Urteil des BGH vom 18.03.2014

Bioabfallvergärungsanlage Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X ZB 12/13
vom
18. März 2014
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Bioabfallvergärungsanlage
GKG § 50 Abs. 2; VgV § 3 Abs. 1 Abs. 4 Nr. 2
Soll eine Dienstleistung nach den Vergabeunterlagen über einen festgelegten
Zeitraum hinweg erbracht und der Vergabestelle darüber hinaus ein einseitiges
Optionsrecht zur Verlängerung der Laufzeit des Vertrages eingeräumt werden,
beträgt der Streitwert für das Nachprüfungsbeschwerdeverfahren 5 % der auf
die fest vorgesehene Laufzeit entfallenden, gegebenenfalls zu schätzenden
Bruttoauftragssumme und 5 % der im optional möglichen Zeitraum anfallenden
Vergütung abzüglich eines der Ungewissheit der Vertragsverlängerung Rech-
nung tragenden Abschlags von regelmäßig 50 %.
BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13 - OLG München
Vergabekammer Südbayern
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2014 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher
und Dr. Deichfuß sowie die Richterin Dr. Kober-Dehm
beschlossen:
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
900.000
€ festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Divergenzvorlage betrifft die Streitwertfestsetzung in einem
Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe-
werbsbeschränkungen, dem die Ausschreibung des Betriebs einer Bioabfall-
vergärungsanlage zugrunde liegt. Darüber sollte ein Vertrag geschlossen wer-
den, der eine feste Laufzeit von fünf Jahren haben sollte und für die Vergabe-
stelle die Option einräumte, das Vertragsverhältnis bis zu zweimal für je fünf
Jahre zu verlängern. Für die ausgeschriebene Leistung konnten die Bewerber
keine Gesamtpreise angeben, weil die endgültige Höhe der Vergütung von der
nach Betriebsaufnahme anfallenden Menge von Bioabfall und deren Verwer-
tung abhing. Die Auftragssummen in den Angeboten der Bieter beruhten inso-
fern auf Schätzungen. Auf Basis des Angebotspreises der Antragstellerin, die in
beiden Instanzen des Nachprüfungsverfahrens obsiegt hat, beträgt der nach
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§ 50 Abs. 2 GKG errechnete Streitwert bei der maximal möglichen Gesamtlauf-
zeit von 15 Jahren 1.282.902,45
€. Nach Ansicht der Antragstellerin ist der
Streitwert für das Beschwerdeverfahren in dieser Höhe festzusetzen. Der vorle-
gende Vergabesenat möchte ihn dagegen - in Übereinstimmung mit der An-
tragsgegnerin und der Beigeladenen - auf den 48-fachen Monatswert
(342.107,32
€) festsetzen. Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung des
Oberlandesgerichts Naumburg gehindert und hat die Sache deshalb dem Bun-
desgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt.
II. Die Vorlage ist zulässig.
Nach § 124 Abs. 2 GWB legt ein Oberlandesgericht die Sache dem Bun-
desgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlan-
desgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Die Regelung erfasst
nicht nur im kontradiktorischen Nachprüfungsverfahren ergangene Entschei-
dungen in der Hauptsache, sondern ist nach ihrem Sinn und Zweck, eine bun-
deseinheitliche Rechtsprechung in Vergabesachen zu gewährleisten, weit aus-
zulegen (BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - X ZB 19/07, VergabeR
2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren). Wie der Bundesge-
richtshof bereits entschieden hat, schließt dies Entscheidungen über vergabe-
rechtsbezogene Gebührenfragen ein (BGH, VergabeR 2009, 39 - Geschäfts-
gebühr im Nachprüfungsverfahren; Beschluss vom 29. September 2009
- X ZB 1/09, VergabeR 2010, 66 - Gebührenanrechnung im Vergabeverfahren).
Danach ist es angezeigt, auch Divergenzen bei der Beurteilung von Fragen der
Streitwertfestsetzung in den Anwendungsbereich von § 124 Abs. 2 GWB einzu-
beziehen.
Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB
sind auch im Übrigen erfüllt. Nach Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts
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kann im Streitfall kein Gesamtpreis im Sinne von § 3 Abs. 4 VgV angegeben
werden, weshalb es den Streitwert für das Beschwerdeverfahren in Anlehnung
an die Regelung in § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV auf den 48-fachen Monatswert festset-
zen möchte. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Naumburg be-
steht bei langfristigen Dienstleistungsverträgen kein Raum für eine entspre-
chende Anwendung von § 3 Abs. 4 VgV (OLG Naumburg, Beschluss vom
13. Februar 2012 - 2 Verg 14/11, bei juris). Mit dieser Rechtsauffassung wäre
die vom vorlegenden Oberlandesgericht beabsichtigte Streitwertfestsetzung
schon deshalb nicht vereinbar, weil der im Streitfall zur Vergabe anstehende
Auftrag jedenfalls eine feste Laufzeit von mehr als 48 Monaten haben soll.
