Urteil des BGH vom 04.05.2000

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 142/99

Verkündet am:

4. Mai 2000

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGB § 675

Zur Verantwortlichkeit eines steuerlichen Beraters, der im Rahmen eines allge-

meinen Beratungsauftrags ein Vorhaben "begleiten" soll, zu dem der Mandant

das Gutachten eines Steuerspezialisten eingeholt hat.

EStG §§ 4, 52 Abs. 15 Satz 11 F.: 27. Februar 1987

Will der Mandant ein Betriebsgrundstück mit Räumlichkeiten bebauen, die später

von einem Angehörigen privat genutzt werden sollen, und hierbei die Steuerver-

günstigung gemäß § 52 Abs. 15 Satz 11 EStG a.F. in Anspruch nehmen, muß der

Steuerberater ihn über die Risiken aufklären, die sich daraus ergeben können,

- 2 -

daß eine Entnahme aus dem Betriebsvermögen schon vor Abschluß der Bauar-

beiten angenommen werden kann.

BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - IX ZR 142/99 - OLG Hamm

LG Münster

- 3 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Mai 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör,

Dr. Ganter und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Januar 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin betrieb auf ihr gehörenden Grundstücken ein Café. Die Be-

klagten, die als Steuerberater in gemeinsamer Praxis tätig sind, berieten die

Klägerin laufend in ihren steuerlichen Angelegenheiten.

Ende der achtziger Jahre beabsichtigte die Klägerin, das vorhandene

Gebäude auszubauen und noch zu errichtende Räumlichkeiten ihrer Tochter,

die "in den Betrieb aufgenommen" werden sollte, zu Wohnzwecken zu überlas-

sen.

- 4 -

Die Klägerin wollte die Entstehung eines steuerlichen Entnahmegewinns

vermeiden und holte deshalb ein Gutachten der Steuerberatungsgesellschaft

P. W. GmbH (im folgenden: PW) ein. Diese nahm mit Schreiben vom

17. Februar 1989 zu den steuerlichen Auswirkungen des Vorhabens Stellung

und schlug vor, wie folgt vorzugehen: Es sollte eine Kommanditgesellschaft

- mit der Klägerin als Komplementärin und der Tochter als Kommanditistin -

gegründet werden; die Klägerin sollte den Gewerbebetrieb in die Kommandit-

gesellschaft einbringen, das - bei der Klägerin verbleibende - Grundeigentum

entsprechend der künftigen Nutzung aufteilen und den auf die Tochter entfal-

lenden Anteil (Wohnungseigentum) sodann auf diese schenkweise übertragen.

Zur Klärung der noch bestehenden steuerlichen Risiken empfahl PW die Her-

beiführung einer verbindlichen Auskunft der Finanzverwaltung. Auf einen ent-

sprechenden Antrag der PW vom 22. März 1989 bestätigte das Finanzamt un-

ter dem 2. Juni 1989, daß das Vorhaben ertragsteuerlich neutral sei. Das Fi-

nanzamt wies darauf hin, daß seine Auskunft nur bindend sei, wenn man sich

an die darin zugrunde gelegte Vorgehensweise halte. Die PW griff diesen Hin-

weis in einem Schreiben an die Klägerin vom 5. Juni 1989, dem die Auskunft

des Finanzamts beigefügt war, auf und bat um Beachtung, "daß die einzelnen

Schritte wie dem Finanzamt geschildert verwirklicht werden".

Über die Einschaltung der PW wurden die Beklagten von der Klägerin

unterrichtet. Diese überließ ihnen die schriftliche Stellungnahme der PW vom

17. Februar 1989. Mit Schreiben vom 8. März 1989 äußerten sich die Beklag-

ten hierzu. Ob die Beklagten ihrerseits das Finanzamt anschrieben, um dessen

verbindliche Auskunft herbeizuführen, ist zwischen den Parteien streitig. Am

4. Juli 1989 nahm der Beklagte zu 2 an einer abschließenden Besprechung der

- 5 -

Klägerin mit PW über den Inhalt der Auskunft des Finanzamts und die weitere

Vorgehensweise teil.

