Urteil des BAG vom 27.01.2010

Grundsatz der Tarifeinheit - Rechtsprechungsänderung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 27.1.2010, 4 AZR

537/08 (A)

Grundsatz der Tarifeinheit - Anfragebeschluss nach § 45 ArbGG

Tenor

Der Vierte Senat möchte von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen und

die Auffassung vertreten, dass die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den

Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen,

nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines

Betriebes unmittelbar gelten und diese durch das Tarifvertragsgesetz

vorgesehene Geltung nicht dadurch verdrängt wird, dass für den Betrieb kraft

Tarifbindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag

gilt, für Arbeitsverhältnisse derselben Art im Falle einer Tarifbindung eines oder

mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag („Tarifpluralität“).

Damit weicht der Vierte Senat von der Rechtsprechung des Zehnten Senats

(25. Juli 2001 - 10 AZR 599/00 - BAGE 98, 263; 18. Oktober 2006 - 10 AZR

576/05 - BAGE 120, 1) ab.

Der Vierte Senat fragt nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Zehnte Senat

an seiner Rechtsauffassung festhält.

Gründe

1 A. Die Parteien streiten über einen tariflichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf

Zahlung eines Aufschlags zur Urlaubsvergütung.

2 Die Klägerin, Mitglied des Marburger Bundes, war vom 1. Februar 2005 bis zum 30. September

2007 als Assistenzärztin bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen

Arbeitgeberverband (KAV). Dem Arbeitsverhältnis liegt der am 21. Januar 2005 geschlossene

Arbeitsvertrag zugrunde, in dessen § 2 es heißt:

„Das Arbeitsverhältnis bemisst sich nach den Vorschriften des

Bundesangestelltentarifvertrages vom 23. Februar 1961 (BAT) und den zur Ergänzung sowie

Änderung abgeschlossenen bzw. künftig abzuschließenden Tarifverträgen. … Außerdem

finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge

Anwendung. …“

3 Der Marburger Bund hatte 1994 mit der Deutschen Angestelltengewerkschaft(DAG) eine

Vereinbarung über eine tarifliche Zusammenarbeit geschlossen, in der diese auch zum Abschluss

von Tarifverträgen bevollmächtigt wurde. Auf dieser Grundlage erfolgten auch Tarifabschlüsse

durch die Rechtsnachfolgerin der DAG, die Gewerkschaft ver.di. Im Verlauf der

Tarifvertragsverhandlungen über den Abschluss eines Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst

(TVöD) im Jahre 2005 widerrief der Marburger Bund gegenüber der Gewerkschaft ver.di die zum

Abschluss von Tarifverträgen erteilte Vollmacht und forderte zugleich die Vereinigung der

Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) zu Tarifvertragsverhandlungen über einen Tarifvertrag

für Ärzte auf. Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für den Bereich der Vereinigung der

Kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD/VKA) wurde ua. von der

Gewerkschaft ver.di und der VKA nach Zugang des Widerrufs der Vollmacht am 13. September

2005 unterzeichnet und trat am 1. Oktober 2005 in Kraft. Der Marburger Bund kündigte den BAT

zum 31. Dezember 2005.

4 Im Zeitraum vom 10. bis zum 28. Oktober 2005, am 11. November 2005 sowie vom 24. bis zum

25. November 2005 hatte die Klägerin Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Die Beklagte

zahlte ihr für den Monat Oktober 2005 einen Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 BAT auf der Basis

von täglich 60,79 Euro brutto iHv. insgesamt 911,85 Euro brutto und für den Monat November

2005 in Höhe von 182,37 Euro brutto. Mit der Abrechnung für den Monat Februar 2006 brachte sie

diese Beträge wieder in Abzug. In einem Informationsschreiben vom 22. Februar 2006 teilte die

Beklagte der Klägerin mit, dass seit dem 1. Oktober 2005 der TVöD für das Arbeitsverhältnis

maßgebend sei und daher die Entgeltabrechnungen hinsichtlich der Urlaubsentgelte zu korrigieren

gewesen seien. Auf die von der Klägerin mit Schreiben vom 14. März 2006 und vom 28. März

2006 begehrte Zahlung der einbehaltenen Beträge reagierte die Beklagte nicht.

5 Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Ihr Anspruch ergebe sich

aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Marburger Bund kraft unmittelbarer beiderseitiger

Tarifgebundenheit an den BAT aus dessen § 47 Abs. 2. Selbst bei Anwendung des TVöD bestehe

der Entgeltfortzahlungsanspruch.

6 Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.094,22 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22. April 2006 zu zahlen.

7 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit sei allein

von der Anwendbarkeit des spezielleren TVöD auszugehen. Die Voraussetzungen der

Nachfolgeregelung des § 21 TVöD seien nicht erfüllt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin habe im

Oktober 2005 noch keinen vollen Kalendermonat bestanden. Arbeitsverhältnisse iSd. § 21 TVöD

seien nur solche unter der Geltung des betreffenden Tarifvertrages. Beschäftigungszeiträume vor

dem 1. Oktober 2005 blieben daher unberücksichtigt.

8 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der

Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision beantragt

die Beklagte, nachdem ihr der Senat wegen der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist durch

Zwischenurteil Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat, die Klage abzuweisen. Die

Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

9 B. Der Senat möchte die zulässige Revision als unbegründet zurückweisen. An einer

abschließenden Entscheidung ist der Senat jedoch gehindert, weil er in einer

entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung eines anderen, des Zehnten

Senats des Bundesarbeitsgerichts abweicht.

10 I. Die Vorinstanzen haben der Klägerin den Aufschlag zum Urlaubsentgelt nach § 47 Abs. 2 BAT

nach Auffassung des Senats zu Recht zugesprochen. Die Klägerin kann kraft beiderseitiger

Tarifgebundenheit an den BAT gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für den in Anspruch genommen

Erholungsurlaub einen Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 BAT in der zwischen den Parteien für

den Fall der Geltung des BAT nicht umstrittenen Höhe von 1.094,22 EUR brutto verlangen. Eine

Verdrängung des zwischen den Parteien unmittelbar und zwingend geltenden BAT durch den

TVöD als einem spezielleren Tarifvertrag nach dem Grundsatz der Tarifeinheit kommt nicht in

Betracht. Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

11 1. Nach § 47 Abs. 2 BAT kann die Klägerin für den in den Monaten Oktober und November 2005 in

Anspruch genommen Erholungsurlaub einen Urlaubsaufschlag kraft unmittelbarer

Tarifgebundenheit in der zwischen den Parteien rechnerisch unstreitigen Höhe verlangen.

12 Für das Arbeitsverhältnis galt der BAT unmittelbar und zwingend nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG,

da die Klägerin im Streitzeitraum Mitglied des Marburger Bundes und die Beklagte Mitglied im KAV

war. Der am 17. August 2006 zwischen dem Marburger Bund und der VKA geschlossene

Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung

der kommunalen Arbeitgeberverbände(TV-Ärzte/VKA) galt gemäß § 40 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA erst

ab dem 1. August 2006.

13 2. Der für die Mitglieder des Marburger Bundes und der VKA bis zum 31. Dezember 2005 nach

wie vor geltende BAT wird nach Auffassung des Senats nicht nach dem sogenannten Grundsatz

der Tarifeinheit durch den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD und die damit bei der

Beklagten eingetretene Tarifpluralität als speziellerer Tarifvertrag verdrängt.

14 a) Im streitgegenständlichen Zeitraum bestand bei der Beklagten eine Tarifpluralität.

15 aa) Tarifpluralität liegt vor, wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier von

verschiedenen Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträge für Arbeitsverhältnisses derselben

Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist, während für den jeweiligen Arbeitnehmer je

nach Tarifgebundenheit nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet(etwa BAG 24. Januar

1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG § 1 Tarifverträge Bau: Nr. 126 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz

Nr. 6; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 5; 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330; s.

auch BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 4).

16 In einem solchen Fall ist nach der genannten Rechtsprechung die Tarifgebundenheit des

Arbeitgebers und die „potentielle Möglichkeit“ ausreichend, dass ein der vertragsschließenden

Gewerkschaft angehörender Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt ist(BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR

200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 24. Januar

1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz

Nr. 6; s. auch BAG 24. September 1975 - 4 AZR 471/74 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 11;

29. November 1978 - 4 AZR 304/77 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12 = EzA TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 2).

17 bb) Danach bestand bei der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Tarifpluralität.

Die Beklagte war aufgrund ihrer Mitgliedschaft im KAV nach § 3 Abs. 1 TVG sowohl unmittelbar an

den zwischen der VKA und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen TVöD/VKA gebunden als

auch an den zwischen der VKA und dem Marburger Bund geschlossenen, im Streitzeitraum

zwischen Oktober und Dezember 2005 im Verhältnis zwischen den Prozessparteien noch

vollwirksamen BAT. Dass der persönliche Geltungsbereich des TV-Ärzte/VKA nicht alle

Arbeitnehmer bei der Beklagten erfasst, ist für das Vorliegen einer Tarifpluralität unerheblich(vgl.

etwa BAG 26. Januar 1994 - 10 AZR 611/92 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 75, 298). Ob bei der

Beklagten ein beschäftigter Arbeitnehmer aufgrund einer Mitgliedschaft in den Gewerkschaften,

die den TVöD/VKA geschlossen haben, unmittelbar tarifgebunden ist, ist nach der dargestellten

Rechtsprechung (unter aa) unerheblich.

18 b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats soll in Fällen der Tarifpluralität nach dem

Grundsatz der Tarifeinheit in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden. Deshalb sei

eine Tarifpluralität im Falle einer unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an

verschiedene Tarifverträge - sei es aufgrund Allgemeinverbindlichkeit oder kraft

Organisationszugehörigkeit - in aller Regel dahin aufzulösen, dass nach dem Grundsatz der

Spezialität der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende

und deshalb den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer

am besten Rechnung tragende Tarifvertrag den anderen Tarifvertrag verdrängt(ausf. BAG

20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330, 337; weiterhin BAG

14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16 = EzA TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 4; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 19 =

EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5). Der Grundsatz der Tarifeinheit besage, „dass in jedem

Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein

Tarifvertrag anzuwenden ist“ (so erstmals BAG 29. März 1957 - 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 40,

allerdings im Hinblick auf die Auflösung einer Tarifkonkurrenz; nachfolgend BAG 19. Dezember

1958 - 1 AZR 55/58 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 6; den Grundsatz der Tarifeinheit im

Hinblick auf die Situation einer Tarifkonkurrenz erwähnt auch BAG 22. Februar 1957 - 1 AZR

536/55 - BAGE 3, 351; s. weiterhin BAG 29. November 1978 - 4 AZR 304/77 - AP TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 12 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 2).

