Urteil des BAG vom 30.07.2020

Datenschutzbeauftragter - Kündigungsschutz - Unionsrecht

Bundesarbeitsgericht

Vorlagebeschluss (EuGH) vom 30. Juli 2020

Zweiter Senat

- 2 AZR 225/20 (A) -

ECLI:DE:BAG:2020:300720.B.2AZR225.20A.0

I. Arbeitsgericht Nürnberg

Endurteil vom 22. Juli 2019

- 3 Ca 4080/18 -

II. Landesarbeitsgericht Nürnberg

Urteil vom 19. Februar 2020

- 2 Sa 274/19 -

Entscheidungsstichworte:

Datenschutzbeauftragter - Kündigungsschutz - Unionsrecht

Leitsätze:

Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertrags

über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um die Beantwor-

tung der folgenden Fragen ersucht:

1. Ist Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-

Grundverordnung; im Folgenden DSGVO) dahin auszulegen, dass er einer

Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm.

§ 6 Abs. 4 Satz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), entgegen-

steht, die die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Daten-

schutzbeauftragten durch den Verantwortlichen, der sein Arbeitgeber ist,

für unzulässig erklärt, unabhängig davon, ob sie wegen der Erfüllung seiner

Aufgaben erfolgt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

2. Steht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO einer solchen Bestimmung des na-

tionalen Rechts auch dann entgegen, wenn die Benennung des Daten-

schutzbeauftragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO verpflichtend ist, son-

dern nur nach dem Recht des Mitgliedstaats?

Falls die erste Frage bejaht wird:

3. Beruht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO auf einer ausreichenden Ermäch-

tigungsgrundlage, insbesondere soweit er Datenschutzbeauftragte erfasst,

die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?

ECLI:DE:BAG:2020:300720.B.2AZR225.20A.0

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BUNDESARBEITSGERICHT

2 AZR 225/20 (A)

2 Sa 274/19

Landesarbeitsgericht

Nürnberg

Verkündet am

30. Juli 2020

BESCHLUSS

Radtke, Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In Sachen

Beklagte zu 1., Widerklägerin, Berufungsklägerin zu 1. und

Revisionsklägerin,

2. bis

5. …

pp.

Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 30. Juli 2020 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-

arbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann

und Dr. Schlünder sowie den ehrenamtlichen Richter Söller und die ehrenamtli-

che Richterin Alex beschlossen:

- 2 -

2 AZR 225/20 (A)

ECLI:DE:BAG:2020:300720.B.2AZR225.20A.0

- 3 -

I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß

Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Euro-

päischen Union (AEUV) um die Beantwortung der fol-

genden Fragen ersucht:

1. Ist Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung (EU)

2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung; im Fol-

genden DSGVO) dahin auszulegen, dass er einer

Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 38

Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 des Bun-

desdatenschutzgesetzes (BDSG), entgegensteht, die

die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses

des Datenschutzbeauftragten durch den Verantwort-

lichen, der sein Arbeitgeber ist, für unzulässig erklärt,

unabhängig davon, ob sie wegen der Erfüllung sei-

ner Aufgaben erfolgt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

2. Steht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO einer solchen

Bestimmung des nationalen Rechts auch dann ent-

gegen, wenn die Benennung des Datenschutzbeauf-

tragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO verpflich-

tend ist, sondern nur nach dem Recht des Mitglied-

staats?

Falls die erste Frage bejaht wird:

3. Beruht Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO auf einer aus-

reichenden Ermächtigungsgrundlage, insbesondere

soweit er Datenschutzbeauftragte erfasst, die in ei-

nem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen?

II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des

Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vor-

abentscheidungsersuchen ausgesetzt.

Gründe

Gegenstand des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer ordentli-

chen Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin arbeitete seit 15. Januar 2018 bei der Beklagten zu 1. (im

Folgenden Beklagte)

als „Teamleiter Recht“. Mit Schreiben von diesem Tag

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benannte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung vom 1. Februar 2018 außer-

dem zur betrieblichen Datenschutzbeauftragten. Die Beklagte, ein privatrecht-

lich organisiertes Unternehmen, beschäftigt mindestens 50 Arbeitnehmer und

war sowohl nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in der vom

1. September 2009 bis 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF) als auch nach

§ 38 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der vom 25. Mai 2018 bis 25. November 2019 gel-