Ende 1989 schloß die Klägerin den Vertrag über die Gründung der

Kommanditgesellschaft ab und ließ die Teilungserklärung beurkunden. Im Ja-

nuar 1990 begann sie mit dem Bau der für die Tochter bestimmten Räumlich-

keiten. Am 20. Februar 1990 erörterten die Klägerin und der Beklagte zu 1 den

Stand der Angelegenheit. Das Ergebnis des Gesprächs wurde von den Be-

klagten mit Schreiben vom 22. Februar 1990 bestätigt. Darin erinnerten die

Beklagten an den nunmehr - falls nicht bereits geschehen - als nächstes vor-

zunehmenden Schritt der Schenkung des Wohnungseigentums an die Tochter.

Am 21. März 1990 übertrug die Klägerin das Wohnungseigentum. Die Woh-

nung wurde nach Fertigstellung von der Tochter bezogen.

Später erkannte das Finanzamt die Übertragung des Wohnungseigen-

tums auf die Tochter nicht als ertragsteuerneutral an, weil schon zuvor mit dem

Bau begonnen worden sei. Darin sei bereits die Entnahme zu sehen. Im Zeit-

punkt der Übertragung habe der gemäß § 52 Abs. 15 Satz 10 EStG a.F. erfor-

derliche betriebliche Zusammenhang gefehlt. Die entsprechenden Steuerbe-

scheide wurden bestandskräftig.

Die Klägerin beziffert den durch den steuerlichen Anfall des Entnahme-

gewinns entstandenen Schaden auf insgesamt 179.149 DM. Sie nimmt die Be-

klagten in Höhe dieses Betrages auf Schadensersatz wegen fehlerhafter steu-

erlicher Beratung in Anspruch.

- 6 -

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Das Be-

rufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer

Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung

und zur Zurückverweisung der Sache.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Für die Zeit vor dem 20. Februar 1990 könne den Beklagten die man-

gelnde Beratung über die nach dem Gutachten der PW und der Auskunft des

Finanzamts zu unternehmenden Schritte nicht vorgeworfen werden. Die Kläge-

rin habe diesen Komplex aus dem mit den Beklagten bestehenden Beratungs-

verhältnis herausgenommen und insofern die PW als Spezialberaterin einge-

schaltet. Unter diesen Umständen hätten die Beklagten die Klägerin allenfalls

dann beraten müssen, wenn nach den Stellungnahmen der PW und des Fi-

nanzamts erkennbar noch Beratungsbedarf bestanden hätte. Dies sei bis zum

20. Februar 1990 nicht der Fall gewesen, weil die Beklagten so lange keine

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Anhaltspunkte dafür gehabt hätten, daß die Klägerin die Ausführungen der PW

und die Auskunft des Finanzamts mißverstanden habe.

Dies habe sich zwar am 20. Februar 1990 geändert. An diesem Tage

hätten die Beklagten erfahren, daß die Klägerin mit dem Bau der für ihre

Tochter vorgesehenen Wohnung begonnen habe, ohne zuvor die entspre-

chenden Miteigentumsanteile auf die Tochter übertragen gehabt zu haben. Auf

die sich daraus ergebenden steuerlichen Konsequenzen, über die sich die Be-

klagten im klaren gewesen seien, hätten sie die Klägerin hinweisen müssen.

Dies hätten sie pflichtwidrig unterlassen. Indessen stehe nicht fest, daß da-

durch der eingetretene Schaden verursacht worden sei. Ob es am 20. Februar

1990 noch Möglichkeiten gegeben habe, die steuerlichen Nachteile zu vermei-

den, könne offenbleiben. Denn die Klägerin, welche die Vermutung beratungs-

gerechten Verhaltens nicht für sich in Anspruch nehmen könne, habe nicht

ausschließen können, daß sie zum damaligen Zeitpunkt in jedem Falle das

Wohnungseigentum auf die Tochter übertragen und somit die Steuernachteile

ausgelöst hätte.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht auszuschließen,

daß die Beklagten ihre Pflichten schon im Sommer 1989 schuldhaft verletzt

haben. Eine Pflichtverletzung könnte darin gesehen werden, daß die Beklagten

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die Klägerin damals nicht davor gewarnt haben, vor der Übertragung des Woh-

nungseigentums auf die Tochter mit dem Bau zu beginnen.