19 Der Vierte Senat(s. dazu BAG 14. Juni 1989 - 4 AZR 200/89 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 16

= EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 4; 5. September 1990 - 4 AZR 59/90 - AP TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 19 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 5; 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu

B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 330) hat den Grundsatz der Tarifeinheit im Wesentlichen - wenn

auch mit Nuancen in den einzelnen Entscheidungen - damit begründet, dass dieses letztlich auf

dem Ordnungsgedanken beruhende Prinzip zwar im Tarifvertragsgesetz keinen Niederschlag

gefunden habe; der Grundsatz folge aber aus den übergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit

und Rechtsklarheit. Das Tarifvertragsgesetz enthalte keine Regelungen für diesen Fall, weshalb

eine Regelungslücke bestehe. Bei dem Grundsatz der Tarifeinheit handele es sich um ein

allgemein anerkanntes Rechtsprinzip. Die Gewerkschaft des spezielleren Tarifvertrages könne

wegen der größeren Sachnähe das stärkere Recht für sich in Anspruch nehmen. Die Anwendung

mehrerer Tarifverträge nebeneinander führe zu rechtlichen und tatsächlichen Unzuträglichkeiten,

die durch den Grundsatz der Tarifeinheit vermieden würden. Der betriebseinheitliche Vorrang des

spezielleren Tarifvertrages ermögliche „eine rechtlich klare und tatsächlich praktikable Lösung“.

Zudem werde die problematische, rein tatsächlich auch nicht immer durchzuführende Abgrenzung

zwischen Inhalts- und Betriebsnormen eines Tarifvertrages (§ 3 Abs. 1 und 2 TVG) vermieden.

20 Die Folgen der Verdrängung eines allgemeineren Tarifvertrages zu Lasten der hieran gebundenen

Arbeitnehmer sei im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinzunehmen. Die

betroffenen Arbeitnehmer könnten durch den Beitritt zu der anderen Gewerkschaft tariflichen

Schutz erlangen. Die Situation unterscheide sich nicht von der nach § 87 Abs. 1 Einleitungssatz

BetrVG, der bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates

ausschließe und insoweit auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer erfasse. Das Grundrecht

der Koalitionsfreiheit schütze nur den Kernbereich des Tarifvertragssystems. Die Verdrängung

eines Tarifvertrages berühre diesen nicht. Schließlich könne die betroffene Koalition einen noch

spezielleren Tarifvertrag abschließen, für ihn werben und sich entsprechend betätigen.

21 c) Diese Rechtsprechung ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen(aus der

Kommentarliteratur ErfK/Dieterich 10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 85; ErfK/Franzen § 4 TVG Rn. 71;

DFL/Krebber 2. Aufl. § 4 TVG Rn. 55 ff.; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 132 ff.;

Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 271 ff.; Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG

4. Aufl. § 4 Rn. 156 ff.; Däubler/Zwanziger TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 940 ff.; weiterhin Wiedemann Anm.

zu BAG 24. September 1975 - 4 AZR 471/74 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 11; ders. Anm. zu

BAG 29. November 1979 - 4 AZR 304/77 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12; Konzen RdA

1978, 146 ff.; Müller NZA 1989, 449, 451 ff.; Reuter JuS 1992, 105 ff.; Kraft RdA 1992, 161 ff.;

Vogg Anm. zu BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 7;

Hohenstatt DB 1992, 1678 ff.; Hanau/Kania Anm. zu BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - AP

TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Reuter JuS 1992, 105 ff.; Salje SAE 1993, 79 ff.; Loritz ZTR 1993,

91, 98; Merten BB 1993, 572 ff.; Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 399, 402 ff.; Fenn FS Kissel 1994

S. 213 ff.; Reichold SAE 1995, 21 ff.; Wank Anm. zu BAG 26. Januar 1994 - 10 AZR 611/92 - EzA

TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 9; Kohte SAE 1996, 14 ff.; Däubler NZA 1996, 225, 230; B. Gaul NZA

1998, 9, 15; Hanau RdA 1998, 65, 69 f.; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 334 ff.;

ders. in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 7 Rn. 228 ff.; ders. NZA 2008, 325 ff.; ders. FS

Buchner 2009 S. 343, 343 f.; Waas Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität 1999 S. 123 ff., 133 ff.;

Wendeling-Schröder Anm. zu LAG Niedersachsen 12. November 1999 - 3 Sa 780/99 - LAGE

TVG § 4 Tarifpluralität Nr. 3; Franzen RdA 2001, 1, 7 f.; Band Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und

der Grundsatz der Tarifeinheit 2003 S. 84 ff., 119 ff.; Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv

ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 370 ff.; ders. BB 2005, 2633, 2639 f.; s. auch ders. NZA 2006,

642, 644 f.; Lindemann/Simon BB 2006, 1852, 1855 ff.; Harwart Tarifkollision S. 318 ff.; Reichold

RdA 2007, 321, 324 f.; ders. in Lehmann Tarifverträge der Zukunft 2008 S. 146 ff.; Lautenschläger

Der Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralität nach dem Employment Relations Act 1999 Aufl.

2009 S. 32 ff.; Zachert Anm. zu BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - AP TVG § 1

Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66; Franzen ZfA 2009, 297, 305 ff.; Niebeling/Gründel NZA 2009,

1003 ff., Deinert NZA 2009, 1176 ff.; kritisch auch Schaub BB 1995, 2003, 2005; Friedrich FS

Schaub 1998 S. 183, 203; Richardi FS Buchner 2009 S. 731, 736; jedenfalls bei sogenannter

gewillkürter Tarifpluralität kritisch Bayreuther in Lehmann Tarifverträge der Zukunft 2008 S. 130,

140 f.; ders. NZA 2007, 187 ff.; Schubert FS Wendeling-Schröder 2009 S. 59, 76 f.; Schliemann

Beil. zu NZA 24/2000 S. 24, 32; ders. FS Hromadka 2008 S. 359, 369 ff.; für Tarifverträge

zwischen Gewerkschaften, die nicht sämtlich dem DGB angehören abl. auch HWK/Henssler § 4

TVG Rn. 48 f.; den Grundsatz der Tarifeinheit bei Tarifpluralität dagegen befürwortend

Säcker/Oetker ZfA 1993, 1 ff.; Heinze/Ricken ZfA 2001, 159 ff.; Buchner BB 2003, 2121, 2122 ff.;

kritisch noch ders. RdA 1997, 259, 267; Hromadka GD Heinze 2005 S. 383 ff.; weiterhin Meyer

DB 2006, 1271 ff.; Wallisch FS Löwisch 2007 S. 429 ff., Feudner RdA 2008, 104 ff.; Kempen FS

Hromadka 2008 S. 177, 182 ff.; anders noch ders. NZA 2003, 415, 417; Giesen NZA 2009, 11 ff.;

Koch Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes 2009 Rn. 203 ff.; Scholz FS Buchner 2009

S. 827, 828 ff.).

22 d) Der Senat beabsichtigt, seine bisherige Rechtsprechung zur Auflösung einer Tarifpluralität nach

dem Grundsatz der Tarifeinheit zu Gunsten des spezielleren Tarifvertrages im Falle einer

unmittelbaren Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG aufzugeben.

23 Die Rechtsnormen eines Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von

Arbeitsverhältnissen ordnen(§ 1 Abs. 1 TVG), gelten nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG in den

jeweiligen Arbeitsverhältnissen eines Betriebes unmittelbar und zwingend. Diese durch das

Tarifvertragsgesetz vorgesehene, auf das einzelne Arbeitsverhältnis bezogene Bindung wird nicht

dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1

TVG mehr als ein Tarifvertrag für Arbeitsverhältnisse derselben Art gilt, für die jeweiligen

Arbeitsverhältnisse im Falle einer Tarifgebundenheit eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings

jeweils nur ein Tarifvertrag. Eine solche aufgrund unmittelbarer Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1

TVG eingetretene Tarifpluralität kann für die genannten Rechtsnormen nicht nach dem Grundsatz

der Tarifeinheit dahingehend aufgelöst werden, dass nur ein Tarifvertrag für den Betrieb gilt. Ein

solcher Rechtsgrundsatz besteht nicht. Eine Verdrängung der geltenden tariflichen Normen ist

weder aufgrund praktischer Schwierigkeiten noch wegen einer sonst erforderlichen Abgrenzung

von Inhalts- und Betriebsnormen geboten. Die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung, die zur

Verdrängung tariflicher Normen führt, sind vorliegend nicht gegeben. Die Verdrängung eines

Tarifvertrages ist auch mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu

vereinbaren. Ob es sich bei dem TVöD um einen gegenüber dem BAT spezielleren Tarifvertrag

handelt, wie es die Beklagte meint, kann deshalb dahinstehen.

24 aa) Das Tarifvertragsgesetz ordnet in § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG die unmittelbare und zwingende

Wirkung der Normen eines Tarifvertrages im Arbeitsverhältnis beiderseits Tarifgebundener an.

Sofern der Tarifvertrag von tariffähigen Koalitionen im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit

geschlossen wurde, entfalten die Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss oder die

Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen(§ 1 Abs. 1 TVG), unmittelbare und zwingende

Wirkung zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des

Tarifvertrages fallen. Die Bindung eines Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1,

§ 4 Abs. 1 TVG beruht dabei auf privatautonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich

angeordnete Wirkungsweise des Tarifvertrages erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung

der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden (BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR

140/01 - zu B I 1 der Gründe mwN, BAGE 102, 65). Der Abschluss von Tarifverträgen und die

damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeübte Privatautonomie (BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR

36/05 - Rn. 55, BAGE 119, 103; 27. November 2002 - 7 AZR 414/01 - zu B I 3 a der Gründe mwN,

AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 1; 30. August 2000 -

4 AZR 563/99 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 95, 277; weiterhin BAG 26. August 2009 - 4 AZR

294/08 - Rn. 30). Die Tarifvertragsparteien und ihre Mitglieder haben dadurch ihr Grundrecht aus

Art. 9 Abs. 3 GG wahrgenommen und Regelungen zu bestimmten Arbeits- und

Wirtschaftsbedingungen geschaffen. Wer Mitglied in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft

ist, will insbesondere an den von dieser in Tarifverträgen vereinbarten Mindestbedingungen

teilhaben.

25 Der Umstand, dass Arbeitgeber nach § 3 Abs.1 TVG an verschiedene Tarifverträge gebunden

sein können, hindert die unmittelbare und zwingende Wirkung nach § 4 Abs. 1 TVG nicht. Damit ist

es nach dem eindeutigen Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes möglich, dass für verschiedene

Arbeitnehmer im Betrieb unterschiedliche Tarifverträge gelten(Bayreuther Tarifautonomie als

kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 379). Tarifpluralität ist im System des

Tarifvertragsgesetzes angelegt (s. nur Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 229; Jacobs Tarifeinheit und

Tarifkonkurrenz 1999 S. 375 f.; Konzen RdA 1978, 146, 150; Kraft RdA 1992, 161, 166).

