von einem unter dem Gesichtspunkt eines Grundrechtsverstoßes be-

stehenden Vollstreckungshindernis kann nach den Feststellungen des Be-

schwerdegerichts im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden.

(1) Die Vollstreckung des Anspruchs auf Auskunft über den Vater ihres

Kindes berührt zwar das Persönlichkeitsrecht der Schuldnerin nach Art. 2

Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG, das unter anderem das Recht auf Achtung der

Privat- und Intimsphäre umfasst und zu dem die persönlichen, auch geschlecht-

lichen Beziehungen zu einem Partner gehören (vgl. BVerfGE 96, 56, 61; 117,

202 Tz. 77; BVerfG NJW 1988, 3010). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht

schützt die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst darüber zu entschei-

den, inwieweit und wem gegenüber er persönliche Lebenssachverhalte offen-

bart (vgl. BVerfGE 65, 1, 43 f.). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist jedoch

nicht schrankenlos gewährleistet. Soweit nicht in den unantastbaren Bereich

privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, hat der Einzelne die Einschränkun-

gen hinzunehmen, die im überwiegenden Allgemeininteresse oder im Hinblick

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auf grundrechtlich geschützte Interessen Dritter unter strikter Wahrung der Ver-

hältnismäßigkeit vorgenommen werden (BVerfGE 96, 56, 61).

Leitet sich - wie im vorliegenden Fall - der dem Vollstreckungstitel zu-

grunde liegende materiell-rechtliche Anspruch aus einer zivilrechtlichen Gene-

ralklausel her - als Anspruchsgrundlage kommen hier nur § 826 BGB oder

§ 242 BGB in Betracht (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 1994, 651; OLG Bamberg

FamRZ 2004, 562) -, stellt sich die grundrechtliche Problematik bereits und in

erster Linie im Erkenntnisverfahren. Dies gilt auch bei einer Verurteilung durch

ein Versäumnisurteil, das nach § 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Halbs. 1 ZPO gegen

den Beklagten nur ergehen kann, wenn das als zugestanden anzunehmende

tatsächliche Vorbringen des Klägers den Klageantrag rechtfertigt. Die danach

erforderliche Schlüssigkeit der Klage setzt folglich in einem Fall wie dem vorlie-

genden die Prüfung voraus, ob dem geltend gemachten Anspruch auf Nennung

des Kindesvaters Grundrechte der auf Auskunft in Anspruch genommenen Kin-

desmutter entgegenstehen. Führt die Abwägung unter Beachtung der grund-

rechtlich geschützten Interessen der Schuldnerin zu deren Verurteilung im Er-

kenntnisverfahren, ist der titulierte Anspruch in der Regel auch vollstreckbar,

weil durch die Vollstreckung der Eingriff in die Grundrechte der Schuldnerin

nicht über das Maß hinaus vertieft wird, in dem ihre grundrechtlich geschützten

Interessen bereits durch die Verurteilung berührt sind (vgl. OLG Bremen NJW

2000, 963, 964; OLG Hamm NJW 2001, 1870, 1871; Staudinger/Rauscher,

BGB [2004], Einl. zu §§ 1589 ff. Rdn. 105; Musielak/Lackmann aaO § 888

Rdn. 3; Walker, JZ 2000, 316 f.).

(2) Stellt danach entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts die Voll-

streckbarkeit des rechtskräftig titulierten Auskunftsanspruchs die Regel dar,

müssen im Einzelfall besondere, die Belange des Gläubigers deutlich überwie-

gende Umstände vorliegen, um ausnahmsweise von einer Nichtvollstreckbar-

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keit entsprechend § 888 Abs. 3 ZPO ausgehen zu können (vgl. dazu auch

Schuschke/Walker aaO Allgemeine Vorbemerkungen Rdn. 3). Im vorliegenden

Fall sind besondere, das Gläubigerinteresse an einer Vollstreckung des rechts-

kräftigen Titels deutlich überwiegende Interessen der Schuldnerin, die begehrte

Auskunft zu verweigern, nicht ersichtlich und von ihr auch nicht vorgetragen

worden.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann allein aus dem Um-

stand, dass der die Schuldnerin zur Auskunft verpflichtende Titel als Versäum-

nisurteil ergangen ist, nicht hergeleitet werden, dass die verfassungsrechtlich

gebotene Interessenabwägung entweder vollständig unterblieben oder rechtlich

fehlerhaft vorgenommen worden ist. Es ist vielmehr grundsätzlich davon auszu-

gehen, dass das Versäumnisurteil rechts- und verfahrensfehlerfrei ergangen ist.