a) Beauftragt jemand, der sich laufend von einem Steuerberater beraten

läßt, für ein bestimmtes Vorhaben einen Spezialisten mit der Erarbeitung eines

steuerlichen Konzepts, ist allerdings nicht ohne weiteres davon auszugehen,

daß der allgemeine Steuerberater das Konzept des Spezialisten eigenverant-

wortlich zu prüfen und den Mandanten über die Vorzüge und Nachteile zu be-

raten hat. Ebensowenig hat er die Ausführung dieses Konzepts zu überwa-

chen. Er muß den Mandanten vor der Verwirklichung des Konzepts nur war-

nen, wenn er erkennt, daß dieses an einem Mangel leidet, der für den Man-

danten eine Gefahrenlage begründet, und annehmen muß, daß der Mandant

diese Gefahr nicht kennt (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM

1997, 1392, 1394; v. 9. Juli 1998 - IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2247 - je-

weils zur Anwaltshaftung). Für eine derartige Kenntnis der Beklagten ist im vor-

liegenden Fall nichts vorgetragen.

Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß die Ansicht des Berufungsge-

richts, die Beklagten seien in die steuerliche Beratung der Klägerin bezüglich

der von ihr beabsichtigten und durchgeführten baulichen und betrieblichen

Veränderungen nicht eingebunden gewesen, auf einer unzureichenden Aus-

schöpfung des Prozeßstoffs (§ 286 ZPO) beruht. Das Berufungsgericht hat be-

sondere Umstände, die darauf hindeuten, daß die Beklagten trotz Einschaltung

der PW ein sich auf dieselbe Angelegenheit beziehendes Beratungsmandat

hatten, entweder in ihrer Bedeutung verkannt oder überhaupt nicht berücksich-

tigt.

- 9 -

Das Berufungsgericht hat zwar nicht außer acht gelassen, daß die Be-

klagten von der Klägerin über die Einschaltung der PW und deren unter dem

17. Februar 1989 abgegebene Stellungnahme unterrichtet worden sind und

daß der Beklagte zu 2 an der Besprechung vom 4. Juli 1989, in der die Aus-

kunft des Finanzamts und das weitere Vorgehen erörtert wurden, teilgenom-

men hat. Es hat diese Umstände aber für unerheblich gehalten, weil die Stel-

lungnahmen der PW und des Finanzamts nicht "erkennbar erläuterungsbedürf-

tig" gewesen seien. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte es mit der

Frage, ob ein Beratungsmandat bestand, nichts zu tun.

Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht den eigenen Vortrag der

Beklagten, im vorliegenden Fall sei von einer Doppelbeauftragung auszuge-

hen: Neben dem aus Anlaß des besonderen Problems hinzugezogenen Spe-

zialisten seien sie - die Beklagten - "begleitend" im Rahmen ihres allgemeinen

Auftrags tätig geworden. Daß sich die "Begleitung" gerade auf das hier in Rede

stehende Vorhaben bezog, könnte sich aus dem - ebenfalls unberücksichtigt

gebliebenen - unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin ergeben, die Be-

klagten seien mit deren Vorhaben bereits befaßt gewesen, ehe sie die PW ein-

geschaltet habe. Für dieses Vorbringen könnte ein Schreiben der Beklagten

vom 8. März 1989 sprechen, dessen Nichtberücksichtigung die Revision rügt.

Darin erklärten die Beklagten, sie stimmten "mit dem ... Gutachten (der PW) ...

im wesentlichen überein, zumal sich der Lösungsvorschlag ... mit dem von uns

(Beklagten) seinerzeit unterbreiteten Vorschlag" decke. Daraus ergibt sich, daß

die Beklagten die Klägerin in der Sache beraten haben und daß sie damit auch

nach Vorliegen des Gutachtens der PW befaßt geblieben sind. Immerhin ha-

ben sie inhaltlich zu dem Gutachten der PW - zustimmend - Stellung genom-

men. Außerdem haben sie an der Umsetzung der Lösung mitgewirkt, die PW

- 10 -

entwickelt hatte und die angeblich auch den zuvor von den Beklagten ge-

machten Vorschlägen entsprach. Sie richteten unter dem Datum des 8. März

1989 eine Anfrage an das Finanzamt, um eine verbindliche Auskunft herbei-

zuführen, oder trugen sich - falls sie, wie sie im zweiten Rechtszug behauptet

haben, die bereits vorbereitete Anfrage mit Rücksicht auf das gleichartige

Schreiben der PW nicht abgeschickt haben sollten - doch mit einer entspre-

chenden Absicht. Schließlich nahmen die Beklagten an den ausgedehnten Be-

sprechungen vom 4. Juli 1989 und 20. Februar 1990 teil.