26 bb) Eine Rechtsgrundlage, die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge einer Tarifgebundenheit der

Arbeitsvertragsparteien auszuschließen, obwohl deren gesetzliche Voraussetzungen vorliegen,

besteht nicht.

27 (1) Der Grundsatz der Tarifeinheit, für den weder eine ausdrückliche noch eine

gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsgrundlage besteht(anders nur Heinze/Ricken ZfA 2001,

159, 174 ff.), kann nicht auf übergeordnete Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit

gestützt werden (so schon Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; s. auch Kraft

RdA 1992, 162, 166; Konzen RdA 1978, 146, 150 ff.; Reuter JuS 1992, 105 ff.). Rechtsprinzipien

sind leitende Gedanken einer möglichen oder bestehenden rechtlichen Regelung, jedoch nicht die

positive Regelung selbst. Ihnen fehlt die der Anwendung auf den Einzelfall fähige Norm mit

bestimmtem Tatbestand und bestimmter Rechtsfolge (Bydlinski Juristische Methodenlehre 1982

S. 132; Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung des Privatrechts

Neuauflage 1970 S. 20, 259 ff.; ebenso Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 390 ff.;

Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Kraft RdA 1991, 161, 166; alle mwN). Sie

können deshalb eine rechtliche Regelung nicht unmittelbar außer Kraft setzen.

28 (2) Darüber hinaus handelt der dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip zuzuordnende Grundsatz

der Rechtssicherheit von der Klarheit und Bestimmtheit der Normen und das Prinzip der

Rechtsklarheit davon, dass den Normunterworfenen die auf sie und ihr Verhalten anzuwendenden

Regeln so klar, bestimmt und eindeutig vor Augen geführt werden, dass sie disponieren

können(BVerfG 12. Januar 1967 - 1 BvR 169/63 - zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 21, 73;

weiterhin BVerfG 19. Februar 1962 - 2 BvR 650/60 - zu II s a der Gründe, BVerfGE 13, 14;

14. Februar 1978 - 2 BvR 406/77 - zu B I 2 a der Gründe, BVerfGE 47, 239). Es geht bei beiden

Prinzipien nicht um die praktischen Auswirkungen der Anwendung von Normen, wie sie die

Befürworter des Grundsatzes der Tarifeinheit vor Augen haben.

29 (3) Hinzu kommt, dass Rechtsklarheit und Rechtssicherheit durch die Auflösung einer

Tarifpluralität häufig nicht erreicht werden können. Bis zur rechtskräftigen Klärung, welcher

„speziellere“ Tarifvertrag im Betrieb gilt(zu den unterschiedlichen Maßstäben anlässlich der

Tarifauseinandersetzung bei der Deutschen Bahn AG im Jahre 2007 s. nur die Nw. bei Franzen

ZfA 2009, 297, 306, Fn. 53), bestehen Unsicherheiten über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses

(Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 230 f.; Reuter JuS 1992, 150, 106 f.; Wendeling-Schröder in

Kempen/Zachert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 164; ebenso Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999

S. 390 f.; Franzen ZfA 2009, 297, 306).

30 cc) Die Verdrängung bestehender Tarifverträge im Falle einer Tarifpluralität, an die die

Arbeitsvertragsparteien nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar gebunden sind, kann nicht im

Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch einen Grundsatz der Tarifeinheit begründet werden. Es

besteht nicht die hierfür notwendige planwidrige Lücke im Gesetz. Die durch den Grundsatz der

Rechts- und Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG gezogenen Grenzen(dazu BVerfG

19. Oktober 1983 - 2 BvR 485/80 und 486/80 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 65, 182) stehen einer

solchen Rechtsfortbildung entgegen.

31 (1) Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht schon dann vor, wenn ein Sachverhalt nicht geregelt

ist. Vielmehr ist erforderlich, dass für den mit dem Gesetz verfolgten Zweck - dem

„gesetzgeberischen Plan“ - eine Regelung erforderlich wäre, diese aber nicht getroffen wurde(s.

nur Fenn FS Kissel 1994 S. 213, 229). Ein eventuelles rechtspolitisches Versäumnis des

Gesetzgebers begründet keine der Rechtsfortbildung zugängliche Regelungslücke. Maßgebend ist

dabei, ob das Gesetz nach seiner eigenen Regelungsabsicht tatsächlich unvollständig ist oder ob

die in ihm getroffene Entscheidung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann (s. nur Larenz/Canaris

Methodenlehre der Rechtswissenschaft S. 192 ff., 195).

32 (2) Nach diesen Maßstäben weist das Tarifvertragsgesetz keine planwidrige Regelungslücke

hinsichtlich der Anwendbarkeit mehrerer in einem Betrieb nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG

geltenden Tarifverträge auf, soweit die einzelnen Arbeitsverhältnisse jeweils nur einem Tarifvertrag

unterliegen.

33 (a) Eine Lücke im Tarifvertragsgesetz lässt sich nicht anhand der Entstehungsgeschichte des

Tarifvertragsgesetzes begründen(statt vieler Franzen ZfA 2009, 297, 305; Richardi FS Buchner

2009 S. 731, 736; Hanau/Kania Anm. zu BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - AP TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 20; sowie ausf. Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 64 ff.). Die

Annahme, der Gesetzgeber habe eine Tarifpluralität wegen der Entwicklung der Gewerkschaften

zu Einheitsgewerkschaften als nicht regelungsbedürftig angesehen und eine abweichende

Entwicklung nicht gesehen (so Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 7 ff.; ebenso Hromadka NZA 2008,

384, 386), weshalb man nicht davon ausgehen könne, er habe eine Tarifpluralität durch § 3 Abs. 1,

4 Abs. 1 TVG „abgesegnet“ (Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 8), lässt sich auf die

Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes nicht stützen.

34 Der „Stuttgarter Entwurf“ des Arbeitsrechtsausschusses des Länderrates vom Juli 1948 kann

entgegen der früheren Senatsrechtsprechung(BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a der

Gründe, BAGE 67, 330) hierzu nicht herangezogen werden. Soweit dieser in § 8 eine

Kollisionsregel für den Fall vorgeschlagen hatte, dass „ein Arbeitsverhältnis in den

Geltungsbereich mehrerer Tarifverträge fällt“ (Materialien zur Entstehung des TVG abgedruckt in

ZfA 1973, 129 ff.), behandelt er eine Tarifkonkurrenz. Die im Verlauf der Gesetzgebung getroffene

Erwägung, eine nähere Ausgestaltung der Konkurrenzproblematik der Wissenschaft und der

Rechtsprechung zu überlassen, bezieht sich auf diese Tarifkonkurrenz und gerade nicht auf die

der Rechtsprechung und Wissenschaft schon damals bekannte (dazu ausf. etwa Jacobs

Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 376 f.; Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert TVG

4. Aufl. § 4 Rn. 159) Frage der Tarifpluralität (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte

Privatautonomie 2005 S. 378 f.; Franzen ZfA 2009, 296, 305; Jacobs aaO S. 374 ff. mwN in

Fn. 250; Hanau/Kania Anm. AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20).

35 Der historische Gesetzgeber ist auch nicht davon ausgegangen, dass eine Tarifpluralität im

Betrieb ohnehin nicht eintreten werde, weil sie durch das „Ordnungsprinzip der Gewerkschaften“

ausgeschlossen sei(so Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 7 ff., 9). Dem steht schon entgegen, dass die

DAG bereits im Jahre 1945 gegründet worden war, der Deutsche Gewerkschaftsbund aber erst

am 13. Oktober 1949, mithin mehr als ein halbes Jahr nach Inkrafttreten des TVG. Damit war das

angeführte Ordnungsprinzip der Gewerkschaften bereits auf die Möglichkeit von Tarifpluralität

angelegt (s. etwa Schliemann FS Hromadka 2008 S. 359, 371).

36 (b) Auch die gesetzliche Systematik spricht gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Das folgt

auch aus § 3 Abs. 2 TVG, selbst wenn man der Regelung einen „(sehr verhaltenen) Hinweis auf

eine Tarifeinheit im Betrieb“(so Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie

2005 S. 379) entnehmen wollte. § 3 Abs. 2 TVG spricht gerade dafür, dass der Gesetzgeber

davon ausgegangen ist, Individualnormen aus unterschiedlichen Tarifverträgen fänden in einem

Betrieb nebeneinander Anwendung. Denn nur dann ist es erforderlich, für die Betriebsnormen, bei

denen es eine fortbestehende Tarifpluralität nicht geben kann, eine notwendig betriebseinheitliche

Regelung vorzusehen (s. nur Franzen ZfA 2009, 297, 305). Gleiches gilt für die Geltung

betriebsverfassungsrechtlicher Normen nach § 3 Abs. 2 TVG (Bayreuther Tarifautonomie als

kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 379; s. auch Kraft FS Zöllner 1998 S. 831, 836).

37 (c) Schließlich hat der Gesetzgeber an dieser Unterscheidung zwischen Individualnormen iSd. § 1,

§ 3 Abs. 1 TVG und Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Normen nach § 3 Abs. 2 TVG

bei den zwischenzeitlich erfolgten Änderungen des Tarifvertragsgesetzes(idF der

Bekanntmachung vom 25. August 1969 [BGBl. I S. 1323], zuletzt geändert Artikel 223 der

Verordnung vom 31. Oktober 2006 [BGBl. I S. 2407]) festgehalten, weshalb auch nicht von einer

sekundären oder nachträglichen Gesetzeslücke ausgegangen werden kann (s. nur Franzen ZfA

2009, 279, 306; aA Hromadka NZA 2008, 384, 385 f., 389; Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 8 f.).

38 (d) Der Gesetzgeber geht zudem, wie § 613a Abs. 1 BGB zeigt, davon aus, dass zwei

verschiedene Tarifverträge im Betrieb Anwendung finden können. Die Ablösung der nach § 613a

Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Regelungen in das Arbeitsverhältnis(dazu BAG 22. April 2009 -

4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., EzA BGB 2002 § 613a Nr. 110) erfordert die kongruente

Tarifgebundenheit beider Arbeitsvertragsparteien. Danach kann es durch einen Betriebsübergang

zu verschiedenen im Betrieb anwendbaren Tarifverträgen kommen. Ein Ordnungsprinzip der

betrieblichen Tarifeinheit steht dem nicht entgegen (BAG 21. Februar 2001 - 4 AZR 18/00 - zu B I 2

b ee [5] der Gründe, BAGE 97, 107). Die Existenz parallel anwendbarer tarifvertraglicher

Regelungswerke in einem Betrieb wird dadurch anerkannt (s. dazu auch Kohte SAE 1996, 14, 17:

Koexistenz als „gesetzliches Leitbild“; ähnlich Kania DB 1996, 1921, 1923).

