Urteil des BAG, Az. 4 AZR 299/08

BAG (mitgliedschaft, kläger, konstitutive wirkung, eintragung, bag, antrag, arbeitgeberverband, zeitpunkt, arbeitsverhältnis, zulage)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.8.2009, 4 AZR 299/08
Wechsel des Arbeitgebers in eine OT-Mitgliedschaft - Eintragung der diese Mitgliedschaft eröffnenden
Satzungsänderung in das Vereinsregister als Wirksamkeitserfordernis - Tarifauslegung - negative
Effektivklausel
Tenor
1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamm vom 31. Januar 2008 - 8 Sa 1135/07 - wird zurückgewiesen.
2. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamm vom 31. Januar 2008 - 8 Sa 1135/07 - teilweise aufgehoben und zur
Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
a) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgericht Bocholt vom
28. September 2006 - 3 Ca 329/06 - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 130,00 Euro brutto nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. März 2006
zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das
Lohnabkommen für den Groß- und Außenhandel NRW vom 21. Juli 2005
Anwendung findet und die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der Lohntabelle
zu § 2 des Lohnabkommens ergebenden Monatslohn zu zahlen.
b) Im Übrigen wird die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass die weitergehende Klage unzulässig ist.
c) Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und zweiter Instanz haben
der Kläger 40 %, die Beklagte 60 % zu tragen.
3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.
4. Von den Kosten der Revisionsinstanz haben der Kläger 40 %, die Beklagte
60 % zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über tarifliche Vergütungsansprüche.
2 Der Kläger ist seit dem Jahre 1997 als Kommissionierer im Großhandelsunternehmen der
Beklagten beschäftigt. Er erhält Entgelt nach der Lohngruppe V des Lohnrahmenabkommens
Großhandel-Außenhandel-Dienstleistungen NRW, zuletzt 1.869,45 Euro brutto, sowie Zulagen,
darunter eine sogenannte „Freiw. AT-Zulage“. Der Kläger ist Mitglied der Vereinten
Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) .
3 Die Beklagte war ursprünglich im Unternehmens- und Arbeitgeberverband Großhandel-
Außenhandel-Dienstleistungen W e.V. (Arbeitgeberverband) Vollmitglied. Bei diesem war zunächst
die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) nicht vorgesehen. Sie
wurde auf der Mitgliederversammlung des Verbandes am 23. November 2004 satzungsändernd
beschlossen. Die Satzungsänderung wurde am 26. Juli 2005 notariell beurkundet und am
22. August 2005 in das Vereinsregister eingetragen.
4 Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte die Beklagte beim Arbeitgeberverband die
Aufnahme in die OT-Mitgliedschaft rückwirkend zum 1. Januar 2005. Mit Schreiben vom
17. Februar 2005 bestätigte dieser die OT-Mitgliedschaft der Beklagten ab dem 1. Januar 2005.
5 Zwischen der Tarifgemeinschaft Großhandel-Außenhandel-Dienstleistungen NRW, zu der auch
der Arbeitgeberverband gehört, und der Gewerkschaft ver.di wurden das Lohnabkommen vom
21. Juli 2005 (Lohnabkommen 2005) und das Gehaltsabkommen vom 21. Juli 2005
(Gehaltsabkommen 2005) geschlossen. Beide wurden ausdrücklich für die in der
Tarifgemeinschaft zusammengeschlossenen Verbände, die namentlich in den Abkommen
aufgeführt sind, geschlossen und traten - soweit hier von Bedeutung - am 1. April 2005 in Kraft.
Darin wurde der „tarifliche Mindestlohn“ bzw. das „tarifliche Monatsmindestgehalt“ (jeweils § 2 der
Abkommen) ab 1. September 2005 um jeweils 0,5 % angehoben. Nach § 4 des Lohnabkommens
2005 und nach § 5 des Gehaltsabkommens 2005 erhalten alle vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer
für September 2005 bis April 2006 einen monatlichen Festbetrag in Höhe von je 32,50 Euro,
insgesamt 260,00 Euro, fällig mit dem Monatsentgelt August 2005. Teilzeitbeschäftigte
Arbeitnehmer erhalten den Festbetrag anteilig entsprechend ihrer vereinbarten regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit.
6 Der Kläger begehrt mit seiner Klage - neben Feststellungen zur Anwendung des Lohnabkommens
2005 und zur Verrechenbarkeit der Tariflohnerhöhung mit bisherigen Entgeltbestandteilen - den
tariflichen Festbetrag in noch restlicher Höhe von 130,00 Euro brutto nebst Zinsen, nachdem die
Beklagte ihm einen Betrag von 130,00 Euro brutto gezahlt hatte.