b) Die Belehrungsbedürftigkeit der Klägerin hat das Berufungsgericht zu

Unrecht verneint.

aa) Die steuerrechtliche Lage war verwickelt und risikobehaftet.

Die Klägerin wollte auf dem ihr gehörenden Grundstück für ihre Tochter

angemessenen Wohnraum zur Verfügung stellen, zu diesem Zweck Woh-

nungseigentum bilden und dieses schenkweise übertragen. Da es sich um das

Betriebsgrundstück handelte, war der Wert des Wohnungseigentums als Ent-

nahmegewinn zu versteuern. Ausnahmsweise bleibt der Entnahmegewinn nach

§ 52 Abs. 15 Satz 11 EStG a.F. außer Ansatz, wenn der "Grund und Boden ...

dadurch entnommen wird, daß auf diesem Grund und Boden die (selbst ge-

nutzte) Wohnung des Steuerpflichtigen oder eine Altenteilerwohnung errichtet

wird". Im vorliegenden Fall mußte die Tochter deshalb zunächst Mitunterneh-

merin werden. Das konnte geschehen durch die Gründung einer Kommandit-

gesellschaft, in welche die Klägerin den Betrieb einbrachte, und Übernahme

eines Kommanditanteils durch die Tochter. Als nächstes mußte das betriebli-

che Grundvermögen in das Sonderbetriebsvermögen der Klägerin überführt

- 11 -

und sodann auf alle Mitunternehmer aufgeteilt werden. Erst danach durfte die

Tochter ihr Sonderbetriebsvermögen - das zuvor geschenkte Wohnungsei-

gentum - entnehmen. Sobald an dieser Reihenfolge etwas geändert wurde,

geriet der Steuervorteil in Gefahr. Insbesondere dann, wenn die Entnahme be-

reits zu einem Zeitpunkt erfolgte, bevor das Sonderbetriebsvermögen auf die

Tochter übertragen war, mußte die steuerliche Privilegierung scheitern.

Noch wesentlich gesteigert wurde das Risiko dadurch, daß es Schwie-

rigkeiten bereiten konnte, den Zeitpunkt der Entnahme eindeutig zu bestim-

men. Eine Entnahme erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des Bun-

desfinanzhofs eine Entnahmehandlung, die von einem Entnahmewillen getra-

gen ist. Dazu reicht aber ein schlüssiges Verhalten des Steuerpflichtigen aus,

durch das die Verknüpfung des Wirtschaftsguts mit dem Betriebsvermögen er-

kennbar gelöst wird (BFHE 114, 189, 195; BFH BStBl. II 1985, 395, 396; II

1988, 418, 421; BFH/NV 1990, 424, 425). Wird ein Betriebsgrundstück mit ei-

nem später privat genutzten Gebäude oder Gebäudeteil bebaut, ist die Ent-

nahme spätestens mit dem Beginn der endgültigen Nutzung vollzogen

(BFH/NV 1990, 424, 425). Der Bundesfinanzhof hat aber teilweise eine Ent-

nahme auch schon in dem Zeitpunkt angenommen, in dem der Betriebsinhaber

einem Angehörigen oder Gesellschafter die Bebauung des Betriebsgrund-

stücks zu eigenen Wohnzwecken gestattete (BFHE 148, 466, 468; BFH BStBl.

II 1988, 418 ff.). Mußte vor Errichtung des neuen Wohngebäudes ein Betriebs-

gebäude abgebrochen werden, hat es der Bundesfinanzhof nicht für ausge-

schlossen gehalten, bereits in dem Abbruch eine Entnahme zu erblicken

(BFHE 137, 317, 320). In anderen Entscheidungen hat der Bundesfinanzhof

ausgesprochen, bei beabsichtigten Baumaßnahmen könne eine Entnahme

- 12 -

schon vor (BFH/NV 1990, 424, 425) bzw. mit Baubeginn (BFH/NV 1993, 405,

406) angenommen werden.