39 dd) Die Auflösung einer Tarifpluralität durch den Grundsatz der Tarifeinheit ist nicht im Wege einer

gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung möglich. Deren Voraussetzungen liegen nicht vor.

40 (1) Angesichts des beschleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und der

begrenzten Reaktionsmöglichkeiten des Gesetzgebers gehört die Anpassung des geltenden

Rechts an veränderte Umstände zu den Aufgaben der Dritten Gewalt(BVerfG 12. November 1997

- 1 BvR 479/92, 307/94 - zu B I 2 a der Gründe, BVerfGE 96, 375), die nach § 72 Abs. 5 ArbGG

iVm. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO dem Bundesarbeitsgericht zugewiesen ist. Die Befugnis

zur Rechtsfortbildung besteht jedoch nicht schrankenlos, sondern wird durch Art. 20 Abs. 2 und 3

GG begrenzt. Mit den Grundsätzen der Gewaltenteilung und Gesetzesbindung wäre es nicht

vereinbar, wenn sich die Gerichte aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden

Instanz begäben, also objektiv betrachtet sich der Bindung an Gesetz und Recht entzögen

(BVerfG 3. November 1992 - 1 BvR 1243/88 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 87, 273, 279 ff.).

Die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung setzt deshalb voraus, dass das Gesetz lückenhaft

ist, wobei sich die Unvollständigkeit der rechtlichen Regelung nicht wie bei der Analogie am Plan

des Gesetzes selbst, sondern an den Erfordernissen der Gesamtrechtsordnung misst (BVerfG

14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gründe mwN, BVerfGE 34, 269). Diese kann

sich aus der Verfassung, insbesondere den Grundrechten (BVerfG 12. November 1997 - 1 BvR

479/92, 307/94 - zu B I 2 a der Gründe, aaO) oder einem unabweisbaren Bedürfnis des

Rechtsverkehrs ergeben (etwa BGH 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05 - zu II 2 c bb [1] der

Gründe, BGHZ 170, 187). Es muss einsichtig gemacht werden können, dass das geschriebene

Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem zu lösen, nicht mehr erfüllt (BVerfG 14. Februar 1973 -

1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gründe mwN, aaO). Fragen der Zweckmäßigkeit, insbesondere der

Praktikabilität, können eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung grundsätzlich nicht

begründen (BAG 12. November 1992 - 8 AZR 157/92 - zu I 2 der Gründe, BAGE 71, 355).

41 (2) Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für eine gesetzesübersteigende

Rechtsfortbildung nicht vor.

42 (a) Die für den Grundsatz der Tarifeinheit angeführten „unüberwindlichen praktischen

Probleme“(Zusammenstellung der verschiedenen verwendeten Begrifflichkeiten etwa bei Jacobs

Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 393 f. mwN in Fn. 364 ff.) bei der Anwendung

verschiedener Tarifverträge im Betrieb können die Verdrängung geltender Tarifnormen nicht

begründen. Sie bestehen teilweise nicht oder sind - durch die Rechtsprechung - zu lösen.

43 (aa) Dabei ist schon fraglich, ob die Anwendung von verschiedenen Tarifverträgen in einem

Betrieb auch unter Berücksichtigung des technischen Fortschritts wie etwa der elektronischen

Datenverarbeitung bei der Anwendbarkeit der unterschiedlichen Rechtsnormen zu größeren

Problemen bei der betrieblichen Durchführung der Bestimmungen führt(s. nur Bayreuther NZA

2007, 187, 188 ff.; Meyer DB 2006, 1271, 1272; Hromadka GD Heinze S. 283, 287; Reichold RdA

2007, 321, 325; anders Buchner BB 2003, 2121, 2122). Solche werden auch vorliegend von der

Beklagten weder angeführt noch sind sie sonst ersichtlich.

44 (bb) Selbst wenn man bei Aufrechterhaltung einer Tarifpluralität generell von Anwendungs- und

Durchführungsproblemen für den Arbeitgeber ausgehen wollte, können diese keine Grundlage für

eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung sein. Schwierigkeiten bei der Anwendung einer

Norm rechtfertigen nicht deren Derogation(BAG 10. März 1987 - 8 AZR 146/84 - zu I 7 a der

Gründe, BAGE 54, 232, 240; 26. Januar 1993 - 1 AZR 303/92 - zu II 2 b ee der Gründe, AP

BetrVG 1972 § 99 Nr. 102 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 109). Auch reichen

Zweckmäßigkeitsgründe oder das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers allein nicht aus (Kraft

RdA 1992, 161, 166; Hanau/Kania Anm. zu BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - AP TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 20; Reichold RdA 2007, 321, 324 f.; Wiedemann/Wank TVG § 4 Rn. 277).

Eine zweckmäßigere Handhabung vermag auch kein unabweisbares Verkehrsbedürfnis zu

begründen.

45 (cc) Ebenso kann die angeführte „tatsächlich auch nicht durchzuführende Abgrenzung zwischen

Inhalts- und Betriebsnormen eines Tarifvertrages“(BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - zu B II 2 a

der Gründe, BAGE 67, 330) nicht zur Verdrängung tariflicher Regelungen herangezogen werden.

46 Die Trennung der beiden Normbereiche ist in § 3 TVG gesetzlich vorgesehen. Es ist Aufgabe der

Rechtsprechung, diese differenzierende gesetzliche Vorschrift anzuwenden(Wendeling-Schröder

in Kempen/Zachert TVG § 4 Rn. 160; Merten BB 1993, 572, 574). Diese wird in der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch wahrgenommen (vgl. etwa 27. April 1988 -

7 AZR 593/87 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 58, 183; 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V der

Gründe, BAGE 64, 368). Ein Tarifvertrag kann stets Inhaltsnormen, betriebliche Normen und

betriebsverfassungsrechtliche Normen enthalten. Aufgrund der unterschiedlichen

Bindungswirkung nach § 3 Abs. 1 TVG und § 3 Abs. 2 TVG (dazu BAG 26. April 1990 - 1 ABR

84/87 - zu B V 2 a der Gründe; aaO) ist für jede Tarifnorm getrennt zu prüfen, um welche Art von

Norm es sich handelt (BAG 21. Januar 1987 - 4 AZR 486/86 - AP GG Art. 9 Nr. 46). Das gilt

schon für Betriebe, in denen der Arbeitgeber nur an einen Tarifvertrag gebunden ist. Auch dann

muss aufgrund der unterschiedlichen Gebundenheit nach § 3 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 TVG

festgestellt werden, welche Art von tariflicher Regelung vorliegt. Das Erfordernis würde in gleicher

Weise im Falle eines nach dem Grundsatz der Tarifeinheit verdrängten Tarifvertrages bestehen,

weil für die an ihn gebundenen Arbeitnehmer festgestellt werden müsste, welche Betriebs- und

betriebsverfassungsrechtlichen Normen des anderen Tarifvertrages im Verhältnis zu ihnen

normativ gelten und welche Normen dieses Tarifvertrages, weil es sich um Inhaltsnormen handelt,

nicht ohne weiteres.

47 (b) Die unzulässige Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bei der Einstellung(dazu BAG

2. Juni 1987 - 1 AZR 651/85 - BAGE 54, 353; 28. März 2000 - 1 ABR 16/99 - BAGE 94, 169) führt

im Falle einer Tarifpluralität nicht zu „tatsächlichen Unzuträglichkeiten“.

48 Die Gewerkschaftsmitgliedschaft ist stets von Bedeutung, wenn der Arbeitnehmer tarifliche

Leistungspflichten des Arbeitgebers kraft unmittelbarer Tarifgeltung beansprucht(s. nur Wank

Anm. zu EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 9). Auch im Falle der Auflösung der Tarifpluralität durch

Verdrängung eines Tarifvertrages wäre zu ermitteln, wer an den spezielleren Tarifvertrag

gebunden ist (Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 443, 445). Selbst wenn man trotz des Schutzes

durch § 612a BGB (dazu Hanau/Kania Anm zu AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20) eine

Offenbarungspflicht im laufenden Arbeitsverhältnis nicht anerkennt, bleibt es dem Arbeitgeber

unbenommen, zunächst nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die den Nicht- oder

Andersorganisierten zustehen (Wiedemann/Wank TVG § 4 Rn. 277; Wendeling-Schröder in

Kempen/Zachert TVG § 4 Rn. 162; Danne SAE 1998, 111, 115; Bayreuther BB 2005, 2633, 2640

m. Fn. 68). Im Streitfalle ist der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Grundsätzen gehalten, seine

Tarifgebundenheit darzulegen und ggf. zu beweisen, wenn er tarifvertragliche Rechte geltend

macht (s. nur jüngst Nebeling/Gründel NZA 2009, 1003, 1004). Nichts anderes gilt im Übrigen im

Recht der schwerbehinderten Menschen. Soweit dort einschlägige Rechte oder Ansprüche

geltend gemacht werden, sind auch in diesem Rechtsbereich keine Unzuträglichkeiten angemahnt

worden (Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 407).

49 (c) Der Grundsatz der Tarifeinheit in Fällen einer Tarifpluralität kann als gesetzesübersteigende

Rechtsfortbildung nicht deshalb gerechtfertigt werden, weil sonst durch drohende „ständige kaum

sinnvoll handhabbare Tarifauseinandersetzungen und ständige Streiks mit verheerenden

Auswirkungen“(Hromadka NZA 2008, 383, 387) eine Funktionsunfähigkeit des

Tarifvertragssystems eintrete. Allein ein als möglich angesehener „Überbietungswettbewerb“ der

Gewerkschaften oder Funktionsverlust der Friedenspflicht bei nicht abgestimmten

Tarifverhandlungen (Hromadka GD Heinze 2005, S. 384, 388; ähnlich Meyer DB 2006, 1271,

1272 f.; ders. NZA 2006, 1387, 1390; Otto FS Konzen 2006 S. 663 ff.; s. auch

Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung Jahresgutachten

2007/2008 [2007] S. 36 ff.) oder eine befürchtete Vervielfachung von Arbeitskämpfen (Giesen NZA

2009, 11, 15 f., 17; s. auch Feudner RdA 2008, 104, 105) sind keine hinreichenden

Gesichtspunkte, die die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages im Wege der

gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung legitimieren könnten.

50 (aa) Unabhängig von der Frage, ob tatsächlich Anhaltspunkte für einen Funktionsverlust des

Tarifvertragssystems aus den vorgebrachten Besorgnissen gefolgert werden können, handelt es

sich hierbei um Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts, nicht aber um solche des Tarifrechts zur

Auflösung einer möglichen Tarifpluralität.

