Urteil des BAG vom 18.08.2020

Unternehmensmitbestimmung in der Societas Europaea

Bundesarbeitsgericht

Vorlagebeschluss (EuGH) vom 18. August 2020

Erster Senat

- 1 ABR 43/18 (A) -

ECLI:DE:BAG:2020:180820.B.1ABR43.18A.0

I. Arbeitsgericht Mannheim

- Kammern Heidelberg -

Beschluss vom 7. Dezember 2017

- 14 BV 13/16 -

II. Landesarbeitsgericht

Baden-Württemberg

- Kammern Mannheim -

Beschluss vom 9. Oktober 2018

- 19 TaBV 1/18 -

Entscheidungsstichwort:

Unternehmensmitbestimmung in der Societas Europaea

Leitsatz:

Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 AEUV um

die Beantwortung der folgenden Frage ersucht:

Ist § 21 Abs. 6 des Gesetzes über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer

Europäischen Gesellschaft, aus dem sich für den Fall der Gründung einer

in Deutschland ansässigen SE durch Umwandlung ergibt, dass für einen

bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ein geson-

dertes Auswahlverfahren für von Gewerkschaften Vorgeschlagene zu ge-

währleisten ist, mit Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom

8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft

hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vereinbar?

ECLI:DE:BAG:2020:180820.B.1ABR43.18A.0

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BUNDESARBEITSGERICHT

1 ABR 43/18 (A)

19 TaBV 1/18

Landesarbeitsgericht

Baden-Württemberg

Verkündet am

18. August 2020

BESCHLUSS

Metze, Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten

Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin,

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1 ABR 43/18 (A)

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hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom

18. August 2020 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die

Richterinnen am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt und Dr. Ahrendt sowie die

ehrenamtlichen Richter Hayen und Fritz beschlossen:

I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß

Art. 267 AEUV um die Beantwortung der folgenden

Frage ersucht:

Ist § 21 Abs. 6 des Gesetzes über die Beteiligung der

Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft, aus

dem sich für den Fall der Gründung einer in Deutschland

ansässigen SE durch Umwandlung ergibt, dass für einen

bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeit-

nehmer ein gesondertes Auswahlverfahren für von

Gewerkschaften Vorgeschlagene zu gewährleisten ist,

mit Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG des Rates

vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der

Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung

der Arbeitnehmer vereinbar?

II. Das Rechtsbeschwerdeverfahren wird bis zur Entschei-

dung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das

Vorabentscheidungsersuchen ausgesetzt.

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1 ABR 43/18 (A)

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Gründe

Gegenstand des Ausgangsverfahrens

Die Beteiligten streiten - soweit für das Vorabentscheidungsverfahren

von Bedeutung - über die Wirksamkeit von Regelungen in einer von der Arbeit-

geberin und dem besonderen Verhandlungsgremium geschlossenen Vereinba-

rung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Societas Europaea (Beteili-

gungsvereinbarung) im Sinne von § 21 des Gesetzes über die Beteiligung der

Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG).

Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 3.) ist eine SE mit dualistischem System.

Bei ihr sind ein SE-Betriebsrat (Beteiligter zu 4.) und ein Konzernbetriebsrat (Be-

teiligter zu 5.) gebildet. Antragstellerinnen sind zwei im Unternehmen der Arbeit-

geberin vertretene Gewerkschaften. Am Verfahren sind zudem weitere bei der

Arbeitgeberin bzw. in deren Konzern vertretene Gewerkschaften beteiligt (Betei-

ligte zu 6. bis 8.).

Die Arbeitgeberin hatte ursprünglich die Rechtsform einer Aktiengesell-

schaft deutschen Rechts. Bei ihr bestand nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des

Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz -

MitbestG) ein Aufsichtsrat, der sich aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der

Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammensetzte. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2

MitbestG befanden sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften.