Angesichts dieser - schon im Jahre 1989 erkennbaren - Rechtslage war

es für die Klägerin gefährlich, die Konzeption der von ihr vorzunehmenden

Veränderungen auf der Meinung aufzubauen, die Entnahme sei erst mit der

Fertigstellung des Bauvorhabens vollendet. Auf eben dieser Annahme beruhte

jedoch die Planung der PW. Sie hatte in ihrer Stellungnahme vom 17. Februar

1989 (dort unter Ziffer 2.5.1) erklärt, sie gehe davon aus, "daß das Grundstück

anteilig und die jeweilige Wohnung nach Fertigstellung der Baumaßnahme mit

Einzug entnommen wird".

bb) Dazu, ob die Gefahr für die Klägerin deutlich auf der Hand lag und

ob sie die Reihenfolge der Schritte kannte, bei welcher die Gefahr vermieden

wurde, hat sich das Berufungsgericht widersprüchlich geäußert: Einerseits hat

es ausgeführt, sowohl die Anfrage der PW als auch die Auskunft des Finanz-

amts hätten klar erkennen lassen, daß die Entnahme - die auch im Baubeginn

habe gesehen werden können - der Vollziehung der Schenkung habe nachfol-

gen müssen; an der Notwendigkeit, die Reihenfolge der einzelnen Schritte ein-

zuhalten, hätten also "vernünftigerweise kaum Zweifel bestehen" können. An-

dererseits hat das Berufungsgericht eingeräumt, aus der Stellungnahme der

PW und der Auskunft des Finanzamts habe sich möglicherweise "nicht mit

wünschenswerter Deutlichkeit ergeben, daß bereits der Baubeginn definitiv als

Entnahme anzusehen sein würde".

Tatsächlich bestand die vom Berufungsgericht teilweise angenommene

Klarheit nicht. Zwar hatte die PW (unter Ziffer 2.5.1 ihrer Stellungnahme) dar-

- 13 -

auf hingewiesen, die Fertigstellung sei "nach der Rechtsprechung der späteste

Termin". Es sei "durchaus eine frühere Entnahme denkbar, z.B. der Baube-

ginn". Damit war aber die Gefahrenlage nicht ausreichend offengelegt. Denn im

selben Zusammenhang hatte PW ausgeführt: "Sollten bei Baubeginn die Mitei-

gentumsanteile an den Grundstücken als entnommen gelten, so ist die Ent-

nahme ebenfalls steuerfrei nach den o.g. Vorschriften". Diese Aussage konnte

den Eindruck entstehen lassen, letztlich komme es nicht entscheidend darauf

an, ob bereits der Baubeginn oder erst die Baufertigstellung als Entnahme zu

qualifizieren sei. Diesem Mißverständnis konnten weitere Passagen der Stel-

lungnahme Vorschub leisten. So schrieb die PW unter Ziffer 2.1, "die Auftei-

lung" (des Grundstücks in Miteigentum) sei "auch vor Baubeginn möglich".

Richtigerweise hätte gesagt werden müssen, daß Aufteilung und Übertragung

zwingend vor Baubeginn zu erfolgen hatten. Weiter hieß es in der Stellung-

nahme: "Nach erfolgter Aufteilung schenkt Ihre Mutter (Klägerin) Ihnen ... den

Miteigentumsanteil" und "Die Bebauung kann durch die jeweiligen Eigentümer

erfolgen, die gemeinschaftlich den Bauauftrag vergeben". Diese Aussagen

konnten ebenfalls dahin mißdeutet werden, daß die Bebauung zwar nach der

Neuordnung des Eigentums erfolgen konnte, aber nicht mußte.