51 Der Arbeitskampf gehört zu den verfassungsrechtlich geschützten Mitteln, weil von ihm die

Verfolgung eines wesentlichen Koalitionszwecks, der Abschluss von Tarifverträgen, abhängt.

Arbeitskampfmaßnahmen werden jedenfalls insoweit vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit

geschützt, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie

sicherzustellen(BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 84,

212; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143).

Schon aufgrund dieser Funktionsbezogenheit des Arbeitskampfrechts folgt nicht das Tarifrecht

dem Arbeitskampfrecht, sondern vielmehr das Arbeitskampfrecht dem Tarifrecht (ebenso Deinert

NZA 2009, 1176, 1182, mwN in Fn. 101; Franzen ZfA 2009, 297, 311; wohl auch Bayreuther NZA

2008, 12, 15 ff.). Etwaige Rechtsfragen des Arbeitskampfrechts infolge einer bestehenden

Tarifpluralität sind in diesem Rechtsbereich zu lösen (s. im hiesigen Zusammenhang etwa die

Beiträge von Bayreuther NZA 2008, 12 ff.; Giesen NZA 2009, 11, 14 ff.; Hirdina NZA 2009; 997 ff.;

Jacobs FS Buchner 2009 S. 342 ff.; Meyer FS Adomeit 2008 S. 459 ff.; von Steinau-

Steinrück/Glanz NZA 2009, 113 ff.). Sie sind nicht geeignet, die Auflösung einer Tarifpluralität

durch Verdrängung der Regelungen eines vollwirksamen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der

Tarifeinheit zu rechtfertigen.

52 Deshalb muss der Senat vorliegend auch nicht darüber befinden, ob die Verdrängung eines

Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit überhaupt geeignet wäre, die angeführten

Szenarien zu verhindern oder ob er nicht vielmehr zunächst einmal Tarifpluralität, also den

Abschluss mehrerer Tarifverträge über denselben Regelungsgegenstand, gerade voraussetzt(so

BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 51/03 - Rn. 63, BAGE 113, 82; s. auch BAG 20. März 1991-

4 AZR 455/90 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 67, 330, wonach es der Koalition unbenommen ist,

sich um den Abschluss eines spezielleren, den konkurrierenden Tarifvertrag verdrängenden

Tarifvertrages zu bemühen). Es kann weiterhin dahinstehen, ob einer konkurrierenden Koalition im

Hinblick auf das nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit

die Befugnis zur im Zweifel kampfweisen Durchsetzung eines Tarifvertrages tatsächlich

abgesprochen werden kann (ablehnend Bayreuther NZA 2006, 642, 646 f.; Deinert NZA 2009,

1176, 1180 f., 1182; Franzen ZfA 2009, 297, 311, mwN in Fn. 78; Jacobs NZA 2008, 325, 329;

deutlich Reichold RdA 2007, 321, 327: „waghalsige, dogmatisch mehrfach unschlüssige

Konstruktion“; s. auch die Fallgestaltung in BAG 26. Oktober 1971 - 1 AZR 113/68 - zu A II 3 b der

Gründe, BAGE 23, 484).

53 (bb) Es ist derzeit auch nicht ersichtlich, dass das geltende Tarifvertragssystem seine Funktion im

Falle von Tarifpluralitäten, zu denen es tatsächlich schon gekommen ist und die auch tatsächlich

praktiziert werden, nicht mehr wahrnehmen kann, so dass eine Rechtsfortbildung nach den

genannten Grundsätzen vorliegend auch deshalb ausscheidet.

54 ee) Ungeachtet der fehlenden Voraussetzungen für eine Rechtsfortbildung, die zur Verdrängung

eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Tarifvertrages nach

dem Grundsatz der Tarifeinheit führen könnte, wäre eine solche mit dem Grundrecht der

Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht zu vereinbaren.

55 (1) Die in den Entscheidungen des Senats zur Begründung des Grundsatzes der Tarifeinheit

vertretene Auffassung einer Beschränkung des Grundrechtsschutzes der Koalition durch Art. 9

Abs. 3 GG auf einen „Kernbereich des Tarifvertragssystems“(oben unter 2 mwN) kann nicht mehr

herangezogen werden. Der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vornherein auf einen

Kernbereich solcher koalitionsgemäßer Betätigungen beschränkt, die für die Erreichung des

Koalitionszwecks unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen

Verhaltensweisen (grdl. BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 b der Gründe,

BVerfGE 93, 352; weiterhin BVerfG 24. Februar 1999 - 1 BvR 123/93 - zu B II 2 b aa der Gründe,

BVerfGE 100, 214; 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; BAG

22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 143; 20. Januar

2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 39, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96; 18. März 2009 -

4 AZR 64/08 - Rn. 117, AP TVG § 3 Nr. 41 = EzA GG Art. 9 Nr. 98; 28. Februar 2006 - 1 AZR

460/04 - Rn. 40, BAGE 117, 137). Soweit die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz

bestimmter Mittel abhängt, werden auch diese vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst (BVerfG

26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212). Die Koalitionen müssen

ihren verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer

Mitglieder zu wahren und zu fördern, insbesondere durch den Abschluss von Tarifverträgen

erfüllen können (s. nur BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 92,

365; ebenso BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 26).

56 (2) Die Verdrängung eines von einer Gewerkschaft geschlossenen Tarifvertrages nach dem

Grundsatz der Tarifeinheit stellt sowohl einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die kollektive

Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Gewerkschaft als auch in die individuelle Koalitionsfreiheit

des an diesen gebundenen Gewerkschaftsmitglieds dar.

57 (a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des

Bundesarbeitsgerichts schützt das Doppelgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG zum einen den

Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und

Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder sie zu verlassen. Geschützt ist zum

anderen auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und

ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen(s.

nur BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe mwN, NZA 2007, 394; BAG

19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 123, 134). Der Schutz erstreckt sich auf alle

koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im

Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht

(BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 365; 29. Dezember

2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - zu C II 3 a der Gründe, AP AEntG § 3 Nr. 2; 10. September 2004 -

1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9

Arbeitskampf Nr. 136; BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 33, EzA GG Art. 9

Arbeitskampf Nr. 143). Beim Abschluss von Tarifverträgen sollen die Gewerkschaften frei sein

(BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 84, 212). Sie

können daher selbst bestimmen, mit wem, für welchen Arbeitnehmerkreis und für welche

Unternehmen oder welchen Betrieb sie im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag

abschließen möchten. Sie sind nicht auf einen Kernbereich unerlässlicher koalitionsspezifischer

Maßnahmen und damit möglicherweise auf den Abschluss speziellerer Tarifverträge beschränkt.

58 In diese Grundrechtsposition der Gewerkschaften greift die Auflösung einer Tarifpluralität nach

dem Grundsatz der Tarifeinheit ein, da sie die unmittelbare und zwingende Wirkung des weniger

speziellen Tarifvertrages außer Kraft setzt. Die Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1

TVG geltenden Tarifvertrages zur Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der

Tarifeinheit stellt einen Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit dar(so auch BVerfG

24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 94, 268, im Falle des § 57a HRG,

der die Nrn. 1 und 2 SR 2y BAT außer Kraft setzte; weiterhin BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 -

zu B 2 der Gründe, BVerfGE 103, 293, zur Regelung in § 10 BUrlG aF; sowie BVerfG 10. Januar

1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 c aa der Gründe, BVerfGE 92, 26, zu § 21 Abs. 4 Satz 3 FlRG;

BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 91, 210). Durch die

Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit wird in das

durch das Tarifvertragsgesetz bereits ausgestaltete Grundrecht der Koalitionsfreiheit (zur

Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG durch das TVG s. nur BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR

629/52 - zu C 2 b aa der Gründe, BVerfGE 4, 96, 106; anders Hromadka NZA 2008, 384, 387;

Buchner BB 2003, 2121, 2128; die beide lediglich eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit

annehmen), von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines Tarifvertrages bereits

Gebrauch gemacht haben, dergestalt eingegriffen, dass die konkrete Rechtsposition - die Geltung

des Tarifvertrages - nur aufgrund der Koalitionsrechtsausübung durch eine andere konkurrierende

Organisation wieder entzogen wird (Engels RdA 2008, 331, 334 f. mwN in Fn. 75; Burkiczak

Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts 2006 S. 171, 253 ff.; Franzen ZfA 2009,

297, 304, 309; Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 439).

59 Damit wird ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zu Lasten der

Gewerkschaft abgeändert und ihr Erfolg nachträglich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei

einem Flächentarifvertrag zumindest teilweise entwertet. Der Abschluss von Tarifverträgen für alle

bei einer Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer ist aber zentraler Bestandteil ihrer

Koalitionsfreiheit(BVerfG 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90 ua. - zu B II 1 c bb der Gründe, BVerfGE

92, 26). Die Entwertung dieser ihrer Koalitionsrechtsausübung kann ihre Verhandlungsposition für

die Zukunft ebenso schwächen wie ihre Attraktivität, Mitglieder zu werben oder zu erhalten. Durch

solche Folgen wird die Tarifautonomie beeinträchtigt (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - zu B 2

der Gründe, BVerfGE 103, 293). Durch die Verdrängung derjenigen tariflichen Regelungen, die

gegenüber einem bereits für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag nicht spezieller sind, kann der

Zugang zu einem bestimmten Betrieb, Unternehmen, uU zu einem ganzen Wirtschaftszweig

versperrt werden (Wiedemann/Wank TVG § 4 Rn. 277), wodurch auch die

Koalitionsbestandsgarantie betroffen werden kann. Denn die Erhaltung und der Ausbau des

Mitgliederbestandes sind als bestandssichernde Maßnahmen vom Grundrecht der

Koalitionsfreiheit erfasst (BVerfG 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 1 der Gründe,

BVerfGE 93, 352).

60 (b) Die Auflösung einer Tarifpluralität greift zudem in die individuelle positive Koalitionsfreiheit der

Mitglieder derjenigen Gewerkschaft ein, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat(Jacobs

Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 442 mwN in Fn. 646; so schon Konzen RdA 1978, 145,

148: „Verkürzung des Tarifschutzes“). Die individuelle Koalitionsfreiheit umfasst nicht nur das

Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen und sich für sie zu betätigen, sondern - als

Hauptzweck der Mitgliedschaft - den Schutz der von der ausgewählten Koalition geschlossenen

Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können.