Bei den beiden Vertretern der Gewerkschaften handelte es sich um Personen,

die nach § 16 Abs. 2 MitbestG von im Konzern der Arbeitgeberin repräsentierten

Gewerkschaften vorgeschlagen und in einem von den Wahlen der übrigen sechs

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer getrennten Wahlgang gewählt wurden.

Im Jahr 2014 wurde die Arbeitgeberin in eine SE umgewandelt. Seitdem

verfügt sie über einen aus 18 Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat. Gemäß der

von der Arbeitgeberin und dem besonderen Verhandlungsgremium am 10. März

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2014 geschlossenen Beteiligungsvereinbarung sind hiervon neun Aufsichtsrats-

mitglieder Arbeitnehmervertreter. Die Beteiligungsvereinbarung regelt nähere

Vorgaben für deren Bestimmung. Nach Teil II Nr. 3.1 der Beteiligungsvereinba-

rung können zum Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nur S-Arbeitnehmer oder

Vertreter der im S-Konzern repräsentierten Gewerkschaften vorgeschlagen und

bestellt werden. Dabei steht den Gewerkschaften nach Teil II Nr. 3.3 der Beteili-

gungsvereinbarung für einen bestimmten Teil der auf Deutschland entfallenden

Arbeitnehmervertreter ein ausschließliches Vorschlagsrecht zu; die Wahl der von

ihnen vorgeschlagenen Personen durch die Arbeitnehmer erfolgt in einem ge-

trennten Wahlgang.

Die Beteiligungsvereinbarung enthält in ihrem Teil II Nr. 3.4 zudem Re-

gelungen für die Bildung eines auf zwölf Mitglieder verkleinerten Aufsichtsrats. In

diesem Fall müssen dem Aufsichtsrat sechs Arbeitnehmervertreter angehören.

Die von den ersten vier Sitzen auf Deutschland entfallenden Arbeitnehmervertre-

ter werden von den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern gewählt. Dabei

können die im Konzern der Arbeitgeberin vertretenen Gewerkschaften Wahlvor-

schläge für einen Teil der auf Deutschland entfallenden Sitze machen; ein ge-

trennter Wahlgang für die von ihnen vorgeschlagenen Personen findet aber nicht

statt.

Die Antragstellerinnen haben in dem von ihnen eingeleiteten Beschluss-

verfahren geltend gemacht, die Regelungen in der Beteiligungsvereinbarung

über die Bestimmung der Arbeitnehmervertreter in einem zwölfköpfigen Auf-

sichtsrat seien unwirksam. Sie sind der Ansicht, diese verstießen gegen § 21

Abs. 6 SEBG, da den Gewerkschaften kein ausschließliches - also durch einen

getrennten Wahlgang abgesichertes - Vorschlagsrecht für die Arbeitnehmerver-

treter im Aufsichtsrat gewährt werde.

Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, das in § 7 Abs. 2 iVm. § 16 Abs. 2

MitbestG vorgesehene ausschließliche Vorschlagsrecht der Gewerkschaften

werde durch § 21 Abs. 6 SEBG nicht geschützt.

Die Vorinstanzen haben die Anträge der Antragstellerinnen abgewiesen.

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Antragstellerinnen ihr Begehren weiter.

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Das einschlägige nationale Recht

Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestim-

mungsgesetz - MitbestG) vom 4. Mai 1976

lautet auszugsweise:

„§ 7

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat eines Unternehmens

mit in der Regel nicht mehr als 10 000 Arbeitnehmern

setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmit-

gliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer;

mit in der Regel mehr als 10 000, jedoch nicht mehr

als 20 000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je

acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und

der Arbeitnehmer;

mit in der Regel mehr als 20 000 Arbeitnehmern setzt

sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern

der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.