Bestand schon nach der Stellungnahme vom 17. Februar 1989 keine

ausreichende Klarheit, so wurde die Klägerin durch die Anfrage der PW vom

22. März 1989 beim Finanzamt, von der die Klägerin alsbald Kenntnis erhielt,

vollends in die Irre geführt. In der Anfrage hat die PW ihr Konzept anhand von

Schritten entwickelt, die nacheinander vorgenommen werden sollten. Als erster

Schritt sollte die Betriebsgesellschaft gegründet werden, als zweiter war - nach

Teilung des Grundstücks - der Um- und Ausbau vorgesehen, und in einem

dritten Schritt sollte die Klägerin das Wohnungseigentum ihrer Tochter schen-

- 14 -

ken. Diese Reihenfolge - auf der die PW mit Schreiben an die Klägerin vom

5. Juni 1989 noch besonders bestand - legte genau das Verhalten nahe, das

die Klägerin später gezeigt und das ihren Schaden verursacht hat.

Durch die Auskunft des Finanzamts wurde die bestehende Unklarheit

nicht beseitigt. Zwar ergab sich aus jener, daß die Übertragung auf die Tochter

der Entnahme vorauszugehen hatte; was unter der Entnahme zu verstehen

war, blieb jedoch offen.

cc) Die Beklagten konnten nicht davon ausgehen, daß die Klägerin mit

dem Bau erst nach Erledigung aller anderen Schritte anfangen würde.

Daß die Klägerin dies zunächst vorgehabt habe, dann aber anderen

Sinnes geworden sei, haben die Beklagten selbst nicht behauptet. Der Inhalt

der Anfrage der PW an das Finanzamt vom 22. März 1989, an die zu halten die

PW die Klägerin noch eigens aufgefordert hatte (vgl. ihr Schreiben vom 5. Juni

1989), legte - wie bereits ausgeführt - es umgekehrt nahe, daß die Klägerin

schon vor der Übertragung des Wohnungseigentums mit dem Ausbau begin-

nen würde.

Ob die Beklagten - wie zwischen den Parteien streitig ist - über den

Baubeginn informiert wurden, ist unerheblich.

c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Be-

klagten zu keinem Zeitpunkt die Klägerin darüber aufgeklärt haben, sie dürfe

erst nach Vollzug der anderen Schritte mit den Baumaßnahmen beginnen.

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d) Falls die Beklagten eine Beratungspflicht traf, war die Verletzung die-

ser Pflicht schuldhaft. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätten sie

erkennen müssen, daß sich die Klägerin im Unklaren darüber befinden konnte,

wann sie mit den Baumaßnahmen beginnen dürfe. Die Problematik des Ent-

nahmezeitpunkts bei der Bebauung von Betriebsgrundstücken wurde schon

seinerzeit in den gängigen Erläuterungsbüchern behandelt (vgl. z.B.

Schmidt/Heinicke, EStG 8. Aufl. 1989 § 4 Rdnr. 59 Stichwort "Bebauung" m.

Nachw. a.d. Rspr.). Darüber hinaus mußten einerseits der ausdrückliche Hin-

weis im Gutachten der PW und andererseits die fehlsame Art und Weise, wie

PW das Problem behandelte, sowie die Unklarheit, mit der das Finanzamt sich

dazu äußerte, die Aufmerksamkeit der Beklagten wecken.

e) Hätten die Beklagten die Klägerin beizeiten - sei es in der Bespre-

chung vom 4. Juli 1989, sei es später vor Beginn der Bauarbeiten - in der ge-

botenen Weise aufgeklärt, so kann der Beweis des ersten Anscheins (vgl.

BGHZ 123, 311, 315; BGH, Urt. v. 9. November 1995 - IX ZR 161/94, WM

1996, 71, 73; v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646; v.

18. November 1999 - IX ZR 402/97, WM 2000, 35, 38; v. 18. November 1999

- IX ZR 153/98, WM 2000, 193, 196) dafür sprechen, daß die Klägerin sich be-

ratungsgerecht verhalten und erst nach Übertragung des Wohnungseigentums

mit dem Bau begonnen hätte. Dies wäre ihr ohne weiteres möglich gewesen.

Dafür, daß der frühere Baubeginn Vorteile bot, die das steuerliche Risiko auf-

gewogen hätten oder sogar als minder gewichtig hätten erscheinen lassen, ist

nichts vorgetragen.