tenden Fassung zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13. Juli

2018 ordentlich zum 15. August 2018. Zur Wirksamkeit der Kündigung berief

sie sich auf eine Umstrukturierungsmaßnahme, die zum Wegfall des Beschäfti-

gungsbedürfnisses für die Klägerin geführt habe. Die Klägerin hat mit ihrer Kla-

ge rechtzeitig die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Die Vor-

instanzen haben der Klage stattgegeben. Die ordentliche Kündigung erweise

sich schon deshalb als unwirksam, da der Klägerin als Datenschutzbeauftragter

nach § 38 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG nur außerordentlich aus wichti-

gem Grund gekündigt werden könne. Darüber hinaus stelle die von der Beklag-

ten beschriebene Umstrukturierungsmaßnahme auch keinen wichtigen Grund

für eine außerordentliche Kündigung dar. Dagegen hat sich die Beklagte mit

ihrer Revision gewandt.

Das einschlägige nationale Recht

Bundesdatenschutzgesetz in der vom 25. Mai 2018 bis 25. November

2019 geltenden Fassung

„§ 6

Stellung

…

(4) Die Abberufung der oder des Datenschutzbeauf-

tragten ist nur in entsprechender Anwendung des

§ 626 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zulässig. Die

Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig,

es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche die

öffentliche Stelle zur Kündigung aus wichtigem

Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berech-

tigen. Nach dem Ende der Tätigkeit als Datenschutz-

beauftragte oder als Datenschutzbeauftragter ist die

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Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines

Jahres unzulässig, es sei denn, dass die öffentliche

Stelle zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt ist.“

„§ 38

Datenschutzbeauftragte nichtöffentlicher Stellen

(1) Ergänzend zu Artikel 37 Absatz 1 Buchstabe b

und c der Verordnung (EU) 2016/679 benennen der

Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter eine Da-

tenschutzbeauftragte oder einen Datenschutzbeauf-

tragten, soweit sie in der Regel mindestens zehn

Personen ständig mit der automatisierten Verarbei-

tung personenbezogener Daten beschäftigen. Neh-

men der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter

Verarbeitungen vor, die einer Datenschutz-Folgen-

abschätzung nach Artikel 35 der Verordnung (EU)

2016/679 unterliegen, oder verarbeiten sie perso-

nenbezogene Daten geschäftsmäßig zum Zweck der

Übermittlung, der anonymisierten Übermittlung oder

für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung, ha-

ben sie unabhängig von der Anzahl der mit der Ver-

arbeitung beschäftigten Personen eine Datenschutz-

beauftragte oder einen Datenschutzbeauftragten zu

benennen.

(2) § 6 Absatz 4, 5 Satz 2 und Absatz 6 finden An-

wendung, § 6 Absatz 4 jedoch nur, wenn die Benen-

nung einer oder eines Datenschutzbeauftragten ver-

pflichtend ist.“

In § 38 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der seit 26. November 2019 geltenden

Fassung ist die Beschäftigtenzahl von

„zehn“ auf „20“ erhöht worden.

II.

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in der Fassung der Bekanntmachung

vom 2. Januar 2002

„§ 134

Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Ver-

bot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Ge-

setz ein anderes ergibt.“

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„§ 626

Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil

aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi-

gungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorlie-

gen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Be-

rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und

unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ab-

lauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten

Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet

werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wo-

chen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in

dem der Kündigungsberechtigte von den für die

Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis er-

langt.

…“

III.

Kündigungsschutzgesetz (KSchG) in der Fassung der Bekanntma-

chung vom 25. August 1969

, zuletzt geändert durch Art. 4 des

Gesetzes vom 17. Juli 2017

„§ 1

Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegen-

über einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis

in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Un-

terbrechung länger als sechs Monate bestanden hat,

ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt

ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn

sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in

dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch

dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Wei-

terbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Be-

trieb entgegenstehen, bedingt ist. …“

Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts

Verordnung (EU) 2016/679 vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher

Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Daten-

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verkehr und zur Aufhebung der Richtlinie (RL) 95/46/EG