…

(2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

müssen sich befinden

in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglie-

der der Arbeitnehmer angehören, vier Arbeitnehmer

des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerk-

schaften;

in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglie-

der der Arbeitnehmer angehören, sechs Arbeitnehmer

des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerk-

schaften;

in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglie-

der der Arbeitnehmer angehören, sieben Arbeitneh-

mer des Unternehmens und drei Vertreter von Ge-

werkschaften.

…

(5) Die in Absatz 2 bezeichneten Gewerkschaften müssen

in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unter-

nehmen vertreten sein, dessen Arbeitnehmer nach diesem

Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Un-

ternehmens teilnehmen.

…

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§ 16

Wahl der Vertreter von Gewerkschaften in den

Aufsichtsrat

…

(2) Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der

Gewerkschaften, die in dem Unternehmen selbst oder in ei-

nem anderen Unternehmen vertreten sind, dessen Arbeit-

nehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichts-

ratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen

. …“

II.

Das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen

Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz - SEBG) vom 22. Dezember 2004

lautet in der

seit dem 1. März 2020 geltenden Fassung auszugsweise:

„§ 2

Begriffsbestimmungen

…

(8) Beteiligung der Arbeitnehmer bezeichnet jedes Verfah-

ren - einschließlich der Unterrichtung, Anhörung und Mitbe-

stimmung -, durch das die Vertreter der Arbeitnehmer auf

die Beschlussfassung in der Gesellschaft Einfluss nehmen

können.

…

(12) Mitbestimmung bedeutet die Einflussnahme der Arbeit-

nehmer auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft durch

die Wahrnehmung des Rechts, einen Teil der Mitglie-

der des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der Ge-

sellschaft zu wählen oder zu bestellen, oder

die Wahrnehmung des Rechts, die Bestellung eines

Teils oder aller Mitglieder des Aufsichts- oder Verwal-

tungsorgans der Gesellschaft zu empfehlen oder ab-

zulehnen.

…

§ 21

Inhalt der Vereinbarung

(1) In der schriftlichen Vereinbarung zwischen den Leitun-

gen und dem besonderen Verhandlungsgremium wird, un-

beschadet der Autonomie der Parteien im Übrigen und vor-

behaltlich des Absatzes 6, festgelegt:

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…

(3) Für den Fall, dass die Parteien eine Vereinbarung über

die Mitbestimmung treffen, ist deren Inhalt festzulegen. Ins-

besondere soll Folgendes vereinbart werden:

die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwal-

tungsorgans der SE, welche die Arbeitnehmer wählen

oder bestellen können oder deren Bestellung sie emp-

fehlen oder ablehnen können;

das Verfahren, nach dem die Arbeitnehmer diese Mit-

glieder wählen oder bestellen oder deren Bestellung

empfehlen oder ablehnen können und

die Rechte dieser Mitglieder.

…

(6) Unbeschadet des Verhältnisses dieses Gesetzes zu an-

deren Regelungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im

Unternehmen muss in der Vereinbarung im Fall einer durch

Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponen-

ten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche

Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft be-

steht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Dies gilt

auch bei einem Wechsel der Gesellschaft von einer dualis-

tischen zu einer monistischen Organisationsstruktur und

umgekehrt.“

Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts

Artikel 4 der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur

Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteili-

gung der Arbeitnehmer

lautet

auszugsweise:

Inhalt der Vereinbarung

(1) Das jeweils zuständige Organ der beteiligten Gesell-

schaften und das besondere Verhandlungsgremium ver-

handeln mit dem Willen zur Verständigung, um zu einer

Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer inner-

halb der SE zu gelangen.

(2) Unbeschadet der Autonomie der Parteien und vorbe-

haltlich des Absatzes 4 wird in der schriftlichen Vereinba-

rung nach Absatz 1 zwischen dem jeweils zuständigen Or-

gan der beteiligten Gesellschaften und dem besonderen

Verhandlungsgremium Folgendes festgelegt:

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…

(4) Unbeschadet des Artikels 13 Absatz 3 Buchstabe a

muss in der Vereinbarung im Falle einer durch Umwand-

lung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der

Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß

gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die

in eine SE umgewandelt werden soll.

“

Entscheidungserheblichkeit und Erläuterung der Vorlagefrage

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt davon ab, ob die sich aus § 21

Abs. 6 SEBG ergebenden Anforderungen zur Ausgestaltung einer Beteiligungs-

vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gründung einer

SE durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts mit Art. 4

Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG vereinbar sind.

Der Antrag der Antragstellerinnen, mit dem diese - soweit vorliegend von

Interesse - die Feststellung der Unwirksamkeit der in der Beteiligungsvereinba-

rung vom 10. März 2014 vorgesehenen Regelungen zur Bestimmung der Arbeit-

nehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat begehren, hätte unter Zu-

grundelegung ausschließlich nationalen Rechts Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Das Begehren der Antragstellerinnen beschränkt sich auf die Feststel-

lung, dass die Regelungen zum zwölfköpfigen Aufsichtsrat in Teil II Nr. 3.4 der

für die Arbeitgeberin geltenden Beteiligungsvereinbarung wegen des Fehlens ei-

nes durch einen getrennten Wahlgang abgesicherten Vorschlagsrechts der im

Konzern der Arbeitgeberin vertretenen Gewerkschaften unwirksam sind. Damit

zielt der Antrag auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses

ab. Die zwischen der Arbeitgeberin und dem besonderen Verhandlungsgremium

geschlossene Beteiligungsvereinbarung ist eine Kollektivvereinbarung sui gene-

ris, der trotz fehlender ausdrücklicher Anordnung im SEBG von Gesetzes wegen

eine normative Wirkung zukommt. Der Antrag der Antragstellerinnen richtet sich

auch auf die Feststellung des Nichtbestehens eines abgrenzbaren Teils dieses

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Rechtsverhältnisses, da er nur die Regelungen über die Bestimmung der Arbeit-

nehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat betrifft. Zudem verfügen die

Antragstellerinnen über das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten

Feststellung. Sie machen eigene Rechte geltend und können nicht darauf

verwiesen werden, eine Verkleinerung des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin auf

zwölf Mitglieder abzuwarten. Ein anderweitiges - gegebenenfalls effektiveres -

gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung ihrer geltend gemachten Rechte steht

den Antragstellerinnen nicht zur Verfügung. Ein Statusverfahren

scheidet

schon deshalb aus, weil die Zivilgerichte in einem solchen Verfahren nicht die

Wirksamkeit einer für die Unternehmensmitbestimmung maßgebenden Beteili-

gungsvereinbarung nach dem SEBG prüfen können. Diese Prüfung hat der Ge-

setzgeber mit § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG ausschließlich den Gerichten für Arbeits-

sachen zugewiesen.

Der Antrag wäre auch begründet. Die Regelungen in der Beteiligungs-

vereinbarung der Arbeitgeberin vom 10. März 2014 zur Bestimmung der Arbeit-

nehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat wären unwirksam. Sie ver-

stießen gegen § 21 Abs. 6 SEBG.

Grundsätzlich können die Parteien einer Beteiligungsvereinbarung nach

§ 21 Abs. 1 SEBG Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 8

SEBG autonom ausgestalten. Dies ermöglicht es ihnen, speziell auf die Bedürf-

nisse der geplanten SE zugeschnittene Regelungen zu treffen und neben der

Nutzung bewährter Beteiligungssysteme auch Mischformen oder neue Konzepte

oder Verfahren zu entwickeln. Damit soll ein sinnvoller Ausgleich der in den ein-

zelnen Mitgliedstaaten bestehenden Rechtslagen gewährleistet und zugleich

eine sachgerechte Anpassung an die Bedürfnisse und Strukturen der zu grün-

denden SE sichergestellt werden

Die den Parteien einer Beteiligungsvereinbarung eingeräumte Autono-

mie steht nach § 21 Abs. 1 SEBG allerdings unter dem ausdrücklichen Vorbehalt

der in Abs. 6 der Norm vorgesehenen Gewährleistung. Danach muss bei der

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Gründung einer SE durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft in der Vereinba-

rung in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das

gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in

eine SE umgewandelt werden soll

. Damit schränkt

das Gesetz die Verhandlungsautonomie der Parteien bei der Gründung einer SE

durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft zugunsten eines strengeren Be-

standsschutzes ein

Nach den für das nationale Recht maßgebenden Auslegungsmethoden

gebietet § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG zur Überzeugung des Senats, dass die Par-

teien der Beteiligungsvereinbarung bei der Gründung einer SE durch Umwand-

lung in dieser sicherstellen müssen, dass die die Einflussnahme der Arbeitneh-

mer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägenden Elemente eines Ver-

fahrens zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 8 SEBG in gleichwertigem

Umfang auch in der zu gründenden SE erhalten bleiben. Diese Elemente sind

zunächst - jeweils bezogen auf die in der umzuwandelnden Aktiengesellschaft

schon vorhandenen Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 8

SEBG - auf der Grundlage des hierfür maßgebenden nationalen Rechts festzu-

stellen. Die hiernach für die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschluss-

fassung der Gesellschaft prägenden Elemente sind in gleichem Ausmaß auch in

der SE sicherzustellen. Dabei ist zu beachten, dass § 21 Abs. 6 Satz 1 SEBG

keine vollständige Aufrechterhaltung der in der umzuwandelnden Gesellschaft

vorhandenen Verfahren und des dort bestehenden Rechtszustands anordnet.

Die Verfahrenselemente, die die Einflussnahme der Arbeitnehmervertreter in der

umzuwandelnden Gesellschaft maßgebend kennzeichnen, müssen daher in der

für die SE geltenden Beteiligungsvereinbarung in qualitativ gleichwertigem Maß

gewährleistet sein.

Ausgehend hiervon wären die Regelungen zur Bestimmung der Arbeit-

nehmervertreter in einem aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat in der

Beteiligungsvereinbarung der Arbeitgeberin nicht mit den Vorgaben des § 21

Abs. 6 SEBG vereinbar.

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aa)

Zu den die Einflussnahme der Arbeitnehmer prägenden Verfahrensele-

menten der Unternehmensmitbestimmung bei einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

iVm. Abs. 2 Nr. 2 MitbestG mitbestimmten Aktiengesellschaft deutschen Rechts

gehört das nach § 16 MitbestG gesonderte Wahlverfahren für von Gewerkschaf-

ten vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat.

(1)

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 MitbestG müssen sich bei einem Aufsichtsrat, der

sich aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer

zusammensetzt, unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sechs Ar-

beitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften befinden.

Die Wahl der Gewerkschaftsvertreter erfolgt in einem von der Wahl der übrigen

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer getrennten Wahlgang aufgrund von

Wahlvorschlägen der Gewerkschaften, die im Unternehmen oder in einem ande-

ren Unternehmen, dessen Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen, vertreten sind

. Während die anderen Aufsichtsratsmitglieder der

Arbeitnehmer im Unternehmen oder in einem zu dessen Konzern gehörenden

Unternehmen beschäftigt sein müssen, sind die Gewerkschaften berechtigt, ex-

terne Personen für die Wahl vorzuschlagen; diese müssen weder Mitglied der

vorschlagenden Gewerkschaft noch bei dieser beschäftigt sein.

(2)

Das im Mitbestimmungsgesetz vorgesehene - durch ein gesondertes

Wahlverfahren abgesicherte - Recht der Gewerkschaften, für einen bestimmten

Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Personen vorzuschlagen, be-

ruht auf der Erkenntnis des deutschen Gesetzgebers, dass die Beteiligung von

durch Gewerkschaften vorgeschlagenen Arbeitnehmervertretern ein gerade we-

gen deren Unabhängigkeit wichtiges Element der Meinungsbildung im Aufsichts-

rat darstellt

. Das Gesetz geht seit seinem Inkrafttreten

am 1. Juli 1976 unverändert davon aus, dass zu einer gleichberechtigten und vor

allem auch gleichgewichtigen Beteiligung der Anteilseigner und der Arbeitnehmer

in den Aufsichtsräten der Unternehmen auf der Arbeitnehmerseite zwingend die

Teilnahme von Vertretern der überbetrieblich organisierten Arbeitnehmerschaft,

also der im Unternehmen oder Konzern repräsentierten Gewerkschaften gehört

. Eine ausschließliche Beschränkung der möglichen

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Arbeitnehmervertreter auf Personen, die Mitglieder des Unternehmensverbands

sind, liegt danach nicht im Interesse der Arbeitnehmer selbst

. Nach den ge-

setzlichen Wertungen haben die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Ver-

treter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat - deren Repräsentanz durch die Wahl der

Arbeitnehmer legitimiert ist - eine die Mitbestimmung der Arbeitnehmer stärkende

Funktion. Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmerbank im

Aufsichtsrat Personen angehören, die über ein hohes Maß an Vertrautheit mit

den Gegebenheiten und Bedürfnissen des Unternehmens verfügen, und gleich-

zeitig externer Sachverstand vorhanden ist

bb)

Damit stellt das durch einen getrennten Wahlgang abgesicherte Recht

der Gewerkschaften, Vorschläge für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmit-

glieder der Arbeitnehmer zu unterbreiten, für das Verfahren der Mitbestimmung

der Arbeitnehmer in einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 MitbestG

mitbestimmten Aktiengesellschaft ein prägendes Element dar, das bei einer Um-

wandlung in eine SE in der Beteiligungsvereinbarung nach § 21 Abs. 6 SEBG in

qualitativ gleichwertigem Umfang gewährleistet werden muss

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(1)

In der Beteiligungsvereinbarung sicherzustellen wäre danach das Recht

von Gewerkschaften, für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der

Arbeitnehmer Personen vorzuschlagen. Zudem bedürfte es insoweit eines - vom

Bestimmungsvorgang der übrigen Arbeitnehmervertreter - gesonderten Aus-

wahlverfahrens für diese Personen durch die Arbeitnehmer oder ihre Vertreter.

Nur bei einem derart abgesicherten Nominierungsrecht ist die nach den Vorstel-

lungen des deutschen Gesetzgebers durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 16 Abs. 2

MitbestG bezweckte gleichberechtigte und gleichgewichtige Beteiligung der Ar-

beitnehmer im Aufsichtsrat und damit die vor der Umwandlung bestehende Ein-

flussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft iSd. § 2

Abs. 8 SEBG bei der Mitbestimmung iSv. § 2 Abs. 12 SEBG auch in der SE in

gleichem Ausmaß weiterhin gegeben.

(2)

Die Gewährleistung des § 21 Abs. 6 SEBG wirkte sich auch bei der An-

zahl der von Gewerkschaften vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter aus, die

durch ein gesondertes Bestimmungsverfahren auszuwählen wären. Nach § 7

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Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MitbestG sind bei einem zwölf- und sechzehnköpfigen Auf-

sichtsrat einer deutschen Aktiengesellschaft von den sechs bzw. acht Aufsichts-

ratsmitgliedern der Arbeitnehmer zwei Vertreter von Gewerkschaften. Bei einem

aus zwanzig Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat sind von den zehn Aufsichts-

ratsmitgliedern der Arbeitnehmer drei Vertreter von Gewerkschaften

. Diese vom deutschen Gesetzgeber vor-

genommene Gewichtung bestimmt das Ausmaß der durch § 21 Abs. 6 SEBG

gesicherten Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Ge-

sellschaft. Daher muss sie - soweit rechnerisch möglich - im Aufsichtsrat der SE

anteilig bezogen auf die durch die Größe des Aufsichtsrats bedingte Anzahl der

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer weiter gewährleistet sein. Bei einer Ver-

kleinerung des Aufsichtsrats - wie im Ausgangsverfahren möglich - von ehemals

16 Mitgliedern in der Aktiengesellschaft auf zwölf in der SE wären die Parteien

der Beteiligungsvereinbarung daher gehalten, den Gewerkschaften zumindest

für ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer ein ausschließliches Vorschlags-

recht zuzubilligen.