7 Er hat die Ansicht vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde das Lohnabkommen 2005
Anwendung, da es noch während der Tarifgebundenheit der Beklagten in Kraft getretenen sei. Die
Eintragung der Satzungsänderung in das Vereinsregister besitze konstitutive Wirkung und eine
Rückwirkung der Eintragung auf den Zeitpunkt des satzungsändernden Beschlusses oder seiner
notariellen Beurkundung scheide aus Rechtsgründen aus.
8 Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger als restliche tarifliche Einmalzahlung
130,00 Euro brutto nebst Zinsen ab 1. März 2006 zu zahlen,
2. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Lohnabkommen für den
Groß- und Außenhandel NRW Anwendung findet und die Beklagte verpflichtet ist, den in
der Tabelle zu § 2 Lohnabkommen genannten Monatslohn zu zahlen,
3. weiter festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die arbeitsvertraglich
vereinbarte übertarifliche Zulage mit der Tariflohnerhöhung zu verrechnen.
9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei ab
1. Januar 2005 als OT-Mitglied nicht mehr tarifgebunden. Aus diesem Grund finde das
Lohnabkommen vom 21. Juli 2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.
Spätestens am 22. August 2005 sei rückwirkend zum 24. Januar 2005 die Lossagung der
Beklagten von der Tarifbindung rechtswirksam geworden. Jedenfalls habe dem
Arbeitgeberverband mit Rücksicht auf die bereits beschlossene Satzungsänderung die
Rechtsvollmacht gefehlt, den Tarifvertrag auch mit Wirkung gegenüber den OT-Mitgliedern
abzuschließen. Außerdem sei in der Erklärung der Beklagten vom 24. Januar 2005 zum Wechsel
in eine OT-Mitgliedschaft in einem ersten Schritt der Austritt aus dem Arbeitgeberverband und in
einem zweiten Schritt der Verbandsbeitritt als OT-Mitglied enthalten. Sollte die Begründung der
OT-Mitgliedschaft unwirksam gewesen sein, verbleibe es jedenfalls bei dem wirksamen
Verbandsaustritt. Zumindest sei der Wechsel zur OT-Mitgliedschaft vor der erst mit
Fälligkeitszeitpunkt für den 1. September 2005 wirksam werdenden Tariflohnerhöhung erfolgt.
Schließlich fehle es bei Annahme der Tarifgeltung an den Voraussetzungen für das
Wirksamwerden einer Tariflohnerhöhung nach § 5 des Lohnabkommens 2005.
10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich des
Zahlungsantrags zu 1. im Umfang von 114,00 Euro brutto nebst Zinsen, hinsichtlich des
Feststellungsantrags zu 2. gänzlich und hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 3. teilweise
stattgegeben und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Antrag der vollständigen Klageabweisung weiter.
Der Kläger verfolgt mit seiner ebenfalls vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision weiter
die vollständige Stattgabe der Klage.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision der Beklagten ist nur insoweit begründet, als der Antrag zu 3. als unzulässig
abzuweisen ist. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die Revision des Klägers ist teilweise begründet,
teilweise unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage überwiegend zu Recht
stattgegeben.
12 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Wechsel der
Beklagten in die OT-Mitgliedschaft erst nach Inkrafttreten des Tarifvertrags wirksam geworden
und damit nicht geeignet sei, die bereits eingetretene Tarifgebundenheit zu beseitigen. Der erst am
22. August 2005 vorgenommenen, konstitutiv wirkenden Eintragung der Satzungsänderung in das
Vereinsregister komme keine rückwirkende Bedeutung zu. Angesichts des ausdrücklich von den
Tarifvertragsparteien bestimmten Zeitpunkts des Inkrafttretens des Tarifvertrags am 1. April 2005
sei für die Tarifbindung ohne Bedeutung, dass die Erhöhung des Tarifentgelts erst ab dem Monat
September erfolge. Aus dem verbandsinternen - zunächst noch ohne satzungsgemäße
Grundlage - vereinbarten Statuswechsel zur OT-Mitgliedschaft folge auch keine Beschränkung
der Rechtsmacht des Verbands, einen Tarifvertrag für sämtliche Verbandsmitglieder
abzuschließen. Soweit § 5 des Lohnabkommens 2005 die Gewährung einer Lohnerhöhung daran
binde, dass die arbeitsvertragliche Gesamtvergütung - mit Ausnahme von Leistungszulagen - den
künftigen Tariflohn nicht überschreite, sei diese Regelung von der Regelungsmacht der
Tarifparteien zur Schaffung von Mindestarbeitsbedingungen nicht gedeckt und führe darüber
hinaus zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der betroffenen Arbeitnehmer.