„Artikel 37

Benennung eines Datenschutzbeauftragten

…

(4) In anderen als den in Absatz 1 genannten Fällen

können der Verantwortliche oder der Auftragsverar-

beiter oder Verbände und andere Vereinigungen, die

Kategorien von Verantwortlichen oder Auftragsverar-

beitern vertreten, einen Datenschutzbeauftragten

benennen; falls dies nach dem Recht der Union oder

der Mitgliedstaaten vorgeschrieben ist, müssen sie

einen solchen benennen. …“

„Artikel 38

Stellung des Datenschutzbeauftragten

…

(3) Der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter

stellen sicher, dass der Datenschutzbeauftragte bei

der Erfüllung seiner Aufgaben keine Anweisungen

bezüglich der Ausübung dieser Aufgaben erhält. Der

Datenschutzbeauftragte darf von dem Verantwortli-

chen oder dem Auftragsverarbeiter wegen der Erfül-

lung seiner Aufgaben nicht abberufen oder benach-

teiligt werden. …“

„Artikel 88

Datenverarbeitung im Beschäftigtenkontext

(1) Die Mitgliedstaaten können durch Rechtsvor-

schriften oder durch Kollektivvereinbarungen spezifi-

schere Vorschriften zur Gewährleistung des Schut-

zes der Rechte und Freiheiten hinsichtlich der Verar-

beitung personenbezogener Beschäftigtendaten im

Beschäftigungskontext, insbesondere für Zwecke der

Einstellung, der Erfüllung des Arbeitsvertrags ein-

schließlich der Erfüllung von durch Rechtsvorschrif-

ten oder durch Kollektivvereinbarungen festgelegten

Pflichten, des Managements, der Planung und der

Organisation der Arbeit, der Gleichheit und Diversität

am Arbeitsplatz, der Gesundheit und Sicherheit am

Arbeitsplatz, des Schutzes des Eigentums der Ar-

beitgeber oder der Kunden sowie für Zwecke der

Inanspruchnahme der mit der Beschäftigung zu-

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sammenhängenden individuellen oder kollektiven

Rechte und Leistungen und für Zwecke der Beendi-

gung des Beschäftigungsverhältnisses vorsehen.

…“

Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs und Erörte-

rung der Vorlagefragen

Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs

Nach nationalem Recht wäre die Kündigung vom 13. Juli 2018 nach

§ 38 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG und § 134 BGB nichtig und die Revi-

sion der Beklagten unbegründet. Das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers,

der zugleich verpflichtend benannter Datenschutzbeauftragter ist, kann nur au-

ßerordentlich aus wichtigem Grund nach § 626 BGB wirksam gekündigt wer-

den. Die Beklagte hat aber nur eine ordentliche Kündigung ausgesprochen.

Die Anwendbarkeit von § 38 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 BDSG hängt

nach dem Verständnis des Senats davon ab, ob nach Unionsrecht, insbesonde-

re Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO, eine mitgliedstaatliche Regelung zulässig ist,

durch die eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Datenschutzbeauf-

tragten an strengere Voraussetzungen als nach dem Unionsrecht geknüpft ist.

Hierüber kann der Senat nicht ohne Anrufung des Gerichtshofs nach Art. 267

AEUV befinden. Müssten dagegen § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4

Satz 2 BDSG wegen des Anwendungsvorrangs von Unionsrecht (insbesondere

Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO) unangewendet bleiben, wäre die Revision der

Beklagten erfolgreich. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begrün-

dung durfte es die Kündigung nicht als nichtig ansehen.

II.

Erläuterung der ersten Vorlagefrage

Der Senat kann nicht eindeutig beurteilen, ob neben der Regelung in

Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO mitgliedstaatliche Normen anwendbar sind, die

die Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines betrieblichen Da-

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tenschutzbeauftragten gegenüber den unionsrechtlichen Regelungen ein-

schränken.

Nach Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO darf der Datenschutzbeauftragte

von dem Verantwortlichen wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht abberu-

fen

(in der englischen Sprachfassung „dismissed“, was nach dem Verständnis

des Senats als Verbot einer Kündigung verstanden werden kann) oder benach-

teiligt werden. Demgegenüber sieht § 38 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4

BDSG vor, dass ein verpflichtend benannter Datenschutzbeauftragter nur aus

wichtigem Grund

abberufen und sein Arbeitsverhältnis eben-

falls nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, auch wenn die Abberu-

fung oder Kündigung - wie vorliegend - nicht mit der Erfüllung seiner Aufgaben

in einem Zusammenhang stehen. Das nationale Recht sieht - wenn der ver-

pflichtend zu benennende Datenschutzbeauftragte für den Verantwortlichen

oder Auftragsverarbeiter zugleich als Arbeitnehmer beschäftigt wird - neben

dem Schutz vor einer Abberufung zusätzlich einen Kündigungsschutz für das

Arbeitsverhältnis vor. Dieser besteht ein Jahr über den Zeitpunkt einer etwaigen

Abberufung hinaus fort und ist unabhängig davon, ob die Benennung eines Da-

tenschutzbeauftragten auch nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO verpflichtend ist und

der Arbeitnehmer den allgemeinen Kündigungsschutz nach nationalem Recht

erworben hat. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass

nach nationalem Recht ein wichtiger Grund für die Abberufung nicht darin liegt,

dass aufgrund einer organisatorischen Änderung der betriebliche Datenschutz

zukünftig durch einen externen Datenschutzbeauftragten gewährleistet werden

soll

Die DSGVO ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in

jedem Mitgliedstaat

. Nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs bewirken gemäß dem Grundsatz des