III. In der Sache kann der Auffassung des vorlegenden Vergabesenats
nicht beigetreten werden. Für eine entsprechende Anwendung von § 3 Abs. 4
Nr. 2 VgV ist im Streitfall kein Raum.
1. Für die Wertbemessung ist bei Vertragsgestaltungen der vorliegen-
den Art zwischen der fest vorgesehenen Laufzeit des Vertrages und den optio-
nal möglichen Verlängerungen zu unterscheiden.
a) In die Streitwertbemessung fließt zunächst ein Betrag in Höhe von
5 % der auf die fest vorgesehene Laufzeit des Vertrages von fünf Jahren entfal-
lenden Angebotssumme der Antragstellerin ein, der sich im Streitfall auf
427.634,13 € beläuft. Denn nach der für die Streitwertbemessung einschlägigen
Regelung in § 50 Abs. 2 GKG, von der auch der Vergabesenat ausgeht, beträgt
der Streitwert für das Beschwerdeverfahren 5 % der Bruttoauftragssumme. Da
der Auftrag zur Zeit des Nachprüfungsverfahrens typischerweise noch nicht er-
teilt ist und dieser Betrag dementsprechend noch nicht feststeht, ist regelmäßig
- so auch hier - auf die Summe des Angebots abzustellen, das der Antragsteller
im Nachprüfungsverfahren eingereicht hat, weil er mit dem Nachprüfungsantrag
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seine Chance auf den Auftrag wahren will. Von dieser Bemessungsgrundlage
gehen die Beteiligten im Streitfall auch übereinstimmend aus. Ob es je nach
Fall und Zielrichtung der im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Angriffe im
Einzelfall auch einmal angezeigt sein kann, auf die Summe des Angebots eines
anderen Beteiligten abzustellen, bedarf hier keiner Entscheidung.
b) Der vorlegende Vergabesenat erachtet die entsprechende Anwen-
dung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV im Streitfall deswegen für angezeigt und will eine
Laufzeit von lediglich 48 Monaten deshalb zugrunde legen, weil die endgültig zu
zahlende, von den anzuliefernden und zu verwertenden Biomüllmengen abhän-
gende Vergütung nicht feststehe und damit kein Gesamtpreis im Sinne von § 3
Abs. 4 VgV gegeben sei. Der Umstand, dass es sich bei den Angebotssummen
um Schätzwerte handelt, ändert jedoch nichts daran, dass es sich hierbei um
die für das Vergabeverfahren maßgeblichen Preise handelt. Die vorgesehene
feste Laufzeit bei der Bemessung des Streitwerts nur deswegen zu kappen,
weil der Preis nicht endgültig im Sinne eines Gesamtpreises feststeht, ist nicht
sachgerecht, auch wenn § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV Entsprechendes für die Schät-
zung der Auftragswerte vor Einleitung eines Vergabeverfahrens vorsieht.
Die für die Schätzung des Auftragswerts in § 3 VgV genannten Parame-
ter können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar unter Um-
ständen Anhaltspunkte für eine sachgerechte Bemessung des Streitwerts im
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren liefern, soweit sie nach den jeweils
gegebenen Verhältnissen für eine entsprechende Anwendung geeignet er-
scheinen. Der Bundesgerichtshof hat diese Voraussetzung in einem Nachprü-
fungsverfahren als erfüllt angesehen und § 3 VgV für die Streitwertbemessung
herangezogen, in dem es vordergründig zwar um die Nichtigerklärung eines im
Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrags ging, der Antragsteller
aber nicht im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB am Gegenstand dieses Vertrags
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(Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr) interessiert war, sondern
daran, dass Teile davon nach Nichtigerklärung des Vertrages losweise für einen
in fernerer Zukunft liegenden Zeitraum vergeben werden. Die Schätzung des
Streitwerts in einem solchen Fall ist, wie der Bundesgerichtshof angenommen
hat, unter Voraussetzungen vorzunehmen, die mit denjenigen vergleichbar sind,
unter denen der öffentliche Auftraggeber den Wert der zur Vergabe anstehen-
den Leistungen zu ermitteln hat, bevor er das entsprechende Vergabeverfahren
in die Wege leitet, und deshalb erschien es sachgerecht, dafür die in § 3 VgV
genannten Parameter heranzuziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011
- X ZB 4/10, NZBau 2011, 629 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II). Solche oder
vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor. Deshalb ist hier für einen
Rückgriff auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV kein Raum.