Deshalb stehe dem Kläger unbeschadet der in § 5 des Lohnabkommens 2005 vorgesehenen
tariflichen Einschränkung die beanspruchte Tariflohnerhöhung dem Grunde nach zu. Eine
Verrechnung der dem Kläger zustehenden Tariflohnerhöhung mit arbeitsvertraglich vereinbarten
Lohnbestandteilen sei zwar bisher nicht erfolgt aber auch nicht auszuschließen. Die Beklagte sei
berechtigt, die arbeitsvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulage in Höhe von monatlich 4,00 Euro
brutto auf den erhöhten Tariflohn anzurechnen. Die Zweckrichtung der AT-Zulage stehe einer
Verrechnung nicht entgegen. Einer Verrechnung könne der Kläger auch nicht eine unterbliebene
Mitbestimmung des Betriebsrats oder den Gleichbehandlungsgrundsatz entgegen halten.
13 B. Den Anträgen zu 1. und 2. war vollständig stattzugeben. Der Antrag zu 3. ist insgesamt als
unzulässig abzuweisen.
14 I. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1. und zu 2. zulässig und begründet.
15 1. Die Klage ist auch hinsichtlich des Antrags zu 2. zulässig.
16 a) Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Aufteilung und Erweiterung des anfänglichen
Antrags zu 2., mit der der Kläger zunächst die gerichtliche Feststellung angestrebt hatte, sein
Tarifgehalt in der Lohngruppe V des Lohnabkommens für den Groß- und Außenhandel NRW
betrage aufgrund der Tariferhöhung vom 21. Juli 2005 ab dem 1. September 2005 1.878,80 Euro
brutto, in die Anträge zu 2. und 3. im Verlauf des Berufungsverfahrens und nach Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist prozessrechtlich nicht zu beanstanden. Weder handelt es sich um eine
unzulässige Klageänderung in der Berufungsinstanz, noch verstößt die Umstellung erst nach
Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gegen § 67 Abs. 4 ArbGG.
17 aa) Mit der Antragsumstellung hat der Kläger an seinem ursprünglichen Klageziel nichts geändert,
er hat es lediglich in den neuen Anträgen inhaltlich präzisiert. Er hatte schon seinen ursprünglichen
Antrag damit begründet, dass die Beklagte teilweise an Beschäftigte Zahlungen in Höhe der
Tariferhöhung unter der Kennzeichnung als „Zulage“ leiste. Er wolle festgestellt wissen, dass die
Tariferhöhung zwingend zu zahlen und damit „vor einer Anrechnungsmaßnahme geschützt“ sei.
18 Dieses Ziel verfolgt er nunmehr mit seinen Anträgen zu 2. und 3. ohne inhaltliche Änderung. Im
erstgenannten Antrag geht es ihm um die Feststellung, dass das Lohnabkommen - womit nach
der Begründung das Lohnabkommen 2005 gemeint ist - auf das Arbeitsverhältnis der Parteien
anwendbar und die Beklagte zur Zahlung des Monatslohns nach der Tabelle in § 2 dieses
Lohnabkommens verpflichtet ist. Mit dem Antrag zu 3. will er die Feststellung erreichen, dass die
Beklagte nicht zur Verrechnung des arbeitsvertraglichen Fahrtzuschusses mit der
Tariflohnerhöhung berechtigt ist. Beide Anträge stützt er auf die Tatsachen, mit denen er seinen
ursprünglichen Antrag zu 2. begründet hat. Schon daraus wird deutlich, dass er mit der
Neuformulierung und Teilung nicht eine „Erweiterung“ des ursprünglichen Antrags (vgl. BAG
21. Februar 2006 - 3 AZR 77/05 - zu I der Gründe mwN, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4)
vorgenommen hat, sondern die von ihm begehrten Rechtsfolgen lediglich präzisiert und
redaktionell neu fasst.
19 bb) Auch § 67 Abs. 4 ArbGG steht der Zulässigkeit des neuen Antrags zu 2. nicht entgegen. Die
Beklagte verkennt schon, dass die Neufassung des anfänglichen Antrags zu 2. in den neuen
Anträgen zu 2. und 3. keine Klageänderung darstellt. Sie übersieht darüber hinaus, dass in der
Neufassung eines Antrags bereits deshalb nicht das Vorbringen neuer Angriffs- und
Verteidigungsmittel liegen kann, weil der Klageantrag stets den Angriff selbst darstellt und nicht
das Mittel dazu. Der Angriff selbst kann nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (BAG
26. Februar 1986 - 7 AZR 503/84 - zu I 2 der Gründe mwN) .
20 b) Der Antrag zu 2. ist als Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.
