Urteil des BAG vom 15.10.2013
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 15.10.2013, 9 AZR 572/12.
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 15.10.2013, 9 AZR 53/13
Klage auf Abgabe einer Willenserklärung - Auslegung einer Rückkehrzusage
Tenor
1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Juli 2012 -
22 Sa 730/12 und 22 Sa 1321/12 - wird zurückgewiesen.
2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.
2 Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Der
Kläger erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung seine Arbeitsleistung bei der
Betriebskrankenkasse des beklagten Landes, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts
(im Folgenden: BKK Berlin). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem
Vorstand der BKK Berlin die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der
Krankenkasse ab.
3 Der Kläger erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der BKK Berlin. Mit
Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen
Senator für Inneres, gegenüber dem Kläger und den anderen ca. 200 betroffenen
Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:
„…
die BKK Berlin hat Ihnen aufgrund des
Arbeitgeberwechsels zum 01.01.1999 einen neuen
Arbeitsvertrag ausgehändigt.
Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres
Arbeitsverhältnisses auf die BKK Berlin zugestimmt
haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass
der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes
Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der
Schließung/Auflösung der BKK Berlin einräumt.
…“
4 Der Kläger unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der BKK Berlin.
5 Das beklagte Land schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und
Verkehr (ÖTV) und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) am 12. August 1998
eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese
enthielt ua. folgende Regelungen:
㤠1
Anwendungsbereich
Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des
Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK Berlin).
§ 2
Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und
Rückkehrrecht
…
(2) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2
SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen sind, haben das
Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V), soweit sie selbst von
Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind, einer
Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein
Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.
Die Senatsverwaltung für Inneres wird den genannten Arbeitnehmern die
Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Land Berlin in
einem Aufgabengebiet, für das der Arbeitnehmer nach seinen Kenntnissen
und Fähigkeiten geeignet ist, im unmittelbaren Anschluss an das bei der
BKK Berlin beendete Arbeitsverhältnis zu den für das Land Berlin zum
Zeitpunkt der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses geltenden
tariflichen Arbeitsbedingungen anbieten.
(3) Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2
SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen ist, aus dem
Arbeitsverhältnis bei der BKK Berlin aus und wird im unmittelbaren
Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet,
wird das Land Berlin die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als
Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/ BMT-G-O und
als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.
(4) Die Veränderungen nach Absatz 2, Unterabsatz 1 sind jedem Arbeitnehmer
persönlich und unverzüglich in schriftlicher Form mitzuteilen. ...
…
§ 3
Feststellung nach der Beschäftigungssicherungsvereinbarung
Diese Vereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne der Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 der
Vereinbarung über den Umgang mit der Personalüberhangsituation zur
Beschäftigungssicherung vom 29. Mai 1997. Zwischen den Parteien besteht
Einvernehmen, dass die in Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 dieser Vereinbarung getroffene
Regelung ebenso für Fälle einer Nichtzustimmung nach § 147 Abs. 2 SGB V gilt.“
6 Der Kläger erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in
der es heißt:
„…
wie wir Ihnen bereits in unserem Schreiben vom
20.4.1998 mitgeteilt haben, wird Ihnen als Beschäftigte/r
der BKK unter bestimmten Voraussetzungen ein
unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin gewährt.
Dieses Rückkehrrecht ist zwischenzeitlich in einer
Vereinbarung, die zwischen den Gewerkschaften ÖTV
und DAG und dem Land Berlin, vertreten durch die
Senatsverwaltung für Inneres, abgeschlossen wurde,
zusätzlich abgesichert und konkretisiert worden. ...“
7 Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit der
BKK Hamburg zur City BKK. Das beklagte Land teilte der Vereinten
Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der
Fusion der Fortbestand der VBSV BKK nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung,
ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete ver.di dem beklagten
Land im Juni 2004 ua. Folgendes:
„… Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der
sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der City
BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht
mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion
der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur City BKK
entbehrlich geworden ist.
Hinsichtlich der in § 3 Absatz 1 der VBSV BKK
getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung
von in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und
Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber
genügen, wenn Sie uns schriftlich bestätigen, dass Sie
diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten.
Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1998 mit Wirkung
des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.