2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Ursächlichkeit der für den 20. Februar 1990 angenommenen Pflichtverletzung

- 16 -

lasse sich nicht feststellen, weil die Klägerin nicht habe ausschließen können,

daß sie zum damaligen Zeitpunkt in jedem Falle das Wohnungseigentum auf

die Tochter übertragen und somit die Steuernachteile ausgelöst hätte.

a) Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Beklagten seien zur

Aufklärung der Klägerin über ihr fehlerhaftes Vorgehen verpflichtet gewesen,

weil sie am 20. Februar 1990 erkannt hätten, daß die Klägerin von der durch

das Finanzamt vorgegebenen Reihenfolge abgewichen sei, und sich zudem

über die steuerlichen Auswirkungen im klaren gewesen seien, ist jedenfalls

dann zutreffend, wenn es an dem fraglichen Tag noch möglich war, den Steu-

erschaden zu vermeiden. Ob diese Möglichkeit bestand, hat das Berufungsge-

richt offengelassen. Konnte der Steuerschaden noch abgewendet werden

- zum Beispiel dadurch, daß die Klägerin die Übertragung des Wohnungsei-

gentums auf die Tochter unterließ -, war dieser Weg sicherer als der von den

Beklagten eingeschlagene. Diese haben stillschweigend "auf das Prinzip Hoff-

nung gesetzt", nämlich darauf vertraut, das Finanzamt werde den vorzeitigen

Baubeginn entweder nicht bemerken oder "ein Auge zudrücken". Die Beklagten

haben nicht nur die Aufklärung über den sichereren Weg unterlassen, sondern

die Klägerin sogar veranlaßt, nunmehr die angeblich als "nächsten Schritt" an-

stehende Eigentumsübertragung vorzunehmen.

b) Das Berufungsgericht hat gemeint, für die Kausalitätsprüfung komme

es allein darauf an, ob die Klägerin bei richtiger Beratung von der Eigen-

tumsübertragung auf die Tochter Abstand genommen hätte. Insofern könne

sich die Klägerin nicht auf die Regeln des Anscheinsbeweises (Vermutung be-

ratungsgerechten Verhaltens) stützen, weil nach der Lebenserfahrung nicht nur

ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte. Die Klägerin hätte sich entschei-

- 17 -

den müssen, ob sie von der vorgesehenen Übertragung auf ihre Tochter absah

oder jene vornahm und deren mögliche Steuerschädlichkeit in Kauf nahm. Wie

diese Entscheidung ausgefallen wäre, sei offen.

Diese Erwägungen rechtfertigen es - wie die Revision mit Recht rügt -

nicht, von der Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises abzusehen.

Nach dem Sachverhalt, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, be-

stand der vom Berufungsgericht ausgemachte Entscheidungskonflikt nicht. Es

hat unterstellt, daß es - von der Klägerin aufgezeigte - Gestaltungsalternativen

gab, welche die von der Klägerin erlittenen Steuernachteile vermieden hätten.

Allen diesen Alternativen sei gemeinsam gewesen, daß die Übertragung des

Wohnungseigentums auf die Tochter unterblieb. Nach dem unter Beweis ge-

stellten Vortrag der Klägerin hätte die Tochter jede Entscheidung mitgetragen,

die den Steuernachteil vermieden hätte. Sie wäre insbesondere bereit gewe-

sen, auf die Übertragung des Wohnungseigentums zu verzichten. Da das Be-

rufungsgericht diesen Beweis nicht erhoben hat, ist für die Revisionsinstanz

von dem Vortrag der Klägerin auszugehen. Gab es aber einen sicheren Weg,

die Steuernachteile zu vermeiden, und war die Tochter bereit, ihm mitzugehen,

lag es nach der Lebenserfahrung nahe, daß die Klägerin den Beklagten, falls

sie diese Möglichkeit vorgeschlagen hätten, gefolgt wäre.

Wenn der Klägerin, wie das Berufungsgericht gemeint hat, keine Bewei-

serleichterungen zustatten kämen, wäre dennoch die Beweiswürdigung zu be-

anstanden. Das Berufungsgericht hat nicht ausgeschlossen, daß die Klägerin

trotz richtiger Beratung die Eigentumswohnung auf die Tochter übertragen

hätte. Denn die Klägerin habe bei ihrer Anhörung erklärt, nicht sagen zu kön-

nen, wie sie sich verhalten hätte. Es spreche einiges dafür, daß sie die Eigen-

- 18 -

tumswohnung trotz des damit verbundenen steuerlichen Risikos auf die Toch-

ter übertragen hätte, weil diese den Ausbau finanziert habe. Das ist - wie die

Revision zureffend rügt - in zweifacher Hinsicht fehlerhaft. Zum einen hat das

Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang den unter Beweis gestellten

Vortrag der Klägerin außer acht gelassen, daß die Tochter zur Vermeidung von

Steuernachteilen auf die Übertragung der Eigentumswohnung verzichtet hätte.