21 aa) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Kläger zugleich mit der Hauptklage - hier dem Klageantrag
zu Ziff. 1 - auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen
Rechtsverhältnisses klagen (BAG 24. April 1996 - 4 AZR 876/94 - zu I der Gründe, AP TVG § 1
Tarifverträge: Waldarbeiter Nr. 1) . Damit wird ein Element aus der Gesamtentscheidung
verselbständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Grund hierfür ist die Eignung dieses
Elements, über den konkreten Einzelfall hinaus, der mit der Hauptklage entschieden wird,
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen. Eine
Zwischenfeststellungsklage bedingt daher, dass die Frage nach dem Bestehen des
entsprechenden Rechtsverhältnisses notwendig auch bei der Entscheidung über den Hauptantrag
beantwortet werden muss, aber darüber hinaus auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten
Bedeutung haben kann. Diese Vorgreiflichkeit ersetzt die ansonsten notwendige Voraussetzung
eines Feststellungsinteresses (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 20, BAGE 124, 240).
22 bb) Danach ist der Antrag zu 2. als Zwischenfeststellungsantrag zulässig. Er ist auf die
Feststellung der Anwendbarkeit des Lohnabkommens 2005 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien
und auf die Zahlung des Monatslohns nach der Tabelle in § 2 dieses Lohnabkommens gerichtet.
Dies festzustellen ist ein Element der Hauptklage im Antrag zu 1. und damit diesem vorgreiflich.
Es ist zugleich für die weitere Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Bedeutung.
23 2. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. auch begründet. Auf das Arbeitsverhältnis der
Parteien findet das Lohnabkommen 2005 für den Groß- und Außenhandel NRW Anwendung und
die Beklagte ist verpflichtet, den in der Tabelle zu § 2 dieses Lohnabkommens genannten
Monatslohn zu zahlen. Sie ist zur Zahlung des restlichen tariflichen Festbetrags von noch 130,00
Euro brutto nebst Zinsen verpflichtet.
24 a) Das Lohnabkommen 2005 gilt gemäß § 4 Abs. 1 TVG für die Parteien kraft beiderseitiger
Tarifgebundenheit unmittelbar und zwingend. Die tarifrechtliche Wirksamkeit eines Wechsels der
Beklagten von der Verbandsvollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft scheitert bereits daran,
dass die vereins- und satzungsrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen hierfür fehlen.
25 aa) Der Kläger war in dem Zeitraum, für den er Rechte aus dem Lohnabkommen 2005 in
Anspruch nimmt, nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.
26 bb) Die Beklagte war im Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005
Mitglied mit Tarifbindung im Arbeitgeberverband und ist damit an dieses Lohnabkommen
gebunden. Die Satzung des Arbeitgeberverbands sah bei Abschluss des Lohnabkommens noch
nicht wirksam die Möglichkeit der OT-Mitgliedschaft vor, so dass die Beklagte eine solche
Mitgliedschaft durch ihre Erklärung vom 24. Januar 2005 auch nicht begründen konnte. Diese
Erklärung kann zudem nicht dahingehend ausgelegt oder gar umgedeutet werden, dass die
Beklagte vorübergehend oder gänzlich aus dem Verband ausgetreten ist.
27 (1) Im maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005 war
die Beklagte noch nicht wirksam von der bisherigen Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft
des Arbeitgeberverbandes gewechselt.
28 (a) Maßgebend für die Feststellung der Tarifgebundenheit ist der Zeitpunkt der wirksamen und
verbindlichen Tarifvereinbarung (BAG 19. September 2007 - 4 AZR 711/06 - Rn. 26, BAGE 124,
123) , also der Zeitpunkt des Abschlusses des Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005. Demnach
steht der Tarifgebundenheit der Beklagten entgegen ihrer Auffassung von vornherein nicht
entgegen, dass die Tariferhöhung aus diesem Lohnabkommen erst zum 1. September 2005 fällig
geworden ist.
29 (b) Zum Zeitpunkt des Tarifabschlusses am 21. Juli 2005 war die Beklagte noch nicht in eine OT-
Mitgliedschaft gewechselt. Der Arbeitgeberverband hat die Möglichkeit, in eine Mitgliedschaft ohne
Tarifbindung zu wechseln, wirksam erst mit Eintragung der Satzungsänderung in das
Vereinsregister am 22. August 2005 eingeführt. Bei Abschluss des Lohnabkommens 2005
mangelte es dem Verband an einer wirksamen satzungsmäßigen Grundlage für eine OT-
Mitgliedschaft. Ohne eine solche Grundlage konnte die Beklagte nicht wirksam von der bisherigen
Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft wechseln.