…
Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum
1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12.8.1998 als
beendet ansehen und mit der unbürokratischen
Verfahrensweise bezüglich einer möglichen
Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich
Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich
der in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und
Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich
um eine kurze schriftliche Bestätigung.“#
8 Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:
„…
unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem
Eintreten der Fusion der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK zum
01.01.2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK (VBSV BKK) vom
12. August 1998 als beendet angesehen wird.
Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der
Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachter Beschäftigungs- und
Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:
‚Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2
SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergangen ist, aus dem
Arbeitsverhältnis bei der City BKK aus und wird in unmittelbarem
Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin
begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31.12.2003 bei der
BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-
O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT
berücksichtigen.‘
…“
9 Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City BKK mit der BKK Bauknecht und der
BeneVita BKK. Die dadurch entstandene Betriebskrankenkasse führte ebenfalls den
Namen City BKK. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt
die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte dem Kläger
Anfang Mai 2011 mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V mit Ablauf des
30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011
sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Der Kläger verfolgt in einem gesonderten
Verfahren die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses zur City BKK.
10 Im Mai 2011 machte der Kläger unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten Landes
vom 20. April 1998 und die VBSV BKK schriftlich sein Rückkehrrecht gegenüber dem
beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von dem
Kläger beantragte Wiedereinstellung ab.
11 Der Kläger ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten
Landes vom 20. April 1998 seien erfüllt. Er behauptet, er habe dem Wechsel zur
BKK Berlin nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei er so zu stellen, als
wäre er über den 31. Dezember 1998 hinaus beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden.
12 Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, ihm ein Angebot auf
Abschluss eines Arbeitsvertrags als
Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011
in Vollzeittätigkeit mit einer Vergütung nach
Vergütungsgruppe IVb BAT nach Maßgabe des
Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des
Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft
deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter
Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR
zurückgelegten Beschäftigungszeit zu unterbreiten,
hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land
verpflichtet ist, mit ihm einen Arbeitsvertrag als
Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011
in Vollzeittätigkeit mit einer Vergütung nach
Vergütungsgruppe IVb BAT nach Maßgabe des
Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des
Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft
deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter
Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR
zurückgelegten Beschäftigungszeit abzuschließen,
sobald die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des
Klägers mit der City BKK KöR i. A. rechtskräftig feststeht.
13 Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall
der Schließung der City BKK sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe
sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der BKK Berlin bezogen.
Dementsprechend sei auch die VBSV BKK im Einvernehmen mit ver.di aufgehoben
worden. Soweit der Kläger die Berücksichtigung von Zeiten verlange, in denen er in einem
Arbeitsverhältnis zu den Betriebskrankenkassen gestanden habe, sei dies zu pauschal.
Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im
Schreiben vom 21. Juni 2004 an ver.di erfolgte Zusage der Anerkennung von
Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der
BKK Hamburg entstandene City BKK, nicht aber auf die Betriebskrankenkasse gleichen
Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen
entstanden sei.
14 Das Arbeitsgericht hat dem erstinstanzlich gestellten Leistungsantrag stattgegeben. Das
Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen, nachdem
der Kläger die Klage hinsichtlich der Berücksichtigung der Beschäftigungszeit bei der
City BKK zurückgenommen hatte. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land
weiterhin die vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe
15 Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Der Kläger hat entgegen
der Rechtsansicht des beklagten Landes einen Anspruch auf Abgabe eines
Vertragsangebots zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses.
16 I. Der auf die Verurteilung des beklagten Landes zur Abgabe eines Angebots gerichtete
Klageantrag ist zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der
Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.
17 1. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf die in § 2 Abs. 2
Unterabs. 2 VBSV BKK enthaltene Regelung davon ausgegangen, dass der Kläger nicht
gezwungen ist, seine Klage auf die Abgabe einer Annahmeerklärung zu richten. Es kann
auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage
stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers
annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung
fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer könnte sich nicht durch
besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des
Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO
entstünde. Ihm bliebe nur sein - idR ordentliches - Kündigungsrecht, wenn er inzwischen
ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen wäre. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im
ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011
- 7 AZR 33/11 - Rn. 21 mwN).
18 2. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen
Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den
für einen solchen Vertrag notwendigen Mindestinhalt (essentialia negotii) umfassen. Nach
§ 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“ und damit Art und Beginn
der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich - mittelbar - auch über die
Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses
bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet (BAG 13. Juni 2012
- 7 AZR 169/11 - Rn. 20). Eine Einigung über weitere Inhalte ist grundsätzlich nicht
erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll. Der Umfang der
Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den
üblichen Umständen. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, ist gemäß § 612 Abs. 2
BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen (vgl. BAG 13. März 2013 - 7 AZR
344/11 - Rn. 16; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 19 mwN). Ein auf die Abgabe einer
Willenserklärung gerichteter Antrag ist freilich nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten
Erklärung klar ist. Nimmt der Kläger in seinen Klageantrag über den für den Abschluss
eines Arbeitsvertrags notwendigen Mindestinhalt noch weitere Arbeitsbedingungen auf,
müssen diese bestimmt bezeichnet sein. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage
erstrebten Willenserklärung kann - wie bei anderen auslegungsbedürftigen
Klageanträgen - die Klagebegründung herangezogen werden (BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR
169/11 - Rn. 20).
19 3. Daran gemessen hat der Kläger den Inhalt des beanspruchten Arbeitsvertrags
hinreichend bestimmt beschrieben.
20 a) Der Vertrag soll - vorbehaltlich der Annahme des Klägers - mit Wirkung zum 1. Juli 2011
geschlossen werden. Die von dem Kläger verlangte Beschäftigung als
Verwaltungsangestellter in Vollzeittätigkeit führt nicht zur Unbestimmtheit des
Klageantrags, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers
(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20), das allerdings durch die Angabe der
Vergütungsgruppe eingeschränkt wird. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem
Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten
Vergütungsgruppe zu übertragen (vgl. BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 -
zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 112, 361).
21 b) Soweit der Kläger die Vergütung nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des
Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder
vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs-TV Land Berlin) unter Berücksichtigung der bei der
BKK Berlin zurückgelegten Beschäftigungszeit begehrt, ergibt sich aus der
Klagebegründung hinreichend deutlich, mit welchem Inhalt der Arbeitsvertrag zustande
kommen soll. Zwar wird im Wortlaut nicht konkretisiert, inwiefern die Betriebszugehörigkeit
berücksichtigt werden soll. Die Parteien haben jedoch bereits in der ersten Instanz auf die
VBSV BKK und die dazu später zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem beklagten
Land getroffene Übereinkunft hingewiesen. Im Hinblick auf die Regelung in § 2 Abs. 3
VBSV BKK ist der Tenor so zu verstehen, dass er sich auf eine Berücksichtigung als
Beschäftigungszeit in Bezug auf die Regelungsgegenstände des § 19 BAT bzw. § 6 BMT-
G und als Dienstzeit nach § 20 BAT unter Berücksichtigung des Angleichungs-TV Land
Berlin bezieht. Aufgrund der in § 27 Angleichungs-TV Land Berlin geregelten Maßgabe zu
§ 14 TVÜ-Länder findet damit grundsätzlich § 34 Abs. 3 TV-L Anwendung. Auf diese
Tarifnorm hat auch bereits das Arbeitsgericht seine Entscheidung gestützt. Die
unterschiedlichen tariflichen Regelungen zur Beschäftigungszeit in §§ 19, 20 BAT/BAT-O
und § 6 MTArb/MTArb-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O sind im TV-L durch die Regelung in
§ 34 Abs. 3 ersetzt worden. Dabei verzichtet die Neuregelung auf die Unterscheidung
zwischen Beschäftigungs- und Dienstzeiten (vgl. BeckOK TV-L/Eylert Stand 1. September
2013 TV-L § 34 Rn. 60). Im Ergebnis ist der Klageantrag nach der Teilklagerücknahme im
Berufungsverfahren vor diesem Hintergrund so zu verstehen, dass er sich auf die
Anrechnung der streitgegenständlichen Zeiten als Beschäftigungszeit iSd. § 34 TV-L
bezieht. Da der Kläger in der Zeit bis zum 31. Dezember 1998 in einem Arbeitsverhältnis
zum beklagten Land stand, richtet sich der Anspruch insoweit auf eine Anrechnung als
Beschäftigungszeit iSv. § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L, während sich die Zeit des
Arbeitsverhältnisses zur BKK Berlin auf Abs. 3 Satz 4 der Tarifvorschrift bezieht.
22 II. Die Klage ist im noch streitgegenständlichen Umfang auch begründet.
23 1. Der Begründetheit des Antrags steht nicht entgegen, dass das beklagte Land zur
Abgabe eines Angebots mit Wirkung zum 1. Juli 2011 verurteilt werden soll.
24 a) Seit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des
Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur
Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen
Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach
§ 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für
den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in
§ 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er
in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. BAG 9. Februar
2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende Begründung eines
Arbeitsverhältnisses ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche
Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor
Abgabe des Angebots begründet werden soll (BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 -
Rn. 17; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, BAGE 134, 223). Die Pflicht zur Begründung
eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich
den Zugang des Angebots voraus.
25 b) Diese Grundsätze stehen einer Verurteilung des beklagten Landes nicht entgegen.
Durch den klagestattgebenden Tenor wird zwischen den Parteien noch kein
Arbeitsverhältnis begründet. Soweit das beklagte Land verpflichtet wird, ein zum 1. Juli
2011 zurückwirkendes Angebot abzugeben, rechtfertigt sich dies aus der erteilten
Rückkehrzusage und dem Umstand, dass der Kläger bereits vor diesem Zeitpunkt im Mai
2011 sein Rückkehrrecht geltend gemacht hat.
26 2. Das beklagte Land ist aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998
zugesagten Rückkehrrechts zur Abgabe des Vertragsangebots verpflichtet.
27 a) Das Schreiben enthält eine rechtsverbindliche Erklärung des beklagten Landes. Es
begründet unter den genannten Voraussetzungen die Verpflichtung des beklagten Landes
zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit rückkehrwilligen Arbeitnehmern. Darüber besteht
kein Streit.
28 b) Die gemäß § 151 Satz 1 BGB auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung des Klägers
zustande gekommene Vereinbarung über sein Rückkehrrecht ist nicht nach § 4 Abs. 2
BAT iVm. §§ 125, 126 BGB nichtig. Es handelt sich nicht um eine dem
Schriftformerfordernis unterliegende Nebenabrede zum Arbeitsvertrag iSd. § 4 Abs. 2 BAT,
die in Bezug auf das vormals bestehende Arbeitsverhältnis nur sekundäre Rechte und
Pflichten der Vertragsparteien regelte (vgl. dazu BAG 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 - zu 2
der Gründe, BAGE 52, 33). Vielmehr wurde mit der Vereinbarung ein Anspruch des
Klägers auf Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses unter den genannten Bedingungen
begründet. Aus der Annahme, dass ein Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen
Nebenpflicht den Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen nach Ausspruch einer
Kündigung wieder einstellen muss (vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21),
folgt entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht, dass eine entsprechende
Vereinbarung der Parteien über ein Rückkehrrecht als Nebenabrede iSd. § 4 Abs. 2 BAT
anzusehen ist. Deshalb kann dahinstehen, ob es dem beklagten Land nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit der
Zusage wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses zu berufen.
29 c) Die Schließung der City BKK durch das Bundesversicherungsamt mit Ablauf des
30. Juni 2011 löste das Rückkehrrecht gemäß § 158 Abs. 1 BGB aus.
30 aa) Bei dem Schreiben vom 20. April 1998 handelt es sich um eine typische Erklärung, die
vom beklagten Land für eine Vielzahl von Fällen formuliert wurde. Das an den Kläger
gerichtete Schreiben entspricht - mit Ausnahme der Anrede - wortgleich den Schreiben,
mit denen das beklagte Land den anderen betroffenen Arbeitnehmern das Rückkehrrecht
einräumte.
31 bb) Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn
einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter
Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden
werden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von solchen Mustererklärungen, die keine
individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt selbstständig auslegen (vgl.
BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 670/10 - Rn. 26; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18).
32 cc) Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes ist ein Rückkehrrecht
entstanden, obwohl die vom Bundesversicherungsamt zum 30. Juni 2011 geschlossene
Arbeitgeberin des Klägers unter dem Namen City BKK im Rechtsverkehr auftrat und aus
dem Zusammenschluss der BKK Berlin mit anderen Betriebskrankenkassen
hervorgegangen war.
33 (1) Der Wortlaut der Erklärung steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zwar ist im
Schreiben vom 20. April 1998 nur der Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin
ausdrücklich genannt. Für die Erklärungsempfänger war aus dieser Formulierung jedoch
nicht zu entnehmen, dass ein Rückkehrrecht nur im Falle der Schließung/Auflösung der im
Zeitpunkt der Zusage bestehenden und unter „BKK Berlin“ firmierenden
Betriebskrankenkasse entstehen und die Schließung einer - ggf. unter anderem Namen
auftretenden - Rechtsnachfolgerin nicht erfasst sein sollte. Zum Zeitpunkt der Einräumung
des Rückkehrrechts existierten die Rechtsnachfolgerinnen noch nicht. Die BKK Berlin
konnte auch als „Platzhalter“ für mögliche Rechtsnachfolgerinnen verstanden werden.
Entgegen der Ansicht des beklagten Landes hat die Erklärung insoweit keinen
eindeutigen Inhalt. Ob eine empfangsbedürftige Willenserklärung eindeutig ist, steht erst
als Ergebnis einer Auslegung fest (vgl. BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 626/03 - zu B II 2 a der
Gründe, BAGE 111, 260; BGH 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81 - zu II 1 der Gründe,
BGHZ 86, 41; Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 133 BGB Rn. 6; MüKoBGB/Busche 6. Aufl.
§ 133 Rn. 53). Der Beschränkung des Rückkehrrechts auf den Fall der
Schließung/Auflösung der „BKK Berlin“ im wörtlichen Sinn steht schon die Möglichkeit der
Namensänderung der Betriebskrankenkasse entgegen. Das eingeräumte Rückkehrrecht
wäre praktisch wertlos, wenn der Bedingungseintritt durch eine bloße Umbenennung der
Körperschaft hätte ausgeschlossen werden können. Letzteres hat auch das beklagte Land
in der Revisionsverhandlung so gesehen.
34 (2) Vor allem der von dem beklagten Land mit der Erteilung der Wiedereinstellungszusage
verfolgte Zweck gebietet ein Verständnis, dass das Rückkehrrecht durch den
Zusammenschluss mit einer anderen Betriebskrankenkasse weder ausgelöst wurde noch
unterging.
35 (a) Das beklagte Land weist zwar zutreffend darauf hin, dass kein Recht auf Rückkehr von
einer im Wege einer Vereinigung entstandenen neuen Betriebskrankenkasse bestünde,
wenn bereits die freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit einer anderen
Betriebskrankenkasse das Rückkehrrecht ausgelöst hätte (vgl. zum Vorbehalt der
Konzernzugehörigkeit: BAG 24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 37). Die Erklärung vom
20. April 1998 begründet jedoch entgegen der Ansicht des beklagten Landes für den Fall
einer solchen Vereinigung kein Rückkehrrecht. Aus dem Umstand, dass nach den
Vorschriften des SGB V Rechtsfolge einer Vereinigung zweier Betriebskrankenkassen ist,
dass diese geschlossen sind, folgt nicht, dass bereits die Vereinigung der BKK Berlin mit
der BKK Hamburg das Rückkehrrecht auslöste. Mit der Formulierung „für den Fall der
Schließung/Auflösung“ stellte die Rückkehrzusage des beklagten Landes nicht auf die in
§ 150 SGB V geregelte freiwillige Vereinigung von Betriebskrankenkassen ab, sondern
auf die Regelungen in §§ 152, 153 SGB V, die die Auflösung und Schließung von
Betriebskrankenkassen betreffen. Das wird schon daraus deutlich, dass die Vereinigung
von Betriebskrankenkassen regelmäßig nicht per se zu einem Verlust von Arbeitsplätzen
führt, den das Rückkehrrecht ausgleichen soll. Die Vereinigung führt vielmehr zu einer
Gesamtrechtsnachfolge, die auch die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der
fusionierten Krankenkassen erfasst (BAG 29. September 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25,
BAGE 135, 327).
36 (b) Dass nach dem Willen des beklagten Landes die Vereinigung mit einer anderen
Betriebskrankenkasse das im Schreiben vom 20. April 1998 zugesagte Rückkehrrecht
grundsätzlich noch nicht auslösen sollte, zeigt auch die Regelung in § 2 Abs. 2
Unterabs. 1 VBSV BKK. Danach besteht ein Recht zur Rückkehr in ein Arbeitsverhältnis
zum beklagten Land zwar ausdrücklich auch für den Fall der Vereinigung iSd. § 150
SGB V, jedoch nur, wenn die Arbeitnehmer selbst von „Personalfreisetzungen im Zuge der
Vereinigung betroffen sind“.
37 (c) Der Zweck der Einräumung des Rückkehrrechts gebietet ein Verständnis, das auch die
Schließung einer Rechtsnachfolgerin umfasst, die in die Arbeitsverhältnisse im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist. Das Rückkehrrecht sollte dem Umstand Rechnung
tragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer mit dem beklagten Land im Vergleich zu der
BKK Berlin, die unstreitig bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 20. April
1998 wirtschaftliche Probleme hatte, einen „sicheren“ Arbeitgeber verloren. Für den damit
vom beklagten Land verfolgten Zweck, den zur BKK Berlin wechselnden Arbeitnehmern
bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes einen Arbeitsplatz bei ihm zu garantieren, ist es
ohne Bedeutung, wenn an die Stelle der „BKK Berlin“ im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge nach § 150 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V ein
anderer Arbeitgeber getreten ist (vgl. zur Rechtsnachfolge gemäß § 613a BGB: BAG
24. April 2013 - 7 AZR 523/11 - Rn. 41).
38 (d) Wirtschaftliche Interessen des beklagten Landes geben kein anderes
Auslegungsergebnis vor. Zwar ist bei der Auslegung einer Willenserklärung neben den
Verständnismöglichkeiten des Empfängers auch das Interesse des Erklärenden daran zu
berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht
misszuverstehen (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25, BAGE 116, 336).
Auch muss ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon ausgehen,
dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich
verpflichtet ist (BAG 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN,
BAGE 112, 112). Allerdings war das beklagte Land nicht zur Einräumung des
Rückkehrrechts verpflichtet. Die Rückkehrzusage lag freilich in seinem wirtschaftlichen
Interesse. Das beklagte Land hatte bis 1998 die Arbeitnehmer der BKK Berlin gestellt. Es
hatte jedoch gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin erklärt, es lehne die weitere
Übernahme der Kosten des für die Führung der Geschäfte erforderlichen Personals ab.
Gemäß § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V hatte dies zur Folge, dass die BKK Berlin die bisher
mit der Führung der Geschäfte der Betriebskrankenkasse beauftragten Personen
übernahm. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse hing jedoch von der Zustimmung der
betroffenen Arbeitnehmer ab. Die Rückkehrzusage diente dazu, diese Zustimmung zu
erreichen. Das beklagte Land nahm in seinem Schreiben vom 20. April 1998 ausdrücklich
auf den von der BKK Berlin an die Arbeitnehmer übersandten Arbeitsvertragsentwurf
Bezug und räumte das Rückkehrrecht für den Fall des Abschlusses eines Arbeitsvertrags
ein.
39 (e) Vor diesem Hintergrund kann die Formulierung „unbefristetes Rückkehrrecht“ aus der
Sicht der betroffenen Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass auch die Schließung
oder Auflösung einer Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin dieses Recht auslöst. Insofern
unterscheidet sich die Zusage des beklagten Landes erheblich von der Zusage, über
deren Auslegung das Bundesarbeitsgericht am 19. Oktober 2005 (- 7 AZR 32/05 -) zu
entscheiden hatte. Jene Zusage war in einer Betriebsvereinbarung enthalten, die im
Wesentlichen nur eine befristete Beibehaltung der bisher bei der Arbeitgeberin geltenden
Arbeitsbedingungen und Vergünstigungen vorsah (vgl. BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR
32/05 - Rn. 20). Die Erstreckung der Rückkehrzusage auch auf den Fall der Schließung
einer aufgrund von Vereinigungen entstandenen Rechtsnachfolgerin der BKK Berlin
stellte auch kein unkalkulierbares Risiko für das beklagte Land dar (vgl. zum Risikoaspekt:
BAG 19. Oktober 2005 - 7 AZR 32/05 - Rn. 25). Typischerweise sinkt die Zahl der
Anspruchsberechtigten im Laufe der Zeit aufgrund altersbedingten Ausscheidens aus dem
Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ging das beklagte Land das verbleibende Risiko bewusst
ein. Bereits die Einflussmöglichkeiten des beklagten Landes auf die BKK Berlin, auf die
sich das Rückkehrrecht unstreitig bezog, waren aufgrund der Regelungen zum
Verwaltungsrat der Betriebskrankenkasse wesentlich geringer als der Einfluss einer
herrschenden Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft im Konzern.
40 (3) Das vom beklagten Land eingeräumte Rückkehrrecht steht nicht unter der Bedingung
(§ 158 Abs. 1 BGB), dass das mit der BKK Berlin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin
begründete Arbeitsverhältnis infolge der Schließung beendet ist. Bereits ihrem Wortlaut
nach knüpft die Erklärung vom 20. April 1998 an die Schließung/Auflösung der
Betriebskrankenkasse und nicht an die Beendigung des einzelnen Arbeitsverhältnisses
an. Dies ist auch interessengerecht. So stellt die Schließung einer Betriebskrankenkasse
eine konkrete Gefahr für den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse dar. Zwar enthielt § 155
SGB V aF noch keinen Verweis auf § 164 Abs. 2 bis Abs. 4 SGB V. Spätestens nach der
Abwicklung der Geschäfte durch den Vorstand entfällt jedoch typischerweise der
Beschäftigungsbedarf für die Arbeitnehmer. Es dient zudem der Rechtssicherheit, für die
Frage des Bedingungseintritts nach § 158 Abs. 1 BGB nicht an die unter Umständen erst
durch ein gerichtliches Verfahren zu klärende Frage der Beendigung des konkreten
Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, sondern an die Schließung/Auflösung der
Betriebskrankenkasse und die damit verbundene typische Gefahr für den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses.
41 3. Der Kläger hat auch einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung seiner im
Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe er
über den 31. Dezember 1998 hinaus bis zum 31. Dezember 2003 in einem
Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden. Auch dies folgt bereits aus der Zusage
des beklagten Landes vom 20. April 1998.
42 a) Das beklagte Land wollte mit der Rückkehrzusage bewirken, dass die betroffenen
Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V
zustimmen. Insofern unterscheidet sich die Situation von der eines Betriebsübergangs, in
der die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber nach § 613a Abs. 1 BGB übergehen,
wenn die Arbeitnehmer passiv bleiben und dem Betriebsübergang nicht widersprechen.
Nach § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V bedurfte es zum Übergang der Arbeitsverhältnisse der
Zustimmung und damit eines aktiven Tuns der betroffenen Arbeitnehmer. Hierzu lag
diesen ein Arbeitsvertragsangebot der BKK Berlin vor. Es war für das beklagte Land
erkennbar, dass die Arbeitnehmer ihren beim beklagten Land erreichten sozialen
Besitzstand nur dann aufgeben würden, wenn sie im Falle einer Schließung oder
Auflösung der Betriebskrankenkasse die Folgen ihrer Zustimmung rückgängig machen
konnten. Wenn das beklagte Land in dieser Situation ohne weitere Vorbehalte ein
Rückkehrrecht einräumte, durften die betroffenen Arbeitnehmer die Rückkehrzusage so
verstehen, dass sie im Falle ihrer Rückkehr so gestellt werden, als wären sie durchgehend
beim beklagten Land beschäftigt gewesen. Auch wenn diese Rechtsfolge nicht jeder
Rückkehrzusage immanent ist (vgl. zu § 17 Satz 1 HVFG: BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR
138/10 - Rn. 29), folgt dies aus den Besonderheiten der Situation im Jahre 1998. Ins
Gewicht fällt, dass die betroffenen Arbeitnehmer aufgrund der Personalgestellung durch
das beklagte Land bereits seit Jahren bei der BKK Berlin tätig waren. Ohne die
Ablehnungserklärung des beklagten Landes iSd. § 147 Abs. 2 Satz 4 SGB V gegenüber
dem Vorstand der BKK Berlin hätte diese Form der gespaltenen Arbeitgeberstellung
fortgeführt werden können. Die Ausübung des Rückkehrrechts stellt also nur die Situation
her, die ohne die Ablehnungserklärung des beklagten Landes und die Zustimmung der
Arbeitnehmer gemäß § 147 Abs. 2 SGB V bestanden hätte. Eine Besserstellung der zur
BKK Berlin gewechselten Arbeitnehmer ist mit ihrer Rückkehr zum beklagten Land
entgegen dessen Ansicht nicht verbunden.
43 b) Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Rückkehrzusage die zur BKK Berlin
gewechselten Arbeitnehmer im Falle ihrer Rückkehr zum beklagten Land nicht so stellen
sollte, als wären sie bei diesem durchgehend beschäftigt gewesen, führte dies zu keinem
anderen Ergebnis. Nach dem Inkrafttreten des Angleichungs-TV Land Berlin wird anders
als unter der Geltung des BAT das Entgelt in den einzelnen Entgeltgruppen nicht nach
Lebensaltersstufen bemessen, sodass das Alter für die Höhe der Vergütung ohne
Bedeutung ist. Dies konnten weder das beklagte Land noch die zur BKK Berlin
gewechselten Arbeitnehmer voraussehen. Die durch das Inkrafttreten des Angleichungs-
TV Land Berlin nachträglich entstandene Regelungslücke in der
Wiedereinstellungszusage kann nach den Grundsätzen der ergänzenden
Vertragsauslegung nur so geschlossen werden, dass die Stufenzuordnung mithilfe des
(fiktiven) Vergleichsentgelts vorzunehmen ist. Ist eine vertragliche Regelung planwidrig
unvollständig, tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die Stelle der
lückenhaften Vertragsbestimmung diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer
angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als
redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des Vertrags
bekannt gewesen wäre (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 512/11 - Rn. 34 mwN). Zunächst ist
hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und
Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit
irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der
Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrags „zu Ende gedacht“
werden (BAG 17. April 2012 - 3 AZR 803/09 - Rn. 31 mwN). Die Arbeitnehmer sollten
durch den Wechsel zur BKK Berlin nicht Gefahr laufen, ihren bei dem beklagten Land
erworbenen sozialen Besitzstand im Falle einer Auflösung oder Schließung der sie
beschäftigenden Betriebskrankenkasse zu verlieren. Diesem Regelungszweck der
Rückkehrzusage wird eine Stufenzuordnung nach § 16 TV-L nicht gerecht. Im Jahre 1998
erfolgte die Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer nach dem BAT. Nach § 27 BAT
bemaß sich die Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT nach
Lebensaltersstufen (vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - BAGE 140, 1). Die
vom Übergang nach § 147 Abs. 2 SGB V betroffenen Arbeitnehmer durften berechtigt
darauf vertrauen, dass die Bemessung der Vergütung nach erreichten Lebensaltersstufen
auch nach der Rückkehr zum beklagten Land Berücksichtigung findet. Dies ist nur bei
einer Überleitung anhand des fiktiven Vergleichsentgelts gewährleistet.
44 c) Danach hat der Kläger an sich einen Anspruch, in dem neu zu begründenden
Arbeitsverhältnis so gestellt zu werden, als habe über den 31. Dezember 1998 hinaus ein
ununterbrochenes Arbeitsverhältnis zum beklagten Land bestanden. Der Kläger hat
jedoch in der Berufungsinstanz seine Klage zurückgenommen, soweit sie auf eine
Berücksichtigung der bei der City BKK verbrachten Beschäftigungszeit gerichtet war.
Insoweit ist der Senat gemäß § 308 Abs. 1 ZPO gehindert, über diesen Streitgegenstand
zu entscheiden.
45 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Brühler
Krasshöfer
Klose
M. Lücke
Kranzusch