61 (3) Allenfalls zum Schutz von gleichermaßen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgütern

und Gemeinwohlbelangen kann die von Art. 9 Abs. 3 garantierte Koalitionsfreiheit, obwohl ohne

Gesetzesvorbehalt verbürgt, eingeschränkt werden(BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu

II 2 a der Gründe mwN, NZA 2007, 394; 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 a der Gründe

mwN, BVerfGE 84, 212). Allerdings dürfen dem Betätigungsrecht der Koalition nur solche

Schranken gezogen werden, die im konkreten Fall zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter von

der Sache her geboten sind (BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - aaO; 14. November 1995 -

1 BvR 601/92 - zu B I 3 b der Gründe mwN, BVerfGE 93, 352). Die dazu erforderliche

Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung obliegt in erster Linie dem

Gesetzgeber (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe mwN, BVerfGE 44,

322; BAG 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9

Nr. 96). Dort, wo die gesetzlichen Vorgaben - wie etwa auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts -

unzureichend sind oder fehlen, haben anstelle des Gesetzgebers die Gerichte für eine

sachgerechte Ausgestaltung der Betätigungsfreiheit zu sorgen (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR

779/85 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 84, 212).

62 Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass Einschränkungen der verfassungsrechtlich garantierten

Betätigungsfreiheit der Koalitionen nur dann mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind, wenn sie

entweder dem Schutz des jeweiligen Koalitionspartners und damit gerade der Erhaltung der

Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie oder dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen oder sie

durch die Rücksicht auf andere Rechte mit Verfassungsrang gerechtfertigt sind(BVerfG 26. Juni

1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 a der Gründe, aaO; 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - zu C II 1 der

Gründe, BVerfGE 94, 368).

63 (4) Der durch eine Verdrängung tariflicher Regelungen erfolgte Eingriff in die individuelle und die

kollektive Koalitionsfreiheit ist nach den vorgenannten Maßstäben nicht gerechtfertigt.

64 (a) Die Notwendigkeit der Auflösung einer Tarifpluralität kann nicht damit begründet werden, es

handele sich bei dem Grundsatz der Tarifeinheit um einen „richtungsweisenden Maßstab

rechtlicher Normierung“, der vor Art. 9 Abs. 3 GG bestehen könne(Hromadka GD Heinze 2005,

383, 393; anders bereits Hanau/Kania Anm. zu BAG 20. März 1991 - 4 AZR 455/90 - AP TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 20). Weiterhin kann auch nicht eine „verfassungsrechtlich anerkannte

Ordnungsfunktion des Tarifwesens“ als mögliche Grundlage herangezogen werden (so aber

Hanau RdA 2008, 98, 99). Weder dem Tarifvertragsgesetz noch dem Grundrecht der

Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG kann eine rechtlich verbindliche Vorgabe der

betriebseinheitlichen Geltung von denjenigen Tarifnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die

Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, entnommen werden. Die mit dem

Koalitionsgrundrecht verbundene Zielvorstellung der „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“

beinhaltet keine rechtlich vorgegebene Ordnung, wonach tarifliche Normen betriebseinheitlich

gelten müssten, die vorliegend eine Einschränkung der grundrechtlichen Freiheiten rechtfertigen

könnte. Die Ordnungsfunktion von Tarifverträgen ist entsprechend der von Verfassungs wegen

vorgegebenen mitgliedschaftlichen Struktur der Koalitionen nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf

die unmittelbar Tarifgebundenen beschränkt.

65 (aa) Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse

liegenden Zweck, dem von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens

im einzelnen durch Tarifverträge autonom zu regeln(BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1

b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322; grdl. BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb

der Gründe, BVerfGE 4, 96; weiterhin etwa BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B I 2 der

Gründe, BVerfGE 18, 18; 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1, 2 b cc der Gründe,

BVerfGE 50, 290; 20. Oktober 1981 - 1 BvR 404/78 - zu B I der Gründe, BVerfGE 58, 233; 2. März

1993 - 1 BvR 1213/85 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 88, 103; 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - zu C I 2

c der Gründe, BVerfGE 92, 365). Bei dieser Zweckverfolgung durch den Abschluss von

Tarifverträgen sollen die Vereinigungen nach dem Willen des Grundgesetzes frei sein (BVerfG

26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 84, 212).

66 Mit dem Tarifvertragsgesetz hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen für ein gesetzlich

gesichertes tarifvertragliches Regelungsverfahren in Ausgestaltung der verfassungsrechtlich

abgesicherten Tarifautonomie geschaffen(so schon BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 -

zu C 2 b aa der Gründe, BVerfGE 4, 96). Die Tarifvertragsparteien regeln auf dessen Grundlage

(privat)autonom, mit welchen tarifpolitischen Forderungen (dazu BAG 24. April 2007 - 1 AZR

252/06 - Rn. 99, BAGE 122, 134) sie für ihre Mitglieder tarifvertragliche Regelungen mit welchem

Tarifvertragspartner setzen wollen und letztlich vereinbaren.

67 Dabei regelt das Tarifvertragsgesetz das Zustandekommen und die Wirkung von Tarifverträgen.

Es enthält dabei - gerade anders als § 3 Abs. 2 und 3 TVG für betriebliche und

betriebsverfassungsrechtliche Rechtsnormen eines Tarifvertrages - keine gesetzlichen Vorgaben,

die auf eine bestimmte inhaltliche Ordnung des Tarifvertragssystems iSe. tarifeinheitlichen

Regelung der Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen im jeweiligen Betrieb ausgerichtet sind

oder eine solche gar rechtlich vorschreiben. Es kann deshalb offenbleiben, ob der einfache

Gesetzgeber eine Regelung überhaupt schaffen könnte, die in einer derart weit reichenden Weise

in die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit eingreift.

68 Die Ordnungsfunktion eines Tarifvertrages ist durch die nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf die

Mitglieder beschränkte Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien begrenzt. Insoweit wird

der Tarifvertrag im Hinblick auf die von ihm gesetzten Rechtsnormen - wie jeder Vertrag - seiner

Ordnungsfunktion gerecht(Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 374, 393 f.; Koop Das

Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitionspluralismus 2009 S. 277 ff.,

281). Eine über die Ordnung der Vertragsbeziehungen seiner Mitglieder hinausgehende

Ordnungsfunktion des Tarifvertrages, namentlich in Richtung auf eine „sinnvolle Ordnung des

Arbeitslebens“ dergestalt, die Arbeitsverhältnisse im Betrieb einheitlich zu regeln, ist durch das

Tarifvertragsgesetz rechtlich nicht vorgegeben (Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte

Privatautonomie 2005 S. 153; Däubler in ders. [Hrsg.] TVG 2. Aufl. Rn. 81; Dieterich AuR 2001,

390, 391; Jacobs aaO; Kempen in ders./Zachert [Hrsg.] TVG 4. Aufl., Einl. Rn. 99; Konzen RdA

1978, 146, 153; Koop Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und

Koalitionspluralismus 2009 S. 283; Schliemann FS Hromadka 2008 S. 359, 371, 377 f.:

„korrespondiert kein rechtlich fundierter Grundsatz“; ähnlich Richardi FS Buchner 2009 S. 731,

740).

69 (bb) Der Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit ist auch kein verfassungsrechtliches Element der

grundgesetzlich geschützten Tarifautonomie, welches die Verdrängung von Rechtsnormen eines

Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen,

begründen könnte.

70 Der Annahme einer von Verfassungs wegen vorgesehenen notwendigen tarifeinheitlichen

Regelung für den jeweiligen Betrieb steht entgegen, dass die Koalitionsfreiheit in erster Linie als

Freiheitsgrundrecht strukturiert(s. nur BVerfG 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - zu C I 1 a der Gründe,

BVerfGE 92, 365) und auf einen Wettbewerb zwischen verschiedenen Koalitionen angelegt ist.

Art. 9 Abs. 3 GG überlässt es den tariffähigen Koalitionen, in Ausübung ihrer kollektiven

Privatautonomie im Rahmen der Verfahrensregelungen des Tarifvertragsrechts autonom durch

Tarifverträge die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln. Dieses

Zurücktreten des Staates zugunsten der Tarifparteien gewinnt seinen Sinn ebenso sehr aus dem

Gesichtspunkt, dass die unmittelbar Betroffenen besser wissen und besser aushandeln können,

was ihren beiderseitigen Interessen und dem gemeinsamen Interesse entspricht, als der

demokratische Gesetzgeber, wie aus dem Zusammenhang mit dem für die Gestaltung nicht

öffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der Privatautonomie, im Grunde also

der Entscheidung des Grundgesetzes zugunsten des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaats

(BVerfG 27. Februar 1973 - 2 BvL 27/69 - zu B II 4 a der Gründe, BVerfGE 34, 307). Dabei hat der

Gesetzgeber den Koalitionen im Tarifvertragsgesetz das Mittel des Tarifvertrages an die Hand

gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens

verwirklichen können (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b aa der Gründe, BVerfGE

44, 322).

71 Dies erfolgt auch im Wettbewerb mit anderen Koalitionen(BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B

III 2 c der Gründe, BVerfGE 18, 18; 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 ua. - zu B II 2 c der Gründe,

BVerfGE 55, 7). Zu dem durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionspluralismus gehört,

dass die Koalitionen in Konkurrenz treten (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 141/04 - Rn. 31, BAGE 115,

58). Dieser Wettbewerb wird auch im Rahmen der durch das Tarifvertragsgesetz ausgestalteten

kollektiven Privatautonomie ausgetragen. Tarifpluralität ist deshalb Folge des verfassungsrechtlich

vorgesehenen und geschützten Koalitionspluralismus (s. dazu nur Franzen ZfA 2009, 297, 307 f.;

sowie Konzen RdA 1978, 146, 154; Kraft RdA 1992, 159, 168).

72 Der in frühen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts verwendete Begriff der „sinnvollen

Ordnung des Arbeitslebens“ steht diesem Verständnis nicht entgegen. Die sinnvolle Ordnung des

Arbeitslebens ist „einer der Zwecke des Tarifvertragssystems“(BVerfG 18. November 1954 -

1 BvR 629/52 - zu C 2 b bb, BVerfGE 4, 96), nicht aber eine verfassungsrechtlich verbindliche

Vorgabe, die den Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit rechtfertigen könnte. Die in Art. 9 Abs. 3

GG verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse

liegenden Zweck, dem von der staatlichen Rechtssetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens

im Einzelnen durch Tarifverträge „autonom“ zu regeln(oben unter [aa] mwN). Nur insoweit dient die

Koalitionsfreiheit der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens (BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77

ua. - zu C IV 1 der Gründe, BVerfGE 50, 290; zu dieser Rechtsprechung des BVerfG s. auch

Richardi FS Buchner 2008 S. 731, 739 f.). Auf welchem Wege die Koalitionen die

verfassungsrechtliche Erwartung der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen, ist im

Rahmen der rechtlichen Ausgestaltung des Tarifvertragswesens ihnen überlassen und fordert von

Verfassungs wegen keine betriebseinheitlichen Tarifregelungen.