2. Bei der Bemessung des Streitwerts ist in angemessenem Umfang zu
berücksichtigen, dass der Vertrag, auf dessen Abschluss das dem Nachprü-
fungsverfahren zugrunde liegende Vergabeverfahren zielt, der Vergabestelle
gestattet, seine Laufzeit über den fest vorgesehenen Vertragszeitraum von fünf
Jahren hinaus um zweimal fünf Jahre zu verlängern.
a) Diese Optionen sind bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichti-
gen, weil auch die nur potentielle Möglichkeit der Verlängerung der Zeitspanne,
in der der Auftragnehmer die vertragsgemäßen Leistungen weiter erbringen
kann, einen wirtschaftlichen Wert darstellt, der dem Ausschreibungsgegenstand
innewohnt und das Interesse der Bieter am Auftrag mitbestimmt.
b) Allerdings wäre es unangemessen, bei der Wertbemessung auch in-
soweit vom vollen Schätzwert für den optional möglichen Verlängerungszeit-
raum von hier zehn Jahren auszugehen. Zwar sieht § 3 Abs. 1 VgV vor, dass
die Auftraggeber bei Schätzung des Auftragswerts vor Einleitung eines Verga-
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beverfahrens die gesamte zu schätzende Vergütung für die vorgesehene Leis-
tung einschließlich aller Optionen oder etwaigen Vertragsverlängerungen in den
Blick nehmen müssen. Für die entsprechende Anwendung dieser Bestimmung
bei der Frage, wie die optionale Vertragsverlängerung streitwertmäßig im
Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen ist, ist jedoch kein Raum. Die Rege-
lung für die Schätzung des Auftragswerts in § 3 Abs. 1 VgV dient einem beson-
deren Schutzzweck. Sie steht in Regelungszusammenhang mit dem die
Schwellenwerte definierenden § 2 VgV, die dafür maßgeblich sind, ob ein
Vergabeverfahren unionsweit auszuschreiben ist oder die Leistung im nationa-
len Kontext vergeben werden kann. Die Regelungen in § 3 VgV legen fest, in
welcher Weise bestimmte besondere vertragliche Umstände bei der Schätzung
des Werts einer in einem zukünftigen Vergabeverfahren auszuschreibenden
Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu berücksichtigen sind. Damit sollen mög-
lichst einheitliche Bemessungsgrundlagen für die Ermittlung der Auftragswerte
geschaffen werden, bei deren Erreichen der Wettbewerb um den Auftrag uni-
onsweit zu eröffnen ist. Will sich ein öffentlicher Auftraggeber in dem über einen
Ausschreibungsgegenstand zu schließenden Vertrag die Option offenhalten,
dessen vertragliche Laufzeit über eine fest vorgesehene Zeitspanne hinaus zu
verlängern, ist es unter dem Gesichtspunkt, welcher Wert einem solchen Aus-
schreibungsgegenstand für die Ausschreibungsmodalitäten zukommt, sachge-
recht, den optional vorgesehenen Vertragszeitraum voll zu berücksichtigen. An-
dernfalls könnte der Auftrag den strengeren Regelungen für die unionsweite
Ausschreibung einschließlich der Möglichkeit, deren Einhaltung von den Nach-
prüfungsinstanzen nachprüfen zu lassen, entzogen werden, obwohl der Auf-
traggeber es durch Ziehen der Option in der Hand hat, die Laufzeit so zu gestal-
ten, dass der einschlägige Schwellenwert erreicht ist. Geht es demgegenüber
um die Bemessung des Interesses eines Bieters am Abschluss eines solchen
Vertrages, so ist zu berücksichtigen, dass er gerade kein entsprechendes Opti-
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onsrecht hat und es nicht in seiner, sondern allein in der Macht der Vergabe-
stelle steht, die Laufzeit des Vertrages zu verlängern.
c) Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht
ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert
zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit
erzielt werden könnte. Dieser Abschlag mag unter besonderen Umständen im
Einzelfall unterschiedlich hoch einzuschätzen sein; bei der gebotenen verallge-
meinernden Betrachtung ist es im Regelfall angezeigt, ihn auf 50 % zu veran-
schlagen. Da besondere Umstände im Streitfall nicht in Rede stehen, ist auch
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hier ein solcher Abschlag vorzunehmen, so dass auf den optional möglichen
Vertragszeitraum ein Wert von 427.634,13
€ entfällt und der Gesamtstreitwert
(oben III 1) danach bis zu 900.000
€ beträgt.
Meier-Beck
Gröning
Bacher
Deichfuß
Kober-Dehm
Vorinstanz:
OLG München, Entscheidung vom 26.06.2013 - Verg 32/12 -