Vorrangs des Unionsrechts die Bestimmungen des AEU-Vertrags und die un-

mittelbar geltenden Rechtsakte der Organe in ihrem Verhältnis zum innerstaat-

lichen Recht der Mitgliedstaaten, dass allein durch ihr Inkrafttreten jede entge-

genstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne Weiteres unanwendbar

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wird

. Die DSGVO will - wie schon die durch sie aufgehobene RL 95/46/EG

vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung

personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr

- durch Harmonisierung der nationalen Vorschriften

zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Da-

ten den freien Verkehr dieser Daten zwischen Mitgliedstaaten sicherstellen

Wegen der von der RL 95/46/EG bewirkten Vollharmonisierung konnten nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch verschärfende nationale Regelun-

gen unzulässig sein

Die unionsrechtliche Rechtslage wird im nationalen Schrifttum unter-

schiedlich beurteilt.

Überwiegend wird die Auffassung vertreten, bei dem Sonderkündi-

gungsschutz in § 38 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 BDSG handele

es sich um materiell-arbeitsrechtliche Regelungen, für die gemäß Art. 153

AEUV keine Gesetzgebungskompetenz der Union bestehe, weshalb eine Kolli-

sion mit Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO ausscheide. Außerdem könne sich der

nationale Gesetzgeber bei einer Lückenfüllung auf die arbeitsrechtliche Öff-

nungsklausel des Art. 88 DSGVO stützen

. Nach den Materialien zur Neu-

fassung des BDSG ist auch der deutsche Gesetzgeber offenbar davon ausge-

gangen, dass es sich bei § 6 Abs. 4 BDSG um eine arbeitsrechtliche Regelung

handelt, die ergänzend zu den Vorgaben der DSGVO entsprechend der bis

zum 24. Mai 2018 geltenden nationalen Rechtslage beibehalten werden könne

Die Gegenansicht nimmt an, die Verknüpfung des arbeitsrechtlichen

Kündigungsschutzes mit der Stellung des Datenschutzbeauftragten sei im

Bereich der nichtöffentlichen Stellen unionsrechtswidrig, jedenfalls soweit es

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sich um nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO verpflichtend zu benennende Daten-

schutzbeauftragte handele. Es werde ein wirtschaftlicher Druck aufgebaut, an

einem einmal benannten Datenschutzbeauftragten dauerhaft festzuhalten

Ebenso wird in Frage gestellt, ob der Sonderkündigungsschutz für den internen

Datenschutzbeauftragten überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 88

Abs. 1 DSGVO fällt.

III.

Erläuterung der zweiten Vorlagefrage

Für den Fall, dass die erste Vorlagefrage bejaht wird, möchte der Senat

wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO, dem

weitergehenden nationalen Kündigungsschutz auch dann entgegensteht, wenn

die Benennung des Datenschutzbeauftragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO

verpflichtend ist, sondern nur nach dem Recht des Mitgliedstaats.

Das Unionsrecht könnte dahingehend auszulegen sein, dass ein etwai-

ger Anwendungsvorrang des Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO lediglich für nach

Unionsrecht verpflichtend benannte Datenschutzbeauftragte besteht, da die

Regelung nur insoweit als abschließend zu betrachten sein könnte. Die Voraus-

setzungen, unter denen ein Datenschutzbeauftragter verpflichtend zu benennen

ist, sind in Art. 37 Abs. 1 DSGVO und in § 38 Abs. 1 BDSG unterschiedlich ge-

regelt und decken sich nicht. Die Vorinstanz hat im Ausgangsverfahren bislang

nur festgestellt, dass die Klägerin nach § 38 Abs. 1 BDSG verpflichtend als Da-

tenschutzbeauftragte benannt wurde. Ob eine solche Verpflichtung auch nach

Art. 37 Abs. 1 DSGVO bestand, bedürfte gegebenenfalls weiterer Feststellun-

gen.

Außerdem bedarf es einer Klärung, wie in diesem Zusammenhang

Art. 37 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 DSGVO zu verstehen ist. Der Wortlaut der Norm

ließe jedenfalls die Auslegung zu, dass ein nach dem Recht eines Mitglied-

staats verpflichtend benannter Datenschutzbeauftragter damit auch iSd.