30 (aa) § 3 Abs. 1 TVG bestimmt, dass die Mitglieder der tarifschließenden Verbände an einen
Tarifvertrag, den der Verband schließt, gebunden sind. Zur Tarifgebundenheit bedarf es keiner
ausdrücklichen Unterwerfungserklärung der Verbandsmitglieder. Hierfür genügt der
Verbandsbeitritt. Darin kommt der Wille zum Ausdruck, an die vom Verband geschlossenen
Tarifverträge als dessen Mitglied gebunden zu sein. Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie
gründet sich entscheidend auf diese mitgliedschaftliche Legitimation (vgl. BAG 18. Juli 2006 -
1 ABR 36/05 - mwN, BAGE 119, 103) .
31 (bb) Arbeitgeberverbände sind aufgrund der ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG verliehenen
Satzungsautonomie (BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77, 533/77, 419/78 - und - 1 BvL 21/78 -
zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 50, 290, 367) grundsätzlich befugt, in ihren Satzungen eine
Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorzusehen. Eine solche Regelung widerspricht im Grundsatz
weder einfachem Recht noch Verfassungsrecht (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - BAGE 119,
103; 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 26, AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95) .
32 (cc) Die Begründung einer OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband setzt aber voraus, dass
es für diese Mitgliedschaftsform zu dem Zeitpunkt, in dem ein bisheriges Vollmitglied eine OT-
Mitgliedschaft begründen will, eine wirksame satzungsmäßige Grundlage gibt. Das erfordert, dass
eine dahin gehende Satzungsänderung bereits in das Vereinsregister eingetragen ist, wobei die
Eintragung nicht auf den Tag der Beschlussfassung zurückwirkt. Erst dann, wenn ein
Arbeitgeberverband in seiner Satzung die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne die Folge der
Tarifgebundenheit wirksam vorsieht, sind die Mitglieder, die von dieser Möglichkeit Gebrauch
machen, keine Mitglieder iSv. § 3 Abs. 1 TVG.
33 (aaa) Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BGB bedürfen Änderungen der Satzung, für die zunächst ein
Beschluss der Mitgliederversammlung (§ 32 Abs. 1 iVm. § 33 BGB) oder eines nach § 40 BGB
zuständigen Organs erforderlich ist, zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung in das Vereinsregister.
Bereits nach dem Gesetzeswortlaut wirkt diese Eintragung konstitutiv (vgl.
Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin BGB 2. Aufl. § 71 Rn. 1; MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl.
§ 71 Rn. 1); erst mit ihr wird die Satzungsänderung integrierter Bestandteil der Satzung (vgl. BGH
3. März 1971 - KZR 5/70 - BGHZ 55, 381) . Eine zwar beschlossene, aber nicht in das
Vereinsregister eingetragene Satzungsänderung ist sowohl für das Verhältnis des Vereins zu
Dritten wie für das interne Vereinsleben ohne Wirkung (BGH 17. Januar 1957 - II ZR 239/55 -
BGHZ 23, 122) .
34 (bbb) Entgegen der Auffassung der Beklagten wirkt die Eintragung einer Satzungsänderung in das
Vereinsregister nicht auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung hierüber zurück. Auch der Hinweis
darauf, eine noch nicht eingetragene Satzungsänderung könne praktiziert werden, die Auffassung,
Beschlüsse eines Vereins stünden unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der
Satzungsänderung durch Eintragung in das Vereinsregister sowie die Behauptung, zumindest im
Innenverhältnis des Verbandes sei eine Satzungsänderung mit Rückwirkung zulässig, verhelfen
der Revision nicht zum Erfolg.
35 Dem steht bereits die konstitutive Wirkung der Eintragung von Satzungsänderungen in das
Vereinsregister entgegen. Zudem erzeugt die vorliegende Satzungsänderung über die Einführung
einer OT-Mitgliedschaft wegen ihres Einflusses auf die Tarifgebundenheit der Verbandsmitglieder
nach § 3 Abs. 1, Abs. 3 TVG und ihrer damit verbundenen Einwirkung auf den Umfang der
Normsetzungsbefugnis beider Tarifvertragsparteien eine derartige Wirkung nach außen, dass
hierin nicht rückwirkend eingegriffen werden kann (dazu auch BAG 22. November 2000 - 4 AZR
688/99 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 20 = EzA TVG § 3 Nr. 20) .
36 Die Beklagte kann sich für ihren Rechtsstandpunkt zur Rückwirkung auch nicht die auf die
Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 18. Februar 1998 stützen. Das
Oberlandesgericht hat im Ergebnis dahinstehen lassen, ob die dortige Satzungsänderung mit der
Eintragung im Vereinsregister rückwirkend wirksam wurde. Es hat aber zu Recht darauf
hingewiesen, dass eine Rückwirkung der Eintragung sich nicht mit ihrer vom Gesetz
angeordneten konstitutiven Wirkung vereinbaren lasse (OLG München 18. Februar 1998 - 3 U
4897/97 - zu I 2 der Gründe, NJW-RR 1998, 966) . Soweit es weiter angenommen hat,
Beschlüsse des Vereins stünden in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung ihrer
Eintragung (OLG München zu I 2 der Gründe, aaO) , stützt das die Rechtsansicht der Beklagten
nicht, weil damit nichts über eine Rückwirkung der Eintragung auf den Zeitpunkt der
Beschlussfassung ausgesagt wird.