Zum anderen trifft die Prämisse des Berufungsgerichts, die Finanzierung sei

Sache der Tochter gewesen, möglicherweise nicht zu. Nach dem Inhalt des

das Ergebnis der Anhörung wiedergebenden Berichterstattervermerks hat das

Berufungsgericht die Klägerin gefragt, "was sie getan hätte, wenn im Februar

1990 ... der Beklagte zu 1 ihr erklärt hätte, daß das von PW erarbeitete Steuer-

konzept hinfällig sei". Darauf hat die Klägerin geantwortet: "Dann hätte ich die

3. Etage nicht ausbauen können, weder ich noch der Betrieb hätten die finan-

ziellen Mittel gehabt. Meine Tochter konnte das finanzieren; sie hätte die

3. Etage zu Ende bauen müssen." Daraus ergibt sich, daß die Tochter nur bei

einem Scheitern des bisher zugrunde gelegten Steuerkonzepts (ertragsteuer-

neutrale Durchführung des Vorhabens) als Geldgeber hätte einspringen müs-

sen. Davon, daß das Steuerkonzept gescheitert war, konnte aber nach dem

- hier als richtig zu unterstellenden - Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen

werden, ging es doch gerade darum, die ertragsteuerneutrale Durchführung

alternativ zu gestalten.

3. Das Landgericht hat ein Mitverschulden der Klägerin verneint. Das

Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus konsequent - darauf nicht

eingegangen.

- 19 -

Der Standpunkt des Landgerichts erweist sich als zutreffend. Für ein

eigenes Verschulden der Klägerin ist nichts vorgetragen. Im übrigen kann nach

ständiger Rechtsprechung derjenige, der seine Vertragspflicht zur sachge-

rechten Beratung verletzt hat, gegenüber dem Schadensersatzanspruch des

Geschädigten nach Treu und Glauben nicht geltend machen, diesen treffe ein

Mitverschulden, weil er sich auf die Beratung verlassen und dadurch einen

Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGHZ 134, 100, 114 f; Zugehör, Handbuch

der Anwaltshaftung 1999 Rdnr. 1151 m.w.N.). Ebensowenig muß sich die Klä-

gerin den - allerdings nicht zu bezweifelnden - Schadensbeitrag der PW als

Mitverschulden zurechnen lassen, weil gegebenenfalls die PW und die Be-

klagten nebeneinander mandatiert waren und rechtlich selbständig tätig ge-

worden sind, jedenfalls die PW nicht den Auftrag hatte, die Beklagten zu über-

wachen oder einen von diesen begangenen Fehler zu beheben (vgl. BGH, Urt.

v. 26. Juni 1997 - IX ZR 163/96, WM 1997, 1901, 1903 m.w.N.).

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die

Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht

- auch nicht im Sinne des vom Landgericht erlassenen Grundurteils - zur Ent-

scheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der unter II 1 a er-

wähnten Gesichtspunkte erneut zu prüfen haben, ob die Beklagten in die steu-

erliche Beratung der Klägerin bezüglich der von ihr geplanten und durchge-

führten baulichen und betrieblichen Veränderungen eingebunden waren.

- 20 -

Jedenfalls dann, wenn das Berufungsgericht ein Beratungsmandat für

den Zeitraum bis zum Baubeginn wiederum verneinen sollte, wird es der Frage

nachgehen müssen, ob danach - insbesondere am 20. Februar 1990 - die

steuerlichen Nachteile noch hätten abgewendet werden können. Gegebenen-

falls wird es die Ursächlichkeit der für den 20. Februar 1990 angenommenen

Pflichtverletzung neu untersuchen müssen.

Kreft

Stodolkowitz

Zugehör

Ganter

Wagenitz