73 (b) Soweit weiterhin angenommen wird, die „Kartellfunktion“ des Tarifvertrages und das Ziel einer

„regelmäßigen Ordnung“ der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erforderten funktionell, dass am

Ende des Koalitionswettbewerbs eine tarifeinheitliche Regelung für das konkrete betriebliche

Arbeitsfeld bestehe(Kempen FS Hromadka 2008 S. 177, 185 ff.; s. auch ders. FS 50 Jahre BAG

2005 S. 729 f., 733; ebenso Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 ff.), ist dies in dem Art. 9 Abs. 3

GG konkretisierenden Tarifvertragsgesetz für die hier ausschließlich infrage stehenden

Rechtsnormen eines Tarifvertrages nicht geregelt. Die Kartellfunktion, die in der Vereinheitlichung

von Arbeitsbedingungen liegt, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von

Arbeitsverhältnissen ordnen, beruht nicht als solche auf einer normativen Festlegung des

geltenden Tarifvertragsrechts (Däubler in ders. [Hrsg.] TVG Rn. 83, so auch Kempen in

ders./Zachert [Hrsg.] TVG Einl. I Rn. 103; ebenso Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv

ausgeübte Privatautonomie 2005 S. 145). Ein solches funktionelles Erfordernis kann aus den

bereits genannten Gründen (unter [a] [bb]) dem Koalitionsgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG nicht

entnommen werden. Eine mögliche Kartellwirkung ergibt sich lediglich über § 4 Abs. 1 TVG auf der

Ebene der an den einzelnen Tarifvertrag Gebundenen und auch hier nur hinsichtlich der Geltung

von Mindestarbeitsbedingungen (§ 4 Abs. 3 TVG).

74 (c) Die angeführten Zweckmäßigkeits- oder Praktikabilitätserwägungen stellen keine mit der

Koalitionsfreiheit kollidierenden Rechtsgüter des Arbeitgebers von gleichermaßen

verfassungsrechtlichem Rang(zu diesem Erfordernis BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu

II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394) dar, die nach den genannten Maßstäben einen Eingriff in die

individuelle und die kollektive Koalitionsfreiheit rechtfertigen können (s. nur Reichold RdA 2007,

321, 324 f.; Engels RdA 2008, 331, 335; Jacobs NZA 2008, 325, 329). Ein Ordnungsziel der

betriebseinheitlichen Tarifgeltung wäre allein auf den einzelnen Betrieb bezogen und

betriebswirtschaftlich ausgerichtet (Jacobs Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz 1999 S. 439). Ebenso

wenig können etwaige „Effizienzgewinne tarifvertraglich installierter allgemeiner

Arbeitsbedingungen“ (Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 12) die Einschränkung des

Koalitionsgrundrechts begründen; allein ordnungspolitische Vorstellungen, die nicht den

verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen (oben unter [3]), können eine solche nicht

rechtfertigen (in diese Richtung aber Buchner BB 2003, 2121, 2127; ebenso Hromadka NZA 2008,

384, 392: „Tarifeinheit … ist geeignet, eine sinnvolle Ordnung im Betrieb herzustellen“).

75 (d) Es sind auch derzeit keine Anzeichen dafür erkennbar, dass ein solcher Eingriff in die

Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften und ihrer Mitglieder zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der

Tarifautonomie(zu diesem Kriterium als mögliche Rechtfertigung eines Eingriffs BVerfG 4. Juli

1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 2 c der Gründe, BVerfGE 92, 365) erforderlich wäre. Soweit

angeführt wird, im Falle einer Tarifpluralität könne das Tarifvertragssystem seine Aufgabe nicht

mehr wahrnehmen (Hromadka GD Heinze S. 383, 394, unter Hinweis auf die Gefahr „ständiger

Tarifverhandlungen und Streiks“, dazu oben unter dd [2] [a] [cc]; Buchner BB 2003, 2121, 2128;

Feudner BB 2007, 2459, 2462; Scholz FS Buchner 2009 S. 827, 828 f.; s. auch Säcker/Oetker ZfA

1993, 1, 11: Gemeinwohlinteresse an einem funktionierenden Tarifsystem zur sinnvollen Ordnung

des Arbeitslebens), ohne die Funktionsunfähigkeit der Tarifautonomie näher zu begründen, wird

übersehen, dass Tarifeinheit keine Funktionsbedingung der Tarifautonomie ist (ErfK/Dieterich

10. Aufl. Art. 9 GG Rn. 68a; Reichold RdA 2007, 321, 324; s. auch Richardi FS Buchner 2009

S. 731, 740). Eine Bedrohung des Bestandes der Tarifverträge der Mehrheitsgewerkschaften, die

Scholz anlässlich des Tarifkonflikts bei der Deutschen Bahn ausmachen und daraus einen

„verfassungsunmittelbaren Konflikt“ auf der Ebene der Koalitionsrechtsgarantie folgern will (FS

Buchner 2009 S. 827, 829), ist rechtstatsächlich nicht erkennbar. Auch sind keine schwer

überwindbaren Schwierigkeiten für die Gestaltung des Tarifrechts in Richtung auf Tarifklarheit und

Rechtssicherheit erkennbar oder absehbar (dazu BVerfG 18. November 1954 - 1 BvR 629/52 - zu

C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 4, 96), die die Verdrängung eines Tarifvertrages nach dem

Grundsatz der Tarifeinheit begründen könnten.

76 (e) Für eine Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Gemeinwohlbelange(dazu BVerfG 4. Juli

1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C II 2 a der Gründe, BVerfGE 92, 365) durch eine Pluralität tariflicher

Regelungen im Betrieb gibt es derzeit keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte.

77 (5) Schließlich ist die in den Entscheidungen zum Grundsatz der Tarifeinheit herangezogene

Parallele zu § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG nicht geeignet, den Eingriff in die Koalitionsfreiheit

derjenigen Arbeitnehmer (mit) zu begründen, die der Gewerkschaft angehören, die den

verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG bezweckt den

Schutz der Tarifautonomie und setzt dabei das Rangverhältnis zwischen Tarifvertrag und

Betriebsvereinbarung voraus. Demgegenüber hindert der Grundsatz der Tarifeinheit die

Koalitionsbetätigung im Betrieb, indem er zumindest einen Tarifvertrag verdrängt und betrifft

zudem ranggleiche Regelungen. Die Vorschrift kann nicht dazu herangezogen werden,

Tarifgebundene von den sie schützenden Tarifnormen auszuschließen(s. nur Kraft RdA 1993, 161,

168; Hanau RdA 1998, 65, 69; s. auch Merten BB 1993, 572, 575). Bei den tariflichen Regelungen

iSd. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG handelt es sich zudem häufig um Betriebs- oder

Betriebsverfassungsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Bei diesen ist ein Nebeneinander

verschiedener tarifvertraglicher Normen, die denselben Regelungsgegenstand betreffen,

ausgeschlossen. Arbeitnehmern, die an den bei der hier notwendigen Kollisionsauflösung

verdrängten Tarifvertrag gebunden sind, bleibt aufgrund der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers

zumindest der Schutz des verdrängenden Tarifvertrages, auch wenn sie nicht Mitglied der hieran

beteiligten Gewerkschaft sind.

78 d)Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die nach alledem auch weiterhin zu Grunde zu

legende Geltung des BAT kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht aufgrund der

individualvertraglichen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien ausgeschlossen. Selbst

wenn diese sich - wie die Revision meint - nach Inkrafttreten des TVöD auf diesen erstrecken

sollte, bestünde bei der Klägerin keine Tarifkonkurrenz, die zur Verdrängung des BAT führen

würde. Die individualvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages führt nicht zu dessen

tarifrechtlicher Geltung mit der Folge, dass seine Bestimmungen infolge einer Tarifkonkurrenz

nach dem Spezialitätsprinzip verdrängt werden könnten. Es handelt sich vielmehr um eine

einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Deshalb kann es auch nicht zu einer

Konkurrenz kommen, weil nicht zwei Tarifverträge gleichzeitig für das Arbeitsverhältnis der

Klägerin Geltung beanspruchen (BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34,

unter Aufgabe von BAG 23. März 2005 - 4 AZR 203/04 - BAGE 114, 186). Ist der Arbeitnehmer an

einen Tarifvertrag gebunden, gilt im Verhältnis zu den vertraglichen Regelungen, auch wenn sie

tarifvertragliche Bestimmungen zum Gegenstand des Arbeitsvertrages machen, das tarifrechtliche

Günstigkeitsprinzip gemäß § 4 Abs. 3 TVG (s. auch BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 -

Rn. 34, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf

Tarifvertrag Nr. 39), im anderen Fall bleibt es bei der unmittelbaren und zwingenden Wirkung kraft

beiderseitiger Tarifgebundenheit.

79 II. Die Revision ist nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen.

80 1. Eine Zurückweisung der Revision käme in Betracht, wenn der Anspruch auf einen

Urlaubsaufschlag nach § 47 Abs. 2 BAT bereits deshalb begründet wäre, weil diese Tarifregelung

aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel anzuwenden ist. Hierüber hat der Senat

jedoch nicht zu entscheiden. Auf diesen Lebenssachverhalt, der einen anderen Streitgegenstand

darstellt, hat die Klägerin ihr Begehren nicht gestützt.

81 a) Der Streitgegenstand wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die von der Klägerin in

Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den zugehörigen Lebenssachverhalt,

aus dem die Klägerin die begehrte Rechtsfolge herleitet. Der Lebenssachverhalt umfasst das

ganze dem Klageantrag zugrunde liegende tatsächliche Geschehen, das bei natürlicher, vom

Standpunkt der Parteien ausgehender Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klägerin

zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehört oder gehört hätte(BAG 11. Mai 2005 -

4 AZR 315/04 - Rn. 44 f., BAGE 114, 332; weiterhin BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 18,

AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 64, AP

TVG § 1 Nr. 43 = EzA ZPO 2002 § 259 Nr. 1). Die vereinbarte arbeitsvertragliche dynamische

Bezugnahme auf den BAT und die ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge

einerseits und die normative Geltung des BAT kraft unmittelbarer Tarifgebundenheit andererseits

sind unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit verschiedene Streitgegenstände (BAG

11. Mai 2005 - 4 AZR 315/04 - aaO).

82 b) Die Klägerin hat ihr Begehren nicht auf die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel gestützt.

Sowohl ihr erst- als auch ihr zweitinstanzliches Vorbringen stützt sich ausschließlich auf die

beiderseitige Tarifgebundenheit. Die Klägerin macht auch nicht hilfsweise geltend, ihr Anspruch

rechtfertige sich jedenfalls auch in Anwendung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel.