Nach § 313b Abs. 1 Satz 1 ZPO kann bei einem Versäumnisurteil auf Entschei-

dungsgründe verzichtet werden. Sieht das Gericht danach, wie im Regelfall,

von einer Begründung seines Versäumnisurteils ab, ergibt sich allein daraus

kein Anhaltspunkt für die Annahme, es habe von der Schlüssigkeitsprüfung

nach § 331 Abs. 2 ZPO abgesehen oder diese nicht rechtsfehlerfrei vorgenom-

men. Umstände, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine andere Beurtei-

lung rechtfertigen könnten, zeigt das Beschwerdegericht nicht auf. Es hat aller-

dings eine eigene Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten

nach verfassungsrechtlichen Maßstäben vorgenommen und dabei maßgeblich

darauf abgestellt, dass das Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter, den Partner

einer von ihr unterhaltenen geschlechtlichen Beziehung nicht preisgeben zu

müssen, grundsätzlich höher zu bewerten sei als reine Vermögensinteressen

des Scheinvaters und dass besondere Umstände, nach denen der Schuldnerin

ein Eingriff in ihre Persönlichkeitssphäre zuzumuten wäre, nicht vorlägen. Dabei

hat das Beschwerdegericht aber außer Betracht gelassen, dass der Gläubiger,

der mit der allein sorgeberechtigten Schuldnerin nicht verheiratet war, die Un-

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terhaltsleistungen für das Kind der Schuldnerin nur deshalb erbracht hat, weil er

die Vaterschaft zunächst nach § 55 Abs. 1 Satz 1 des Familiengesetzbuches

der DDR - FGB - vom 20. Dezember 1965 (GBl. DDR I 1966, 1 in der Fassung

des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen

Republik vom 19. Juni 1975, GBl. DDR I, 517) anerkannt hatte. Die Schuldnerin

hatte die dazu nach § 55 FGB erforderliche Zustimmung erklärt. Sie hat damit

selbst bereits aus diesem Grunde eine maßgebliche Ursache dafür gesetzt,

dass der Gläubiger anstelle des tatsächlichen Vaters Unterhaltszahlungen er-

bracht hat.

Der Frage, ob die Zustimmungserklärung der Mutter zu der Anerken-

nungserklärung des Vaters nach § 55 FGB zur Entstehung eines Rechtsver-

hältnisses zwischen diesen mit etwaigen Treue- und Auskunftspflichten geführt

hat, braucht nicht nachgegangen zu werden. Denn unabhängig davon begegnet

es jedenfalls unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keinen Bedenken,

wenn dem Scheinvater, der mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft aner-

kannt hatte, ein zivilrechtlicher Anspruch gegen die Mutter auf Nennung des

tatsächlichen Vaters zugesprochen wird, nachdem die Unwirksamkeit der Va-

terschaftsanerkennung rechtskräftig festgestellt worden ist. Ein Eingriff in den

unantastbaren Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Schuldnerin

liegt nicht vor. Sie hat spätestens mit der Zustimmungserklärung nach § 55

FGB zum Ausdruck gebracht, das Kind stamme von dem Gläubiger. Sie hat

sich folglich schon dadurch auch über die Tatsache des geschlechtlichen Ver-

kehrs geäußert, und zwar in einer für den Gläubiger nachteiligen Weise. Da

nunmehr die Unrichtigkeit ihrer Erklärung feststeht, ist es ihr zuzumuten, durch

Angabe des tatsächlichen Vaters an der Beseitigung der dem Scheinvater ent-

standenen Nachteile mitzuwirken.

Bei der im vorliegenden Fall gebotenen Interessenabwägung ist weiter

zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin im Verfahren vor dem Amtsgericht,

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das die Sache anschließend an das Landgericht verwiesen hat, persönlich an-

gehört worden ist (Sitzungsprotokoll vom 17.9.2003 - GA 19) und sie sodann

gegen das aufgrund ihres Nichterscheinens im Termin zur mündlichen Ver-

handlung vor dem Landgericht ergangene Versäumnisurteil keinen Einspruch

eingelegt hat. Auch gegen den die Zwangsmittel anordnenden Beschluss vom

10. November 2005, der ihr am 17. November 2005 zugestellt worden ist, hat

sie kein Rechtsmittel eingelegt. Sie hat lediglich mit Schreiben vom 22. März

2006 geltend gemacht, sie erkenne das im Vaterschaftsanfechtungsverfahren

vom Amtsgericht eingeholte Sachverständigengutachten nicht an, weil es zu

diesem Verfahren nur dadurch gekommen sei, dass der Gläubiger zuvor eine

Speichelprobe des Kindes ohne dessen und ohne ihre Zustimmung eingeholt

und diese (außergerichtlich) habe untersuchen lassen. Einwendungen gegen

das im Vaterschaftsanfechtungsverfahren vom Gericht eingeholte Abstam-

mungsgutachten als solches bringt sie nicht vor. Die Entscheidung des Amtsge-

richts im Vaterschaftsanfechtungsverfahren ist von der Schuldnerin als gesetzli-

cher Vertreterin ihres Kindes auch nicht mit Rechtsmitteln angegriffen worden.