37 (dd) Die Beklagte konnte daher mangels wirksamer satzungsmäßiger Grundlage im Januar 2005
nicht sofort eine OT-Mitgliedschaft im Verband begründen. Erst mit der Eintragung der
Satzungsänderung in das Vereinsregister als Wirksamkeitserfordernis am 22. August 2005 wurde
der aufgrund der neuen Satzung beantragte und bestätigte Wechsel der Beklagten in die OT-
Mitgliedschaft wirksam. Damit war die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Lohnabkommens 2005 am 21. Juli 2005 noch tarifgebunden. Ihr späterer Wechsel in die OT-
Mitgliedschaft führte dann nicht mehr zum Wegfall ihrer Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 3 TVG) .
38 (2) Die mit Schreiben vom 24. Januar 2005 abgegebene Erklärung der Beklagte kann auch nicht
als Verbandsaustritt vor Abschluss des Lohnabkommens bewertet werden.
39 Die Auffassung der Beklagten, der mit Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte Wechsel
zwischen Verbandsmitgliedschaftsformen enthalte als ersten Rechtsakt einen vorübergehenden
Verbandsaustritt und sei als solcher auch vom Arbeitgeberverband mit Schreiben vom 17. Februar
2005 angenommen worden, ist verfehlt. Die Beklagten spaltet nicht nur einen einheitlichen
Lebensvorgang künstlich auf. Sie entnimmt ihrem Schreiben darüber hinaus einen
Regelungswillen, der in seinen Rechtsfolgen (Austritt aus dem Verband statt bloßem
Statuswechsel) weit über das hinausgeht, was in diesem Schreiben nicht zum Ausdruck kommt.
Aus diesem Grund scheidet auch eine Umdeutung der Vereinbarung über den Statuswechsel in
eine Vereinbarung über einen sofortigen Austritt aus, deren satzungsmäßige
Wirksamkeitsvoraussetzungen die Beklagte im Übrigen auch nicht dargelegt hat.
40 cc) Die Bindung beider Parteien an das Lohnabkommen 2005 lässt sich auch nicht mit dem
Einwand der Revision in Frage stellen, der Arbeitgeberverband habe bei Abschluss des
Lohnabkommens ohne Vollmacht der Beklagten gehandelt. Einer solchen individuellen
Bevollmächtigung zum Tarifabschluss bedurfte es nicht. Die Beklagte war zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Lohnabkommens 2005 Vollmitglied des Arbeitgeberverbandes und unterlag als
solches nach § 3 Abs. 1 TVG der Tarifbindung an diesen Tarifvertrag. Bei beiderseitiger
Tarifgebundenheit folgt daraus nach § 4 Abs. 1 TVG die normative Wirkung im einzelnen
Arbeitsverhältnis, die nicht zur Disposition einer Tarifvertragspartei oder von deren Mitgliedern
steht (vgl. BAG 22. November 2000 - 4 AZR 688/99 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 20 =
EzA TVG § 3 Nr. 20) .
41 b) Den nach alledem auf das Lohnabkommen 2005 zu stützenden Klageforderungen steht
entgegen der Auffassung der Beklagten § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 nicht
entgegen. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Abweichend von der
Begründung des Landesarbeitsgerichts wird der hier begehrte Festbetrag bereits von § 5 Nr. 1
Satz 1 Lohnabkommen 2005 nicht erfasst. Im Übrigen ist - hinsichtlich der begehrten Feststellung
der Verpflichtung der Beklagten, den in der Tabelle zu § 2 des Lohnabkommens 2005 genannten
Mindestlohn zu zahlen - dem Landesarbeitsgericht im Ergebnis zuzustimmen, dass § 5 Nr. 1
Satz 1 Lohnabkommen 2005 keine Wirksamkeit entfaltet.
42 aa) § 5 des Lohnabkommens 2005 lautet:
1. Aus Anlass des In-Kraft-Tretens dieses Lohnabkommens tritt eine Lohnerhöhung nur für
diejenigen Arbeitnehmer ein, die bisher einschließlich etwaiger Zulagen einen niedrigeren
Lohn erhielten als den in diesem Lohnabkommen vereinbarten Tarifmindestlohn.
Leistungszulagen bleiben davon unberührt. [...]