83 2. Die Revision kann auch nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil der Klägerin der

Urlaubsaufschlag in der geforderten Höhe sowohl nach den Bestimmungen des BAT als auch

nach denen des TVöD zustünde. Der Senat kann bereits mangels ausreichender Feststellungen

nicht darüber befinden, ob der Klägerin auch nach § 21 Abs. 1 Satz 2, § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD ein

Anspruch auf Entgeltfortzahlung in der geforderten Höhe zusteht. Deshalb kann es dahinstehen,

ob der TVöD für das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis überhaupt maßgebend

ist.

84 a) Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TVöD werden für die Berechnung der Entgeltfortzahlung die nicht in

Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf Basis der dem

maßgebenden Ereignis - hier dem in Anspruch genommenen Erholungsurlaub - vorhergehenden

letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) zugrunde gelegt.

85 b) Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass entgegen der Auffassung der Beklagten

§ 28 TVÜ-VKA einer Berechnung nach dem Referenzprinzip für die Zeit vor dem 1. Oktober 2005

nicht entgegensteht, fehlt es an den erforderlichen Feststellungen. Die Klägerin hat nicht

vorgetragen, welche nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ihr in den

maßgebenden Berechnungszeiträumen Juli 2005 bis September 2005 für den Erholungsurlaub im

Monat Oktober 2005 und von August 2005 bis Oktober 2005 für den Erholungsurlaub im Monat

November 2005 zugestanden haben. Der zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitige, auf

Grundlage des § 47 Abs. 2 BAT berechnete Urlaubsaufschlag kann hierfür nicht herangezogen

werden, weil nach § 47 Abs. 2 Unterabschnitt 2 und Unterabschnitt 3 Satz 1 BAT hierfür ein

anderer Referenzzeitraum maßgebend ist.

86 3. Aus den vorstehenden Gründen kann der Anspruch auch nicht auf § 11 BUrlG gestützt werden.

87 III. Der Senat ist an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er in einer

entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Rechtsauffassung eines anderen Senats des

Bundesarbeitsgerichts abweicht.

88 1. Der Zehnte Senat hat in seiner Entscheidung vom 25. Juli 2001 unter Hinweis auf die

Rechtsprechung des Vierten Senats(BAG 26. Januar 1994 - 10 AZR 611/92 - BAGE 75, 298;

24. Januar 1990 - 4 AZR 561/89 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 126 = EzA TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 6) die Rechtsauffassung vertreten, dass „in diesem Fall der Tarifkonkurrenz

bzw. -pluralität … nach dem Grundsatz der Spezialität allein der Tarifvertrag zur Anwendung

[kommt], der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und

deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebes und der darin tätigen Arbeitnehmer am

besten gerecht wird“ (- 10 AZR 599/00 - zu II 3 vor a der Gründe, BAGE 98, 263; s. auch BAG

15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 20, BAGE 120, 182). Zwar betraf „dieser Fall“ eine

Tarifpluralität, die aufgrund der Geltung eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages nach § 5

Abs. 4 TVG und eines Verbandstarifvertrages nach § 3 Abs. 1 TVG entstanden ist. Der Zehnte

Senat bezieht sich jedoch auf die allgemeinen Grundsätze des Vierten Senats zur Tarifeinheit. Der

Zehnte Senat geht in der genannten Entscheidung davon aus, die „Allgemeinverbindlicherklärung

des VTV bewirke gemäß § 5 Abs. 4 TVG die Normgebundenheit des Klägers in gleicher Weise

wie eine Verbandsmitgliedschaft gemäß § 3 Abs. 1 TVG“ (25. Juli 2005 - 10 AZR 599/00 - zu II 3 e

der Gründe, aaO). Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, der Zehnte Senat differenziere

bei der hier maßgebenden Rechtsfrage zwischen einer durch Allgemeinverbindlicherklärung

begründeten Tarifgeltung, zu der der erkennende Senat sich nicht verhält, und einer Tarifgeltung

kraft Koalitionsmitgliedschaft gemäß § 3 Abs. 1 TVG. Diese Rechtsauffassung hat der Zehnte

Senat in seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2006 für allgemeinverbindliche Tarifverträge

außerhalb der gesetzlichen Bindung nach § 1 Abs. 3 AEntG unter Bezugnahme auf die eigene und

die Rechtsprechung des Vierten Senats (BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 599/00 - aaO; 26. Januar

1994 - 10 AZR 611/92 - aaO; 24. Januar 1990 - 4 AZR 561/89 - aaO, mwN) bestätigt (- 10 AZR

576/05 - Rn. 31, 37, BAGE 120, 1).

89 Ob sich aus den Ausführungen in der Entscheidung vom 4. Dezember 2002, wonach der Senat

„jedenfalls für die Geltungsbereichsstreitigkeiten der Sozialkassen des Baugewerbes“ an dem

„Prinzip der Tarifeinheit festhalten will“(- 10 AZR 113/02 - zu II 1 d aa der Gründe, AP TVG § 4

Tarifkonkurrenz Nr. 28 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 17) ein anderes ergibt, kann daher

dahinstehen. Gleiches gilt für die Entscheidung des Zehnten Senats vom 26. Januar 1994 (- 10

AZR 611/92 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 75, 298).

90 2. Eine Anfrage an den Ersten Senat ist nicht erforderlich.

91 a) Die Entscheidung des Ersten Senats vom 29. März 1957 behandelt einen Fall der

Tarifkonkurrenz. Der Senat führt zwar aus, der Grundsatz der Tarifeinheit besage auch, dass in

jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein

Tarifvertrag anzuwenden ist(- 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 38). Diese Ausführungen waren

allerdings nicht entscheidungserheblich im Hinblick auf die Auflösung einer eventuellen

Tarifpluralität. Die erörterte Möglichkeit, dass der allgemeinverbindliche RTV Bau „auf das

Arbeitsverhältnis der Parteien überhaupt keine Anwendung findet“, setzte nach den

Entscheidungsgründen voraus, dass die Parteien des Rechtsstreits nicht nur an diesen, sondern

auch einen anderen Tarifvertrag „persönlich tarifgebunden sind“. Das beschreibt den Fall der

Tarifkonkurrenz und nicht denjenigen der Tarifpluralität. In einer weiteren Entscheidung war eine

Tarifpluralität nicht aufzulösen (19. Dezember 1958 - 1 AZR 55/58 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz

Nr. 6), so dass es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage fehlt. Das gilt

auch für die Entscheidungen des Ersten Senats vom 22. März 1994 (- 1 ABR 47/93 - zu B III 1 a

der Gründe, EzA TVG § 4 Geltungsbereich Nr. 10) und vom 28. März 2006 (- 1 ABR 58/04- zu

B III 3 b bb [1] [a] der Gründe, BAGE 117, 308).

92 b) Hinsichtlich der Entscheidung vom 29. März 1957(- 1 AZR 208/55 - BAGE 4, 37, 38) ist der

Vierte Senat zudem aufgrund einer Änderung in der Geschäftsverteilung mittlerweile anstelle des

damals zuständigen Ersten Senats für die vorliegende Rechtsfrage allein zuständig. Nach I Nr. 1

des damals maßgebenden Geschäftsverteilungsplans waren dem Ersten Senat die bürgerlichen

Rechtsstreitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zugewiesen, bei denen es sich um das

Rechtsgebiet des „Allgemeinen Tarifrechts“ handelt. Für das Tarifvertragsrecht ist nach Nr. 4.1

des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 2008 der Vierte Senat ausschließlich zuständig. Eine

Anfrage beim Ersten Senat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält, wäre auch deshalb

entbehrlich, § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG (vgl. dazu auch BAG 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - zu I

4 c cc der Gründe, BAGE 102, 260; 7. November 2000 - 1 ABR 55/99 - zu B IV 2 der Gründe,

BAGE 96, 200).

93 3. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach

§ 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht.

94 a) § 45 Abs. 4 ArbGG setzt voraus, dass eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt und

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Vorlage

erforderlich machen.

95 b) Eine grundsätzliche Bedeutung kann nicht schon dann angenommen werden, dass sich die hier

zu entscheidende Rechtsfrage auf eine Vielzahl von Fällen auswirkt. Zwar hat das

Bundesarbeitsgericht bisher für den hinsichtlich der Zulassung der Revision maßgeblichen Begriff

der grundsätzlichen Bedeutung in § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG angenommen, diese könne sich auch

aus der Anzahl der von einer Rechtsfrage betroffenen Rechtsverhältnisse ergeben(vgl. etwa BAG

26. September 2000 - 3 AZN 181/00 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 95, 372). Die

Rechtsprechung kann aber nicht auf die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 45 Abs. 4

ArbGG übertragen werden. Während § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Frage regelt, wann eine

einheitliche Entscheidung durch das Revisionsgericht herbeizuführen ist, dient die Vorlage an den

Großen Senat dazu, in den besonderen Fällen, in denen eine Entscheidung durch die einzelnen

Senate der Bedeutung der Rechtsfrage nicht gerecht wird, eine Klärung herbeizuführen (BAG

28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 24; s. auch Prütting in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-

Glöge ArbGG 7. Aufl. § 45 Rn. 29 mwN auch zur Gegenauffassung). Die vorliegende Rechtsfrage

berührt - neben der Zuständigkeit des Zehnten Senats, an den die Divergenzanfrage gemäß § 45

Abs. 3 Satz 1 ArbGG gestellt wird - die Zuständigkeit des anfragenden und für das Tarifrecht

zuständigen Fachsenats, dem als Spruchkörper eines obersten Bundesgerichts in erster Linie die

Aufgabe der Sicherung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung übertragen ist. Es handelt sich

nicht um eine Rechtsfrage, die sich für die Rechtsprechung anderer Senate des

Bundesarbeitsgerichts in gleicher Weise stellt oder stellen wird (zu diesem Kriterium GK-

ArbGG/Dörner Stand April 2009 § 45 Rn. 54 mwN; Schwab/Weth/Liebscher ArbGG 2. Aufl. § 45

Rn. 34; zu § 132 Abs. 4 GVG MünchKommZPO/Zimmermann Bd. 3 § 132 GVG Rn. 23; vgl. auch

Prütting/Gehrlein/Arenhövel ZPO § 132 GVG Rn. 12). Stellt die Rechtsfrage nach dem

Fortbestand oder der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit den rechtlichen Schwerpunkt

eines Rechtsstreits dar, ist hierfür stets der Vierte Senat zuständig (Geschäftsverteilungsplan des

Bundesarbeitsgerichts für das Geschäftsjahr 2010 A. 1; ebenso für die Vorjahre). Deshalb ist eine

Vorlage an den Großen Senat nicht gefordert.

96 c) Ob § 45 Abs. 4 ArbGG wegen Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG) verfassungswidrig ist (dazu ausführlich GK-ArbGG/Dörner Stand April 2009 § 45

Rn. 36 ff. mwN), kann vorliegend dahinstehen.

Bepler

Creutzfeldt

Treber

Schmalz

Weßelkock