Gründe, die eine etwaige Nichtigkeits- oder Restitutionsklage (§§ 579, 580

ZPO) rechtfertigen könnten, lassen sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen.

Demzufolge kann ein schützenswertes Interesse der Schuldnerin, trotz

rechtskräftiger Verurteilung den Namen des Kindesvaters nicht anzugeben,

nicht angenommen werden. Vielmehr besteht ein vorrangiges öffentliches Inte-

resse daran, dass dem Gläubiger, dem der Staat als Inhaber des Zwangsmo-

nopols die Selbsthilfe verbietet, die Verwirklichung des ihm rechtskräftig zuge-

sprochenen Anspruchs ermöglicht wird. Die Beachtung dieses Interesses dient

der Wahrung des Rechtsfriedens und der Rechtsordnung, welche ihrerseits

Grundbestandteil der rechtsstaatlichen Ordnung ist (vgl. BVerfGE 61, 126, 136).

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(3) Die Zwangsvollstreckung stellt sich auf der Grundlage der vom Be-

schwerdegericht getroffenen Feststellungen insbesondere auch nicht als unver-

hältnismäßig dar. Die Vollstreckung ist geeignet, dem Gläubiger Auskunft über

die Identität des tatsächlichen Vaters zu verschaffen und ihn damit in die Lage

zu versetzen, diesen nach § 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB auf übergegangenen Kin-

desunterhalt in Anspruch zu nehmen. Nach der neueren Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs kann der Scheinvater in Fällen der vorliegenden Art, in de-

nen die zur Erhebung einer Vaterschaftsfeststellungsklage Befugten von einer

solchen Möglichkeit seit längerer Zeit keinen Gebrauch machen oder sie ableh-

nen, die Vaterschaft inzident im Rahmen eines Prozesses über den Scheinva-

terregress feststellen lassen (BGH, Urt. v. 16.4.2008 - XII ZR 144/06 Tz. 29,

zum Abdruck in BGHZ bestimmt; anders noch BGHZ 121, 299, 301 ff.). Die

Schuldnerin kann die ihr drohende Haft durch Erteilung der Auskunft ohne wei-

teres abwenden.

d) Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls

können nach den im Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legenden tat-

sächlichen Feststellungen nicht verneint werden.

aa) Der Gläubiger hat einen entsprechenden Antrag gestellt. Der Versuch

der Gerichtsvollzieherin, das festgesetzte Zwangsgeld beizutreiben, ist erfolglos

geblieben. Die Schuldnerin ist angehört worden.

bb) Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die

Schuldnerin durch die Angabe, Vater ihres Kindes sei der Gläubiger, den Aus-

kunftsanspruch nicht erfüllt hat (zur Berücksichtigung des Erfüllungseinwands

im Zwangsvollstreckungsverfahren vgl. BGHZ 161, 67). Da das Gegenteil

rechtskräftig feststeht, stellt die Angabe der Schuldnerin keine erschöpfende

Auskunft dar.

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III. Die angefochtenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts und des

Landgerichts sind somit aufzuheben. Eine eigene Entscheidung in der Sache

(vgl. § 577 Abs. 5 ZPO) ist dem Senat nicht möglich, weil dies die insbesondere

unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmende

Prüfung voraussetzt, ob in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht die Vorausset-

zungen für den Erlass des Haftbefehls weiterhin gegeben sind. Die Sache ist

daher an das Landgericht zurückzuverweisen, damit dieses erneut über den

Antrag auf Erlass des Haftbefehls entscheiden kann.

Bornkamm Pokrant

Schaffert

Bergmann

RiBGH Dr. Koch ist in Ur-

laub und kann daher nicht

unterschreiben.

Bornkamm

Vorinstanzen:

LG Gera, Entscheidung vom 08.05.2006 - 3 O 1656/04 -

OLG Jena, Entscheidung vom 05.10.2006 - 9 W 269/06 -