Urteil des BGH vom 07.06.2005, X ZR 19/02

Entschieden
07.06.2005
Schlagworte
Culpa in contrahendo, Abweisung der klage, Stadt, Angebot, Ausschreibung, Ersatz, Preis, Bieter, Aufhebung, Interesse
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 19/02 Verkündet am: 7. Juni 2005 Groß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk : ja BGHZ : nein BGHR : ja

BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 1

a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen war.

b) Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 gefordert, dann sollen diese Erklärungen für die Vergabeentscheidung relevant sein, so daß die Nichtabgabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt.

BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - X ZR 19/02 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 8. Januar 2002 verkündete Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. März 2001 verkündete

Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung der Beklagten werden das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und die Klage auch im übrigen abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die beklagte Stadt hat im beschränkten Verfahren die "Treppenanlage

S. " ausgeschrieben. Fünf Bieter, darunter die Klägerin, wurden aufgefordert, ein Angebot abzugeben. Von diesen hat nur die Klägerin ein fristgerechtes Angebot zum Preis von 232.241,83 DM abgegeben, dem die nach den

Ausschreibungsunterlagen geforderten Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2

nicht beigefügt waren. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1995 teilte die beklagte

Stadt der Klägerin mit, daß die Ausschreibung aufgehoben werde, weil das Leistungsverzeichnis in einigen Hauptpositionen geändert werden solle. Später

wurde der Klägerin in Gesprächen mitgeteilt, das von ihr abgegebene Angebot

überschreite die veranschlagten Kosten bei weitem. Die Klägerin begehrte

gleichwohl den Zuschlag und kündigte für den Fall der Zuschlagsverweigerung

Schadensersatzansprüche an.

Anfang 1996 schrieb die beklagte Stadt das Bauvorhaben mit Modifizierungen erneut öffentlich aus. Wiederum beteiligte sich nur die Klägerin an der

Ausschreibung, wobei ihrem Angebot erneut die Formblätter EFB-Preis nicht

beigefügt waren. Die Angebotssumme belief sich auf 234.527,62 DM. Die beklagte Stadt hat auch diese Ausschreibung aufgehoben. Sie hat die Auffassung

vertreten, die Klägerin habe zu unangemessen hohen Preisen geboten, und

sich auf § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A berufen.

Die Treppenanlage wurde zunächst nicht gebaut. Im Jahre 1998 ließ die

beklagte Stadt eine Stützmauer, die Teil der Ausschreibung war, in einer Weise

errichten, die den Bau einer Treppe zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht.

Ferner stellte die beklagte Stadt in der Folgezeit den zur geplanten Treppe führenden Weg her. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die beklag-

te Stadt behauptet, der Klägerin inzwischen den Auftrag zur Errichtung der

Treppe erteilt zu haben.

Die Klägerin hat ihren Aufwand für die Erstellung der jeweiligen Angebotsunterlagen auf 1.452,50 DM beziffert und geltend gemacht, ihr sei ein

Schaden in Höhe von 113.290,63 DM entstanden, weil sie den Zuschlag auf die

erste Ausschreibung nicht erhalten habe. Den Schaden aus der Aufhebung der

zweiten Ausschreibung hat sie mit 110.771,34 DM beziffert. Schließlich hat sie

ihr anteiliges Erfüllungsinteresse wegen Errichtung der Stützmauer mit

46.007,11 DM beziffert. Sie nimmt die beklagte Stadt auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 114.743,13 DM in Anspruch, wobei sich dieser Betrag

aus dem auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren wegen Aufhebung der zweiten Ausschreibung sowie aus dem auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzbegehren hinsichtlich der ersten Ausschreibung zusammensetzt; hilfsweise begehrt die Klägerin Ersatz des positiven Interesses hinsichtlich der ersten Ausschreibung.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des negativen Interesses

stattgegeben, die beklagte Stadt zur Zahlung von 2.905,-- DM nebst Zinsen

verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des positiven Interesses aufgrund der Aufhebung der zweiten Ausschreibung dem

Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, die Anschlußberufung der beklagten

Stadt, mit der diese die Abweisung der Klage auch im übrigen erstrebt hat, zurückgewiesen und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe

des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision der beklagten Stadt, die erstrebt, das

Berufungsurteil aufzuheben und nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz

zu entscheiden. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin und auf die Anschlußberufung der beklagten Stadt zur Abweisung der Klage auch bezüglich

des auf Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadensersatzbegehrens.

I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses unter dem Gesichtspunkt der culpa

in contrahendo dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten. Es hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Aufhebung der beiden Ausschreibungen für

rechtswidrig gehalten, weil ein Aufhebungsgrund im Sinne von § 26 VOB/A

nicht vorgelegen habe. Die beklagte Stadt habe nicht dargelegt, daß es sich bei

den Änderungen des Leistungsverzeichnisses um grundlegende Änderungen

im Sinne von § 26 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gehandelt habe. Die beklagte Stadt

könne sich auch nicht darauf berufen, es seien nicht genügend Haushaltsmittel

in den Haushaltsplan eingestellt gewesen, um die Maßnahme wie geplant und

ausgeschrieben zu finanzieren. Das Unterlassen der Beifügung der Formblätter

EFB-Preis habe die beklagte Stadt nicht berechtigt, die Angebote der Klägerin

unberücksichtigt zu lassen. Die beklagte Stadt habe auch nicht dargetan, daß

das Angebot der Klägerin unangemessen hoch gewesen sei 25 Nr. 3 Abs. 1

VOB/A). Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe derartiges

nicht ergeben und es bestehe keine Veranlassung zu weiterer Sachaufklärung.

Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch komme

zwar nur in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später

doch ausgeführt werde. Die ausgeschriebene Baumaßnahme sei jedoch teilweise durchgeführt worden. Allein durch die Aufspaltung der Baumaßnahme in

mehrere Teilmaßnahmen könne sich die beklagte Stadt ihrer Schadensersatzpflicht nicht entziehen. Da die Klägerin einzige Bieterin gewesen sei, hätte ihr

der Zuschlag erteilt werden müssen, so daß der Anspruch auf Schadensersatz

in Höhe des positiven Interesses dem Grunde nach bestehe, wobei jedoch die

von der Klägerin vorgenommene Kumulation von positivem und negativem Interesse nicht zugesprochen werden könne, weil die Kosten für die Erstellung

des Angebots in die Preise einkalkuliert würden.

II. Die Revision greift das Berufungsurteil mit Erfolg an.

1. Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen,

daß Fehler bei Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung

des Auftraggebers gegenüber den Bietern auf Ersatz der diesen entstandenen

Schäden auslösen können. Spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter wird zwischen diesen und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet, aus dessen Verletzung durch nicht den Vergabevorschriften entsprechende Vergabe des Auftrags Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo entstehen können,

die regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind und unter besonderen Voraussetzungen auch auf den Ersatz des positiven Interesses

gerichtet sein können (vgl. BGHZ 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 283;

st. Rspr.).

2. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht

fest, daß in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden ist, dem Angebot

die Formblätter EFB-Preis 1a, 1b und 2 beizufügen, und daß die Klägerin ihren

Angeboten die auf diesen Formblättern abzugebenden Erklärungen nicht beigefügt hat. Die Klägerin hat nach diesen Feststellungen bei Abgabe ihrer Angebote gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A verstoßen. Das führt dazu, daß die Angebote

der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen waren.

a) Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen schutzwürdigen Vertrauensverhältnisses kommen dann nicht in Betracht, wenn das Angebot des Schadensersatz

begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschließen

war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v.

16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e). Nach den getroffenen

Feststellungen hält daher das Berufungsurteil jedenfalls aus diesem Grund der

revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand 559 Abs. 2 ZPO in der bis zum

31.12.2001 geltenden Fassung, die auf den Streitfall anzuwenden ist, § 26

Nr. 7 EGZPO). Daß die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen, nicht

mehr ausdrücklich auf die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gestützt hat,

ist unschädlich (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter

2 e).

b) § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A bestimmt, daß Angebote, die § 21

Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, zwingend von der Wertung der

Angebote auszuschließen sind (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998,

3634 unter II.). Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Werden in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen nicht abgegeben, führt dies zwingend dazu,

daß ein solches Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der

Wertung auszuschließen ist. Dem steht nicht entgegen, daß die die geforderte

Erklärungen betreffende Bestimmung in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A als Sollvorschrift formuliert ist. Der Ausschlußtatbestand ist nicht erst dann gegeben,

wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis

nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann.

Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert, daß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung

alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und

ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen

(BGHZ 154, 32, 45).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist nach der Rechtsprechung des

Senats das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils, sondern auch zum Typ eines anzubietenden Produkts nicht abgibt, von der Wertung auszuschließen (BGHZ 154, 32, 46). Gleiches gilt,

wenn ein Bieter in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise

anderer Leistungspositionen verteilt, denn er benennt nicht die von ihm nach

den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1

Abs. 1 VOB/A (Sen.Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, NJW-RR 2004, 1570,

zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

d) Für Angebote, die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen zu den Formblättern EFB-Preis 1a, 1b und 2 nicht enthalten, gilt nichts

anderes. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach diesen

Formblättern gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewiesen, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so daß die Nichtabgabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluß nach § 25

Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. Soweit die Auffassung vertreten wird, die

Nichtabgabe der genannten Formblätter führe nicht zum Ausschluß des betreffenden Angebots von der Wertung (Ingenstau/Korbion/Katzenberg, VOB

15. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 65; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur

VOB, 10. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 11), ist dies mit dem von § 25 Nr. 1 Abs. 1

Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB angestrebten Zweck, ein transparentes und

alle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren zu gewährleisten, in dem

ohne weiteres vergleichbare Angebote auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen vorliegen, nicht zu vereinbaren.

3. Bei dieser Rechtslage kann auch die Verurteilung der beklagten Stadt

zur Leistung von auf das negative Interesse gerichtetem Schadensersatz keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Berufung

der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und die Klage

nach den Anträgen der Anschlußberufung der beklagten Stadt auch im übrigen

abzuweisen, ohne daß es einer Entscheidung zu den weiteren zwischen den

Parteien umstrittenen und vom Berufungsgericht erörterten Rechtsfragen bedarf.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Melullis Scharen Keukenschrijver

Asendorf Kirchhoff

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil