Urteil des BAG vom 13.12.2007
BAG: Aufschiebend bedingter Kaufvertrag, wirtschaftliche einheit, betriebsmittel, betriebsübergang, kaufpreis, aufschiebende bedingung, juristische person, firma, geschäftsführender gesellschafter
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 13.12.2007, 8 AZR 1107/06
Betriebsübergang - Aufschiebend bedingter Kaufvertrag
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
München vom 19. Juli 2006 - 10 Sa 1241/05 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung von Arbeitsentgelt für die Zeit
vom 1. Dezember 2004 bis 25. Januar 2005.
2 Der Kläger war seit Januar 1994 bei der B GmbH als Werkzeugmacher gegen einen Stundenlohn
in Höhe von zuletzt 15,10 Euro brutto beschäftigt.
3 Über das Vermögen der B GmbH wurde am 1. August 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und
Rechtsanwalt W zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser führte den Betrieb fort und zahlte an den
Kläger dessen Vergütung bis einschließlich November 2004.
4 Am 29. November 2004 schloss der Insolvenzverwalter mit der B Entwicklung GmbH & Co. KG
i.Gr., vertreten durch die J Verwaltungs GmbH i.Gr., diese vertreten durch ihren Geschäftsführer,
den Beklagten, einen Kaufvertrag. Dieser lautet, soweit hier von Interesse:
Ҥ 1
Präambel
Über das Vermögen der Firma B GmbH wurde am 01.08.2004 das Insolvenzverfahren
eröffnet. Seitdem betreibt der Verkäufer das Unternehmen weiter.
Der Käufer möchte im Wege der übertragenden Sanierung den Geschäftsbetrieb mit
allen dazugehörigen Wirtschaftsgütern der Firma B GmbH übernehmen.
Dies vorausgeschickt, treffen die Parteien folgende Vereinbarung:
§ 2
Kaufgegenstand
1.
Der Kaufgegenstand ist in Anlage 1 zu diesem Vertrag niedergelegt.
2.
Kaufgegenstand ist weiter der Kundenstamm und der gesamte
Goodwill des Verkäufers.
3.
Ebenfalls ist Kaufgegenstand der gesamte Auftragsbestand des
Verkäufers zum Übergabestichtag.
4.
…
5.
Der Käufer erwirbt mit diesem Vertrag den Firmennamen B.
§ 3
Kaufpreis
Der Kaufpreis wird wie folgt aufgeteilt:
...
Gesamtkaufpreis
EUR ...
...
Der Kaufpreis ist wie folgt fällig:
Er ist vor dem 08.12.2004 auf nachfolgendes Insolvenzkonto einzuzahlen, wobei es auf die
Gutschrift auf dem Konto ankommt.
...
Dieser Vertrag wird erst wirksam, wenn der Käufer den gesamten Kaufpreis fristgerecht
gezahlt hat.
...
§ 5
Betriebsübergang/Stichtag
Die Kaufgegenstände gem. § 2 und der Betrieb des Verkäufers gehen mit Stichtag vom
01.12.2004 auf den Käufer über.
...
§ 6
Die Käuferin übernimmt sämtliche von dem Verkäufer bestellte Ware. …
Ebenfalls übernimmt die Käuferin den gesamten Warenbestand, ...
§ 7
Geschäftsräume
Die Käuferin beabsichtigt, mit den Vermietern des Verkäufers (drei dem Käufer bekannte
Anwesen) einen neuen Mietvertrag abzuschließen.”
5 Noch im November 2004 richteten der Insolvenzverwalter und die B Entwicklung GmbH & Co. KG
i.Gr. ein Rundschreiben an die Geschäftspartner des Unternehmens B. Es hatte auszugsweise
folgenden Wortlaut:
“Wir freuen uns Ihnen mitteilen zu können, dass der Fortbestand des Unternehmens B mit
seinen Mitarbeitern gewährleistet ist und die Geschäfte ab 01.12.2004 unter geänderter
Geschäftsleitung weitergeführt werden.
Die neue Firmierung lautet: B GmbH & Co. KG mit Firmensitz wie bisher ...
...
Die bestehenden Aufträge werden durch das Nachfolge-Unternehmen übernommen und
termingerecht zur Auslieferung gebracht. ...
Nach der übertragenen Sanierung durch den Insolvenzverwalter RA W übergibt er die B
GmbH zum 01.12.2004.
...”
6 Dieses Schreiben ist von K als “geschäftsführender Gesellschafter” im Namen der B Entwicklung
GmbH & Co. KG i.Gr. unterzeichnet.
7 Der Kaufpreis für den Erwerb der B GmbH wurde in der Folgezeit nicht entrichtet. In einer an den
Beklagten gesandten e-mail des Insolvenzverwalters vom 17. Dezember 2004 heißt es ua.:
“Der Betrieb wird von mir am Montag, den 20.12.2004, stillgelegt, falls das Geld bis 12.00
Uhr an diesem Tag nicht eingegangen ist. Die Schadensersatzansprüche werde ich später
beziffern.”
8 Der Kaufpreis wurde auch innerhalb dieser Frist nicht bezahlt. Der Insolvenzverwalter kündigte
das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 zum 31. März 2005. Ab
dem 21. Dezember 2004 wurde der Betrieb nicht mehr fortgeführt. Mit Schreiben vom 26. Januar
2005 kündigten der Beklagte und die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. das Arbeitsverhältnis
mit dem Kläger außerordentlich zum 26. Januar 2005.
9 Der Kläger meint, da ab dem 1. Dezember 2004 die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. den
Betrieb der Insolvenzschuldnerin fortgeführt habe, müsse sie seinen Anspruch auf Vergütung für
die Zeit von Dezember 2004 bis 25. Januar 2005 erfüllen. Bei einem Stundenlohn von 15,10 Euro
ergebe sich ein Anspruch in Höhe von 4.952,72 Euro brutto abzüglich erhaltenen
Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.554,80 Euro netto. Für diese Verbindlichkeit hafte der Beklagte
persönlich, weil er den Kaufvertrag unterschrieben und sich bei einer Betriebsversammlung im
November 2004 als neuer Arbeitgeber vorgestellt habe. Ihm sei der Betrieb auch übergeben
worden. In das Handelsregister sei nur die Firma J Entwicklung GmbH & Co. KG eingetragen
worden. Diese sei aber nicht Vertragspartner des Insolvenzverwalters gewesen.
10 Der Beklagte habe zum 1. Dezember 2004 die Leitungsmacht über den Betrieb der B GmbH
übernommen. Betriebliche Anweisungen seien ab diesem Zeitpunkt ausschließlich durch den
Beklagten erfolgt. Bereits am 29. Oktober 2004 und 15. November 2004 habe dieser an
Besprechungsterminen bei Kunden der Insolvenzschuldnerin teilgenommen und sich dabei als
neuer Betriebsinhaber vorgestellt bzw. erklärt, dass er den Betrieb übernehme. Er habe zudem
Bestellungen für den Betrieb vorgenommen und ab dem 1. Dezember 2004 den kaufmännischen
Leiter zu weiteren Bestellungen ermächtigt. Auch habe er die Anweisung erteilt, dass Angebote der
Insolvenzschuldnerin mit dem Namen B i.Gr. zu unterzeichnen seien sowie einen Arbeitsvertrag
mit einem neuen Mitarbeiter selbst unterzeichnet und mit anderen Mitarbeitern durch den
kaufmännischen Leiter unterzeichnen lassen. Der Beklagte habe ein Mietvertragsangebot vom
29. November 2004 für das Betriebsgrundstück angenommen und den kaufmännischen Leiter
Aufträge an Handwerker erteilen lassen. Auf Weisung des Beklagten seien ab dem 1. Dezember
2004 Rechnungen unter dem Briefkopf der B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. ausgestellt
worden. Auch von einer Auslandsreise aus habe der Beklagte jeden zweiten Tag Anweisungen
erteilt. So sei der kaufmännische Leiter Ende Dezember 2004/Anfang Januar 2005 von ihm
angewiesen worden, Informationen über die wirtschaftliche Situation zusammenzustellen. Auch
mit dem Leiter der IT-Abteilung habe der Beklagte in Kontakt gestanden und sich vom Projektleiter
über den Betriebsverlauf unterrichten lassen. Der Beklagte habe schließlich auch Umzugs- und
Umbauarbeiten überwacht. Der Insolvenzverwalter habe keinerlei Leitungsmacht mehr ausgeübt.
11 Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.952,72 Euro brutto abzüglich 1.554,80 Euro netto
zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 2.380,52 Euro ab 1. Januar 2005 und aus
619,60 Euro ab 27. Januar 2005 zu zahlen.
12 Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er vertritt die Ansicht, es fehle bereits an den
Voraussetzungen für eine persönliche Haftung. Zwar sei eine Übernahme der
Insolvenzschuldnerin durch die Firma B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. geplant gewesen.
Diese sei aber unter dem Namen J Entwicklung GmbH & Co. am 12. April 2005 im
Handelsregister eingetragen worden, wie sich aus dem Handelsregisterauszug des Amtsgerichts
Ludwigshafen am Rhein vom 4. Mai 2005 ergebe.
13 Der Kaufvertrag sei nicht zustande gekommen, weil es ihm nicht gelungen sei, alle Investoren
zum Einstieg zu bewegen. Deshalb sei nichts auf ihn übergegangen. Er habe über nichts verfügen
können. Zwar habe es schon vor Abschluss des Kaufvertrags Gespräche mit Mitarbeitern und
Kunden der Insolvenzschuldnerin gegeben. Diese hätten aber nur den Zweck gehabt, sich über die
wirtschaftliche Situation der Insolvenzschuldnerin zu informieren. Er habe nie eine Leitungsmacht
über den Betrieb der B GmbH ausgeübt oder Weisungen erteilt, Bestellungen aufgegeben oder
Verträge unterzeichnet. Er sei zur Führung des Betriebs gar nicht in der Lage gewesen, da eine
Betriebsübertragung in tatsächlicher Hinsicht nie stattgefunden habe. Schließlich habe auch nicht
er, sondern der Insolvenzverwalter den Betrieb stillgelegt.
14 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seinen
Zahlungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts durfte ein
Betriebsübergang auf die B Entwicklung GmbH & Co. KG i. Gr. und eine persönliche Haftung des
Beklagten nicht verneint werden.
16 A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe gegen den Beklagten keinen
Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 25. Januar 2005 gemäß § 611
Abs. 1 BGB. Weder der Beklagte selbst noch die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. hätten den
Betrieb der Insolvenzschuldnerin durch Rechtsgeschäft iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
übernommen. Es könne daher dahinstehen, ob eine persönliche Haftung des Beklagten schon
deswegen ausscheide, weil die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. in die J Entwicklung GmbH
& Co. KG umfirmiert und unter dieser Firma in das Handelsregister eingetragen worden sei.
17 Einem Betriebsübergang stehe zwar nicht entgegen, dass der Kaufvertrag zwischen der B
Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. und dem Insolvenzverwalter unter der aufschiebenden
Bedingung der Zahlung des gesamten Kaufpreises geschlossen worden sei.
18 Für die Annahme eines Betriebsübergangs fehle es aber an einer tatsächlichen Übertragung von
eine wirtschaftliche Einheit darstellenden Betriebsmitteln. Auf die B Entwicklung GmbH & Co. KG
i.Gr. seien tatsächlich keine Betriebsmittel übergegangen, ebenso wenig auf den Beklagten
persönlich. Ein Übertragungsakt sei nicht erfolgt. Dies werde schon daraus deutlich, dass nach
Nichtbegleichung des Kaufpreises keine Rückübertragung von Betriebsmitteln auf den
Insolvenzverwalter erfolgt sei. Dieser sei in der Lage gewesen, ohne Zustimmung des Beklagten
unverzüglich den Betrieb stillzulegen und die Betriebsmittel zu verwerten. Auch habe weder der
Beklagte als für den Betrieb verantwortliche Person eine Geschäftstätigkeit entfaltet, noch habe
der Insolvenzverwalter seine Betätigung in dem Betrieb eingestellt.
19 Wenn sich der Beklagte in den zwei Wochen des Schwebezustands des Kaufvertrags wie ein
Inhaber geriert haben sollte, sei er dadurch noch nicht die tatsächlich für den Betrieb
verantwortliche Person geworden. Bloße Erhaltungsmaßnahmen bis zu einer Entscheidung über
die Fortführung eines Betriebs seien noch nicht als unternehmerische Fortführung des Betriebs
anzusehen. Die Führung des Betriebs durch den neuen Inhaber setze voraus, dass dieser
wenigstens in der Lage sei, den Betrieb mit eigenen Betriebsmitteln zu leiten. Erst ab diesem
Zeitpunkt gehe die tatsächliche Inhaberschaft, die mit der Verantwortung für den Betrieb
verbunden sein müsse, vom Veräußerer auf den Erwerber über. Ohne Herrschaftsaufgabe des
bisherigen Inhabers an den Betriebsmitteln gebe es keinen Inhaberwechsel. Einer
Herrschaftsaufgabe des Insolvenzverwalters vor Entrichtung des Kaufpreises habe § 3 des
Kaufvertrags vom 29. November 2004 entgegengestanden, nach dem der Vertrag erst wirksam
werden sollte, wenn der Kaufpreis fristgerecht gezahlt werde.
20 B. Diese Begründung des Landesarbeitsgerichts trägt die Klageabweisung nicht. Die Entscheidung
über die Begründetheit der Klage bedarf weiterer Feststellungen.
21 I. Zunächst hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, der Beklagte sei deshalb nicht
selbst Schuldner der Entgeltansprüche des Klägers geworden, weil das mit der
Insolvenzschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis nicht auf den Beklagten gemäß § 613a Abs. 1
Satz 1 BGB übergegangen sei. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass der Beklagte zu
irgendeinem Zeitpunkt bei Erklärungen oder Handlungen in Bezug auf den Betrieb der
Insolvenzschuldnerin nicht im Namen der B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr., sondern daneben
oder stattdessen im eigenen Namen aufgetreten wäre. Ausweislich des Kaufvertrags vom
29. November 2004 war eine Übertragung des Betriebs auf die B Entwicklung GmbH & Co. KG
i.Gr. geplant, welche lediglich durch den Beklagten endvertreten wurde. Soweit sonstige
Erklärungen oder tatsächliche Handlungen des Beklagten mit dem Ziel oder zum Zweck der
Fortführung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin erfolgt sein sollten, ließen sich diese daher nur
dahin verstehen, dass der Beklagte insofern als Vertreter der B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr.
für diese aufgetreten ist. Dies gilt auch für die Zuordnung möglicher besitzrechtlicher Positionen an
den materiellen Betriebsmitteln, welche möglicherweise der Beklagte, gegebenenfalls über als
Besitzmittler iSv. § 855 BGB fungierende Arbeitnehmer, ausgeübt hat. Eine juristische Person ist
selbst Besitzerin, die von ihren Organen ausgeübte Sachherrschaft wird ihr als eigene
zugerechnet (BGH 31. März 1971 - VIII ZR 256/69 - BGHZ 56, 73; 16. Oktober 2003 - IX ZR
55/02 - BGHZ 156, 310) . Dies gilt wegen § 124 iVm. § 161 Abs. 2 HGB auch für eine KG
(Palandt/Bassenge BGB 67. Aufl. § 854 BGB Rn. 12 mwN) . Aus dem klägerischen Vorbringen
ergibt sich nicht, auf Grund welcher Tatsachen oder Erklärungen der Beklagte den Anschein
erweckt haben könnte, er werde persönlich den Betrieb fortführen bzw. persönlich für die daraus
erwachsenden Verbindlichkeiten einstehen.
22 II. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, ein Betriebsübergang im fraglichen Zeitraum auf die
B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. sei nicht erfolgt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand.
23 1. Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität
der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer
organisatorischen Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung
einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit
übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen
berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art
des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen
Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt
des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der
Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang
verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die
Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren
Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur
Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs
maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und
Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des Senats 15. Februar 2007 - 8 AZR
431/06 - AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64 mwN) .
24 Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein.
Voraussetzung ist, dass der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb
einstellt und der Übernehmer die wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen unverändert fortführt.
Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme
der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht
bedarf es zur Erfüllung des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (BAG 6. April 2006 -
8 AZR 222/04 - BAGE 117, 33 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49) . Ein
Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Inhaber des Betriebs wechselt, indem unter Wahrung der
Betriebsidentität an die Stelle des Veräußerers der Erwerber tritt (BAG 15. Dezember 2005 -
8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45) . Maßgeblich ist die
Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als
Inhaber “verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt
(BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) . Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue
Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist unschädlich, wenn der Gewinn an einen
anderen abgeführt wird (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) . Betriebsinhaber ist, wer
nach außen als solcher auftritt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) . Es kommt nicht
allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende
Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 7) .
25 Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt
und fortführt (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB
2002 § 613a Nr. 45) . Dies entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG
des Rates vom 14. Februar 1977 durch den Europäischen Gerichtshof, wonach der Zeitpunkt des
Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit
der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf
den Erwerber übergeht (EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - EuGHE I 2005, 4389 = AP Richtlinie
77/187/EWG Nr. 1) .
26 2. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht auf den Streitfall nicht richtig angewandt.
27 a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht allerdings davon ausgegangen, einem Betriebsübergang
stehe nicht entgegen, dass der Kaufvertrag vom 29. November 2004 unter der aufschiebenden
Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Zahlung des gesamten Kaufpreises geschlossen worden ist.
Denn es kommt nicht darauf an, ob das Rechtsgeschäft, das Grundlage für den Betriebsübergang
ist, bedingt oder mit einem Rücktrittsrecht versehen ist. Es verliert dadurch nicht seine Eignung als
taugliche Grundlage des allein anhand tatsächlicher Umstände und der Übernahme der
Leitungsmacht durch den Betriebserwerber zu bestimmenden Übergangs des Betriebs auf einen
anderen Inhaber (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB
2002 § 613a Nr. 45) . Der Realakt des Übergangs der Leitungsmacht kann nicht unter einen
vertraglichen Bedingungsvorbehalt gestellt werden.
28 b) Nicht rechtsfehlerfrei ist jedoch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, für die Annahme
eines Betriebsübergangs fehle es an einer tatsächlichen Übertragung von eine wirtschaftliche
Einheit darstellenden Betriebsmitteln, weil kein Betriebsmittel übergegangen sei.
29 Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts steht einer tatsächlichen Überlassung der
materiellen Betriebsmittel zur Nutzung und Fortführung des Betriebs an die B Entwicklung GmbH
& Co. KG i.Gr., endvertreten durch den Beklagten, bereits seit 1. Dezember 2004 nicht entgegen,
dass der Insolvenzverwalter nach Scheitern des Verkaufs ohne ausdrückliche Zustimmung des
Beklagten die Betriebsmittel verwertet und den Betrieb stillgelegt hat. Einer Rückübertragung der
Betriebsmittel bedurfte es insoweit nicht. Die Verwertung von Betriebsmitteln oder die Stilllegung
des Betriebs durch den Insolvenzverwalter war nicht deswegen ausgeschlossen, weil einem
Dritten, hier der B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr., möglicherweise noch Besitzrechte an den
Gegenständen zustanden. In der Veräußerung von Betriebsmitteln oder der Stilllegung des
Betriebs durch den Insolvenzverwalter lag auch keine Betriebsfortführung durch diesen.
30 Zudem ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine Rückübertragung sei nicht erfolgt, von
seinen Feststellungen nicht gedeckt. Gemeint ist offenbar die Rückübertragung besitzrechtlicher
Positionen, da die Eigentümerstellung zu keinem Zeitpunkt auf die B Entwicklung GmbH & Co. KG
i.Gr. übergegangen war. Eine solche besitzrechtliche Rückübertragung könnte jedoch auch
stillschweigend dadurch erfolgt sein, dass der Beklagte und der Insolvenzverwalter sich über eine
solche konkludent geeinigt haben, indem der Beklagte für die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr.
keine Einwände gegen die Ankündigung des Insolvenzverwalters erhoben hat, den Betrieb am
20. Dezember 2004 stillzulegen, falls der Kaufpreis nicht bis 12.00 Uhr an diesem Tag
eingegangen sei. Gemäß § 854 Abs. 2 BGB genügt die Einigung des bisherigen Besitzers und des
Erwerbers zum Besitzerwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache
auszuüben. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keinerlei Feststellungen getroffen. Bei der
Einigung nach § 854 Abs. 2 BGB handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, welches auch
stillschweigend möglich ist (Palandt/Bassenge § 854 BGB Rn. 6) .
31 c) Das Landesarbeitsgericht stützt seine Entscheidung ferner darauf, dass weder der Beklagte als
für den Betrieb verantwortliche Person eine Geschäftstätigkeit entfaltet noch der
Insolvenzverwalter seine Betätigung in dem Betrieb eingestellt habe. Die Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts tragen diese Würdigung ebenfalls nicht.
32 aa) Das Landesarbeitsgericht führt aus, der Beklagte sei dadurch, dass er sich in den zwei
Wochen des Schwebezustands des Kaufvertrags möglicherweise wie ein Inhaber geriert habe,
noch nicht die tatsächlich für den Betrieb verantwortliche Person gewesen. Bloße
Erhaltungsmaßnahmen bis zu einer Entscheidung über die Fortführung eines Betriebs seien nicht
als unternehmerische Fortführung des Betriebs anzusehen. Daraus wird nicht ersichtlich, auf
welchen Feststellungen oder welcher Würdigung des Vorbringens der Parteien die Beurteilung des
Landesarbeitsgerichts beruht. Es ist nicht erkennbar, dass dieses insoweit die erforderliche
Gesamtbetrachtung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls vorgenommen hat. Die
Entscheidung erweist sich damit als rechtsfehlerhaft, ohne dass es auf die von dem Kläger
erhobenen Verfahrensrügen ankommt.
33 bb) Weiter nimmt das Landesarbeitsgericht an, die Führung des Betriebs durch einen neuen
Inhaber setze voraus, dass dieser wenigstens in der Lage sei, den Betrieb mit eigenen
Betriebsmitteln zu leiten.
34 Zwar ist das Eigentum an den Betriebsmitteln für die Frage, wer die Betriebsmittel in ihrer
Gesamtheit nutzt, ohne Bedeutung (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a
Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45) . Das Landesarbeitsgericht hat aber ersichtlich nicht
darauf abstellen wollen, dass das Eigentum an den Betriebsmitteln nicht auf die B Entwicklung
GmbH & Co. KG i.Gr. übertragen worden ist. Wie sich aus der weiteren Begründung des
Landesarbeitsgerichts ergibt, fehlte es seiner Ansicht nach vielmehr deswegen an einem
Betriebsinhaberwechsel, weil kein Wechsel in der tatsächlichen Herrschaft über die Betriebsmittel
erfolgt sei. Ohne Herrschaftsaufgabe des bisherigen Inhabers an den Betriebsmitteln gebe es
keinen Inhaberwechsel. Einer Herrschaftsaufgabe des Insolvenzverwalters vor Entrichtung des
Kaufpreises habe § 3 des Kaufvertrags vom 29. November 2004 entgegengestanden.
35 Diese Annahme hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die nach den
tatsächlichen Umständen zu entscheidende Frage, ob und gegebenenfalls wann ein
Betriebsübergang vorliegt, unterliegt nicht der Disposition des Veräußerers oder Erwerbers (vgl.
EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - EuGHE I 2005, 4389 = AP Richtlinie 77/187/EWG Nr. 1) . Nur
soweit die Möglichkeit bzw. der Umfang der tatsächlichen Nutzung wesentlicher Betriebsmittel von
vertraglichen Regelungen abhängt, können diese gegebenenfalls Bedeutung erlangen (vgl. BAG
15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45) .
Hierfür gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte. Selbst wenn § 3 des Kaufvertrags vom
29. November 2004 mit dem Landesarbeitsgericht so zu verstehen wäre, dass eine tatsächliche
Überlassung der Betriebsmittel an die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. als die
voraussichtliche Erwerberin zur Nutzung und damit Fortführung im eigenen Namen nicht erfolgen
solle, solange der Kaufpreis nicht entrichtet sei, hätte der maßgebliche tatsächliche Ablauf anders
gewesen sein können.
36 Zudem geht das Landesarbeitsgericht von einem bestimmten Verständnis des Regelungsinhalts
von § 3 des Kaufvertrags vom 29. November 2004 aus, ohne näher zu begründen, wie es zu
dieser Auslegung der Vertragsklausel gekommen ist. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich
nicht, ob und gegebenenfalls nach welchen Grundsätzen das Landesarbeitsgericht seine
Auslegung der vertraglichen Bestimmungen vorgenommen hat. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür,
dass es sich bei den Regelungen des Kaufvertrags vom 29. November 2004 um sogenannte
typische Vertragsklauseln handelte, deren Auslegung der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung
unterläge (vgl. st. Rspr. BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 637/98 - BAGE 93, 212 = AP BGB § 611
Berufssport Nr. 19 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 3) . Die Auslegung der vorliegenden
nichttypisierten Individualvereinbarung durch das Landesarbeitsgericht darf das Revisionsgericht
lediglich daraufhin prüfen, ob dieses gegen allgemeine Denkgesetze, Erfahrungssätze, gesetzliche
Auslegungsregeln oder Verfahrensvorschriften verstoßen oder wesentliche Umstände
unberücksichtigt gelassen hat (vgl. BAG 28. Juli 2005 - 3 AZR 433/04 -; 20. Februar 2001 - 9 AZR
46/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 139
mwN) .
37 Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die rechtliche Würdigung des
Landesarbeitsgerichts nicht stand. Dieses hat offenbar die erforderliche Auslegung des § 3 des
Kaufvertrags nicht vorgenommen. Bei der Auslegung von Verträgen ist nach §§ 133, 157 BGB in
erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille
maßgeblich (BGH 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90 - BGHZ 121, 13, 16) . Weiterhin sind alle
Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, die dafür von Bedeutung sind, welchen Willen
der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt und wie der Empfänger der Erklärung diese
verstanden hat oder verstehen musste (BAG 6. Februar 1974 - 3 AZR 232/73 - AP BGB § 133
Nr. 38) . Ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien geht dabei dem Wortlaut vor (BAG
12. Juni 1975 - 3 AZR 355/74 - AP BGB § 133 Nr. 39) . Nach diesen Grundsätzen wäre auch ein
anderes Verständnis der Regelung in § 3 des Kaufvertrags möglich als das, welches das
Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. So könnte sich die vereinbarte
aufschiebende Bedingung ausschließlich auf die rechtsgeschäftliche Übertragung des Betriebs
beziehen und nicht, wovon das Landesarbeitsgericht ohne nähere Begründung ausgeht, auch auf
eine möglicherweise bereits zuvor beabsichtigte tatsächliche Überlassung des Betriebs zur
eigenverantwortlichen Fortführung. Dass eine rechtswirksame Veräußerung des Betriebs
womöglich nicht bereits zum vorgesehenen Übergangsstichtag am 1. Dezember 2004 (§ 5 des
Kaufvertrags) erfolgt sein würde, war angesichts der Frist für die Kaufpreiszahlung vor den
8. Dezember 2004 (§ 3 des Kaufvertrags) bereits bei Abschluss des Kaufvertrags absehbar.
Dennoch sollte der 1. Dezember 2004 gemäß § 5 des Kaufvertrages der - jedenfalls rechtliche -
Übergangsstichtag sein, wenn der Kaufvertrag durch die (nachträgliche) Kaufpreiszahlung
wirksam würde. Dies kann dafür sprechen, dass die Parteien des Kaufvertrags davon
ausgegangen sind, dass die vorgesehene Erwerberin - im Vorgriff auf die auch rechtliche
Übertragung des Betriebs - tatsächlich bereits ab dem 1. Dezember 2004 für den Betrieb
verantwortlich sein sollte. Für eine solche Auslegung des Kaufvertrags spricht auch das
Rundschreiben des Insolvenzverwalters und der B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. vom
November 2004, in dem es heißt: “Nach der übertragenen Sanierung durch den
Insolvenzverwalter RA W übergibt er die B GmbH zum 01.12.2004”. Hinsichtlich der Übernahme
materieller Betriebsmittel kann einer solchen in einem Kaufvertrag vorgesehenen (vorgezogenen)
Besitzübergabe wesentliche Bedeutung zukommen (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR
202/05 - AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45) .
38 cc) Ob bereits eine eigenverantwortliche Fortführung des Betriebs durch die B Entwicklung GmbH
& Co. i.Gr., vertreten durch den Beklagten, vorlag, kann der Senat nicht selbst abschließend
entscheiden. Für die erforderliche Gesamtschau bedarf es weiterer Feststellungen.
39 Maßgeblich ist die umfassende tatsächliche Nutzung des Betriebs im eigenen Namen. Hierzu
fehlen bisher ausreichende Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Nach dem im Wesentlichen
streitigen Vorbringen des Klägers erscheint eine tatsächlich bereits erfolgte Fortführung des
Betriebs durch die B Entwicklung GmbH & Co. i. Gr., vertreten durch den Beklagten, nicht als
ausgeschlossen.
40 Für die erneute Würdigung des Landesarbeitsgerichts könnten außerdem die folgenden
Gesichtspunkte von Bedeutung sein. Welche Betriebsmittel für einen Betrieb prägend sind, richtet
sich nach der Eigenart des Betriebs (BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - AP BGB § 613a
Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45) , zu welcher das Landesarbeitsgericht noch keine
Feststellungen getroffen hat. Soweit es auf die Besitzübergabe an materiellen Betriebsmitteln
ankommt, wäre die vollständige Übertragung der vom Veräußerer innegehabten besitzrechtlichen
Position auf den Erwerber erforderlich, wobei ein möglicherweise vor Ort tätiger Betriebsleiter als
Besitzdiener iSv. § 855 BGB anzusehen wäre (vgl. BAG 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 -
aaO) . Entscheidend wäre dann, ob der Betriebsleiter Besitzdiener für den Veräußerer, dh. den
Insolvenzverwalter geblieben oder Besitzdiener für den Erwerber geworden ist (vgl. BAG
15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) . Letzteres wäre der Fall, wenn der Betriebsleiter die
Betriebsmittel nach den Anweisungen des Erwerbers verwendet, wobei es nicht darauf ankommt,
ob solche Anweisungen tatsächlich erteilt worden sind, sondern lediglich darauf, ob der Erwerber
sie hätte erteilen können und ob der Betriebsleiter ihnen gefolgt wäre (vgl. BAG 15. Dezember
2005 - 8 AZR 202/05 - aaO) . Wesentliches Indiz für die Betriebsinhaberschaft kann außerdem
sein, wer auf welche Art und Weise über das Betriebskonto verfügt (vgl. BAG 15. Dezember 2005
- 8 AZR 202/05 - aaO) .
41 III. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass ab dem 1. Dezember 2004
ein Betriebsübergang auf die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. stattgefunden hat, so hat es
eine persönliche Haftung des Beklagten in entsprechender Anwendung von § 11 Abs. 2 GmbHG
für gegen die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. begründete Entgeltansprüche des Klägers für
die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 25. Januar 2005 aus § 611 Abs. 1, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
zu prüfen.
42 1. Der Beklagte haftet nicht als Kommanditist gemäß § 176 Abs. 1 HGB für möglicherweise gegen
die B Entwicklung GmbH & Co. KG i.Gr. begründete Entgeltansprüche des Klägers. Nach der
Ausnahmeregelung in § 176 Abs. 1 Satz 1 aE HGB greift diese unbeschränkte persönliche
Haftung nicht ein, wenn - wie im Streitfall - die KG bereits als GmbH & Co. KG im
Geschäftsverkehr auftritt, weil nach zutreffender Ansicht aus der Firma allgemein ersichtlich ist,
dass entsprechend dem nahezu ausschließlichen Erscheinungsbild der GmbH & Co. KG alle als
Gesellschafter beteiligten natürlichen Personen Kommanditisten sind (Hueck/Fastrich in
Baumbach/Hueck GmbHG 18. Aufl. § 11 Rn. 71; Hopt in Baumbach/Hopt HGB 33. Aufl. Anh
§ 177a HGB Rn. 19; jeweils mwN) . Wenn in einer offenen Handelsgesellschaft oder
Kommanditgesellschaft keine natürliche Person persönlich haftet, muss die Firma gemäß § 19
Abs. 2 HGB eine Bezeichnung enthalten, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet. Die
Firmierung als “GmbH & Co. KG” genügt diesen Anforderungen (Hopt § 19 Rn. 28/29 mwN) .
43 2. Die Handelndenhaftung entsprechend § 11 Abs. 2 GmbHG greift ein, wenn der Geschäftsführer
einer noch nicht eingetragenen Komplementär-GmbH nach außen im Namen der KG auftritt, weil
er mit den Geschäften der KG zugleich solche der geschäftsführungsbefugten Komplementär-
Vorgesellschaft tätigt (Hueck/Fastrich § 11 Rn. 70 mwN) . Eine Haftung des Beklagten nach
diesen Grundsätzen wäre allerdings dann ausgeschlossen, wenn die B Entwicklung GmbH & Co.
KG i.Gr. oder ihre Komplementär-Vorgesellschaft später in das Handelsregister eingetragen
worden wären. Die Handelndenhaftung erlischt nach § 11 Abs. 2 GmbHG analog sowohl mit einer
Eintragung der Komplementär-Vorgesellschaft als auch mit der Eintragung der GmbH & Co. KG
(Hueck/Fastrich § 11 Rn. 53, 70 mwN) . Zwar beruft sich der Beklagte auf die am 12. April 2005
erfolgte Eintragung einer J Entwicklung GmbH & Co. KG, in welche die B Entwicklung GmbH &
Co. KG umfirmiert habe. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch nicht festgestellt, wie und wann
diese Umfirmierung erfolgt sein soll. Dass - und gegebenenfalls wann - die B Entwicklung GmbH
als Komplementär-GmbH unter ihrer alten Firma in das Handelsregister eingetragen worden ist, ist
ebenfalls nicht festgestellt.
Hauck
Böck
Breinlinger
Vesper
Pauli