2. Durch das In-Kraft-Treten dieses Lohnabkommens werden rechtmäßig vereinbarte
Löhne, die über dem neuen Tarifmindestlohn liegen, nicht berührt. [...]“
43 bb) Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel dahin ausgelegt, nach ihr solle die vereinbarte
Tariflohnerhöhung nicht sämtlichen Arbeitnehmern zustehen, sondern nur denjenigen, die die
Voraussetzungen des § 5 des Lohnabkommens 2005 erfüllten. Nur dann, wenn die
arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung hinter der Tarifvergütung zurückbleibe, könne letztere
überhaupt beansprucht werden. Dieser Klausel zur Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen
stünden Bedenken gegenüber, weil es den Tarifvertragsparteien nicht zustehe, den Bereich der
außer- und übertariflichen Vertragsbedingungen zu regeln. Sie sei unwirksam, weil sie eine
sachlich nicht gerechtfertigte und damit willkürliche Ungleichbehandlung darstelle.
44 cc) Es kann dahinstehen, ob dieses Verständnis von § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005
zutreffend ist. Jedenfalls erfasst die Norm bereits nach ihrem Anwendungsbereich nicht den
monatlichen Festbetrag nach § 4 des Lohnabkommens 2005.
45 Der Wortlaut von § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 stellt auf „den in diesem
Lohnabkommen vereinbarten Tarifmindestlohn“ ab, der in § 2 des Lohnabkommens 2005 geregelt
ist. Nur auf diesen bezieht sich die Regelung. Damit sind die in § 4 des Lohnabkommens 2005
geregelten Festbeträge, die nicht zum „Tarifmindestlohn“ nach § 2 des Lohnabkommens 2005
gehören, nicht erfasst. Zudem zeigt der Wortlaut durch Verwendung der Begriffe „Lohnerhöhung“
und „Zulagen“ sowie durch den Bezug zum „Tarifmindestlohn“, dass nur monatlich
wiederkehrendes Entgelt unter die Regelung in § 5 Nr. 1 Satz 1 des Lohnabkommens 2005 fällt.
Pauschalleistungen - wie hier die monatlichen Festbeträge -, sind keine Lohnzahlungen in diesem
Sinne und damit nicht erfasst. Auf sie besteht im Geltungsbereich des Lohnabkommens 2005 ein
Anspruch, ohne dass es auf Inhalt und Wirksamkeit des § 5 Abs. 1 Lohnabkommens 2005 im
Einzelnen ankommt.
46 dd) Der Kläger hat neben dem Anspruch auf Zahlung des restlichen Festbetrags in Höhe von
130,00 Euro brutto nach § 4 Lohnabkommen 2005 zudem auch Anspruch darauf, dass die
Beklagte ihm den in der Tabelle zu § 2 des Lohnabkommens 2005 genannten Monatslohn zahlt.
Auch dem steht § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 nicht entgegen.
47 (1) Es ist zweifelhaft, welches Regelungsziel die Tarifvertragsparteien mit § 5 Nr. 1
Lohnabkommen 2005 verfolgen. Einer abschließenden Entscheidung insoweit bedarf es aber
nicht, weil keine der denkbaren Auslegungsvarianten der hier behandelten Klageforderung
entgegensteht.
48 (a) Nach dem Wortlaut der Bestimmung kommt zunächst das wohl auch vom
Landesarbeitsgericht zu Grunde gelegte Verständnis der Bestimmung als besondere
Geltungsbereichsregelung in Betracht. Die im Tarifvertrag vorgesehene Erhöhung des
Tarifmindestlohnes gilt nur für die Arbeitnehmer die bei Inkrafttreten des Lohnabkommens 2005
nach Maßgabe des § 5 Nr. 1 einen niedrigeren als den Tarifmindestlohn zu beanspruchen hatten.
Versteht man die Klausel in diesem Sinne, was voraussetzt, dass man das Wort „Lohnerhöhung“
im ersten Halbsatz mit der Erhöhung des Tarifmindestlohnes gleichsetzt, ist sie unwirksam. Sie
verstößt gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . Es ist kein sachlich vertretbarer Grund
erkennbar (zu diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab BAG 6. Dezember 2006 - 4 AZR
798/05 - Rn. 25 mwN, BAGE 120, 281, 287) , den neuen, für Tarifgebundene zwingend wirkenden
tariflichen Mindestlohn Arbeitnehmern nur deshalb vorzuenthalten, weil sie derzeit aufgrund
privatautonomer Regelungen effektiv mehr als diesen Mindestlohn verdienen, während anderen
Arbeitnehmern dieser unabdingbare Mindestlohn eingeräumt wird.
49 (b) Näher liegt ein Verständnis, das den Begriff der „Lohnerhöhung“ im ersten Halbsatz mit der
Erhöhung des Effektivlohns gleichsetzt, die Bestimmung also als sogenannte negative
Effektivklausel begreift. Der bisher ausgezahlte Lohn einschließlich etwaiger Zulagen - mit
Ausnahme von Leistungszulagen - wird mit dem neu vereinbarten Tarifmindestlohn verglichen; nur
wenn letzterer höher ist, kommt es zu einer effektiven Lohnerhöhung als „Mehr“ an Auszahlung.