(3)

Das in der Beteiligungsvereinbarung sicherzustellende ausschließliche

Vorschlagsrecht der Gewerkschaften für einen bestimmten Teil der Aufsichtsrats-

mitglieder der Arbeitnehmer müsste sich dabei nicht auf die im Unternehmen

oder Konzern vertretenen deutschen Gewerkschaften beschränken. Mit der Ver-

handlungslösung wird den Parteien der Beteiligungsvereinbarung - unter Berück-

sichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 6 SEBG - die Möglichkeit eröffnet, spezi-

ell auf die Bedürfnisse der geplanten SE zugeschnittene Regelungen zu treffen,

um eine sachgerechte Anpassung an deren Strukturen zu ermöglichen. Zu den

Eigenheiten einer SE gehört die unionsweite Beteiligung der Arbeitnehmer und

die dadurch bedingte Internationalisierung der Arbeitnehmervertreter im Auf-

sichtsrat. Dem widerspräche es, würde nur auf deutsche Gewerkschaften abge-

stellt.

Diesen sich aus § 21 Abs. 6 SEBG ergebenden Anforderungen genügen

die Regelungen über den zwölfköpfigen Aufsichtsrat in der Beteiligungsvereinba-

rung der Arbeitgeberin vom 10. März 2014 nicht. Zwar können die im Konzern

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der Arbeitgeberin vertretenen Gewerkschaften Wahlvorschläge für die Wahl der

Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unterbreiten. Da für diese jedoch kein

gesondertes Auswahlverfahren vorgesehen ist, stellen die Regelungen in Teil II

Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung nicht ausreichend sicher, dass sich unter

den Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auch tatsächlich eine von Ge-

werkschaften vorgeschlagene Person befindet.

II.

Für den Senat stellt sich allerdings die Frage, ob diese - von ihm vorzu-

nehmende - Auslegung des § 21 Abs. 6 SEBG mit den Vorgaben des Art. 4

Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG vereinbar ist.

Die unionsrechtliche Regelung sieht vor, dass unbeschadet des Art. 13

Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie in der Vereinbarung im Falle einer durch Um-

wandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbe-

teiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden muss, das in der

Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Sollte der Norm

ein - gegebenenfalls von allen Mitgliedstaaten in gleichem Maß sicherzustellen-

des - anderes Verständnis mit einem unionsweit einheitlichen, geringeren

Schutzniveau zugrunde liegen, wäre der Senat gehalten, § 21 Abs. 6 SEBG dem-

entsprechend unionsrechtskonform auszulegen.

Welche - von den Mitgliedstaaten umzusetzenden - Anforderungen sich

aus Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG für das in der Beteiligungsvereinba-

rung zugunsten der Arbeitnehmer zu gewährleistende Schutzniveau ergeben,

lässt sich nicht mit der für ein letztinstanzliches Gericht gebotenen Sicherheit be-

urteilen. Die Regelung war bislang nicht Gegenstand einer Auslegung durch den

Gerichtshof der Europäischen Union. Die richtige Anwendung des Unionsrechts

ist auch nicht offenkundig. Die damit erforderliche Auslegung von Art. 4 Abs. 4

der Richtlinie 2001/86/EG obliegt dem Gerichtshof der Europäischen Union.

Schmidt

K. Schmidt

Ahrendt

Hayen

Fritz