DSGVO verpflichtend benannt ist. Nach der unionsrechtlichen Regelung

„müs-

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sen“ (englische Sprachfassung: „shall“) die Verantwortlichen einen Daten-

schutzbeauftragten benennen, falls ihnen dies nach dem Recht des Mitglied-

staats vorgeschrieben ist. Sollte Art. 37 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 DSGVO so aus-

zulegen sein, wäre - sofern die erste Vorlagefrage bejaht wird - ein nach natio-

nalem Recht bestehender Kündigungsschutz unzulässig, selbst wenn die Be-

nennung des Datenschutzbeauftragten nicht nach Art. 37 Abs. 1 DSGVO ver-

pflichtend ist, sondern nur nach nationalem Recht.

IV.

Erläuterung der dritten Vorlagefrage

Für den Fall der Bejahung der ersten Vorlagefrage möchte der Senat

wissen, ob Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO auf einer ausreichenden Ermächti-

gungsgrundlage beruht, insbesondere soweit er Datenschutzbeauftragte er-

fasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen, oder ob sei-

ner Wirksamkeit mangels einer solchen Ermächtigungsgrundlage Hinderungs-

gründe entgegenstehen.

Für die Europäische Union gilt gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 EUV der

Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung. Er wird konkretisiert durch

Art. 2 ff. AEUV. Die Union wird danach nur innerhalb der Grenzen der Zustän-

digkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung

der darin niedergelegten Ziele übertragen haben.

Der Erlass der DSGVO wird insbesondere auf Art. 16 AEUV gestützt

. Unionsrechtliche Re-

gelungen über die Datenverarbeitung durch Privatpersonen könnten nach dem

Verständnis des Senats

lediglich auf der Basis des Terminus „freier Datenver-

kehr“ in Art. 16 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz AEUV ergehen. Allerdings wird

der Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 AEUV im nationalen Schrifttum teilweise

so verstanden, dass sich die vertraglich eingeräumte Rechtssetzungsbefugnis

der Union lediglich auf den Datenschutz bei der Datenverarbeitung der Unions-

organe, die Datenverarbeitung der öffentlichen Stellen bei der Umsetzung des

Unionsrechts und auf die grenzüberschreitende Datenverarbeitung beschränkt

. Die bisherige Rechtsprechung des Gerichts-

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hofs zur RL 95/46/EG und Art. 100a EGV ist nicht von einem so engen Ver-

ständnis ausgegangen

Andererseits könnte die Ermächtigungsgrundlage zur Rechtsanglei-

chung im Binnenmarkt gemäß Art. 114 Abs. 1 AEUV maßgeblich sein

. Einem Rückgriff auf Art. 114 Abs. 1 AEUV als Kompetenzgrundlage

könnte aber in Bezug auf Art. 38 Abs. 3 Satz 2 DSGVO Art. 114 Abs. 2 AEUV

entgegenstehen, wonach Absatz 1 ua. nicht für Bestimmungen über die Rechte

und Interessen der Arbeitnehmer gilt. Dies wäre dann kein Hindernis, wenn die

DSGVO keine spezifische Zielrichtung in Bezug auf Arbeitnehmerrechte enthiel-

te, sondern nur die Regelung einer Querschnittsmaterie mit bloßen Reflexen

auch auf die Rechtsstellung von Beschäftigten

Wenngleich der Senat die im nationalen Schrifttum geäußerten und

nachfolgend dargestellten Bedenken in Bezug auf die Gültigkeit der DSGVO

nicht teilt, bittet er den Gerichtshof, zur Klärung der unionsrechtlichen Rechtsla-

ge und aus Gründen der Rechtsklarheit auf diese einzugehen.

Teilweise wird vom Schrifttum ein Verstoß gegen das unionsrechtliche

Subsidiaritätsprinzip

angenommen

. In Übereinstimmung mit dieser Sichtweise hat der Deutsche Bundes-

rat mit Beschluss vom 30. März 2012

eine Subsi-

diaritätsrüge nach Art. 12 Buchst. b EUV iVm. Art. 6 des Protokolls über die

Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit vom

13. Dezember 2007

gegen den

ursprünglichen Vorschlag der DSGVO erhoben.

Schließlich wird die DSGVO vereinzelt im nationalen Schrifttum wegen

eines Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 5 Abs. 4

Unterabs. 1 EUV für unwirksam gehalten

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Das Revisionsverfahren ist in entsprechender Anwendung von § 148

Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentschei-

dungsersuchen auszusetzen.

Koch

Niemann

Schlünder

Söller

Alex