Auf diese Weise werden Beträge, die bisher als außertarifliche Zulagen gezahlt wurden, in Höhe
der Tariflohnerhöhung zu tariflich begründeten Entgeltbestandteilen. Auch in dieser
Auslegungsvariante ist § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 unwirksam, was das Landesarbeitsgericht
auch angesprochen hat. Die so verstandene Klausel verstößt zwar nicht unmittelbar gegen
grundgesetzliche Gebote, aber gegen die dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG zu
entnehmende Grenze der tariflichen Regelungsmacht: Die Tarifvertragsparteien dürfen nach § 4
Abs. 3 TVG grundsätzlich ihre Arbeitsbedingungen nicht gleichzeitig zu Höchst- und
Mindestarbeitsbedingungen machen (vgl. BAG 26. April 1961 - 4 AZR 501/59 - AP TVG § 4
Effektivklausel Nr. 5; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 387 mwN) . Der außertarifliche
Bereich ist weder in die eine noch in die andere Richtung tarifierbar.
50 (2) Dass § 5 Nr. 1 Lohnabkommen 2005 nach alledem unwirksam ist, ändert nichts daran, dass
die Beklagte im Rahmen der allgemeinen Regeln des Arbeitsvertrags- und des
Betriebsverfassungsrechts (vgl. hierzu nur BAG 3. Dezember 1990 - GS 2/90 - BAGE 69, 134,
161 ff.; ErfK/Preis 9. Aufl. § 611 BGB Rn. 419 ff. mwN) die Möglichkeit hat, Tarifentgelterhöhungen
mit bis dahin gezahlten übertariflichen Lohnbestandteilen, insbesondere außertariflichen Zulagen,
zu verrechnen, wenn dem nicht eine besondere Zweckbestimmung dieser Leistung
entgegensteht. Insoweit bedarf es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aber
zumindest dann auch eines dahin gehenden Arbeitgeberverhaltens, wenn es um einen gesondert
ausgewiesenen übertariflichen Entgeltbestandteil geht. Wer eine zusätzliche Leistung besonders
kennzeichnet und als solche gewährt, muss gegenüber dem Begünstigten zum Ausdruck bringen,
ob er von einer etwa bestehenden Möglichkeit Gebrauch machen will, diese gesonderte Leistung
nur noch in verringertem Umfang oder auch gar nicht mehr zu erbringen. Dies folgt auch aus der in
der Mehrzahl erforderlichen Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, die
an eine beabsichtigte Arbeitgebermaßnahme anknüpft. Der Senat sieht keinen Anlass, von der
überkommenen Rechtsprechung in diesem Punkt (vgl. zB BAG 14. Mai 1975 - 5 AZR 197/74 - AP
BGB § 611 Gratifikation Nr. 85; 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, 139 ff.;
22. September 1992 - 1 AZR 405/90 - BAGE 71, 180, 185; unklar noch BAG 10. März 1982 -
4 AZR 540/79 - BAGE 38, 118, 122) abzuweichen, zumal Anhaltspunkte für eine anderweitige
Abrede (vgl. etwa BAG 8. März 1995 - 10 AZR 390/94 - zu II 1 c der Gründe) nicht ersichtlich sind.
51 c) Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.
52 II. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des
Landesarbeitsgerichts über den Antrag zu 3. richtet. Der Antrag, den das Landesarbeitsgericht als
unbegründet abgewiesen hat, ist bereits unzulässig.
53 Der Antrag des Klägers festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, „die arbeitsvertraglich
vereinbarte übertarifliche Zulage mit der Tariflohnerhöhung zu verrechnen“, ist unzulässig, weil
dem Kläger hierfür das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite steht. Die Beklagte hat
bisher weder eine Verrechnung einer übertariflichen Zulage mit der Tariflohnerhöhung noch eine
Anrechnung auf sie vorgenommen. Auch aus dem prozessualen Vorbringen der Beklagten lässt
sich nicht ablesen, dass eine solche Maßnahme aktuell beabsichtigt ist. Soweit die Beklagte für
den Fall der Tarifgeltung anführt, der Kläger habe „keinen echten Vergütungszuwachs“ zu
erwarten, weil sein Lohn einschließlich etwaiger Zulagen bereits erheblich über dem neuen
Tarifgehalt liege, bezieht sich dies offensichtlich nur auf die Anwendung von § 5 Nr. 1 des
Lohnabkommens 2005. Ob die Beklagte nach Kenntnis der Rechtslage, wie sie sich nach der
Senatsentscheidung darstellt, eine Anrechnung vornehmen wird, ist jedenfalls derzeit nicht
absehbar.
54 C. Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 92 Abs. 1 ZPO anteilig nach dem Verhältnis des
Obsiegens und Unterliegens zu teilen.
Bepler
Treber
Winter
Hannig
Hardebusch