Urteil des BAG vom 26.05.2008
BAG: eines Leiharbeitnehmers, Aufhebung eines gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses, gemeinsamer Betrieb, betriebsrat, wählbarkeit, ablauf der frist, wahlrecht, ausschluss, unternehmen
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 17.2.2010, 7 ABR 51/08
Wählbarkeit eines Leiharbeitnehmers - Aufhebung eines gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses -
gemeinsamer Betrieb
Leitsätze
Zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer sind im Entleiherbetrieb nicht wählbar. Dies gilt auch in
Fällen nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung.
Tenor
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2. und 3. gegen den Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 26. Mai 2008 - 5 TaBV 12/07 - wird
zurückgewiesen.
Gründe
1 A. Die Beteiligten streiten über die Wählbarkeit einer Arbeitnehmerin zum Betriebsrat.
2 Die Beteiligte zu 1., eine gemeinnützige GmbH (im Folgenden: Sozialstation-gGmbH) betreibt die
Sozialstation E (im Folgenden: Sozialstation) . Träger der Sozialstation war ab 1982 zunächst eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die aus der Beteiligten zu 4. (im Folgenden: DRK-Kreisverband)
sowie aus drei Kirchengemeinden und der Arbeiterwohlfahrt als Gesellschafter bestand. Die in der
Sozialstation beschäftigten Arbeitnehmer waren entweder beim DRK-Kreisverband oder bei den
Kirchengemeinden angestellt. Die Beteiligte zu 3. (im Folgenden: Frau K) wurde im Jahr 1986 vom
DRK-Kreisverband als Hauspflegerin für die Sozialstation eingestellt. Zum 1. Februar 1992 wurde
die Sozialstation-gGmbH gegründet. Deren Gesellschafter sind der DRK-Kreisverband zu 74 %
und die Kirchengemeinde E zu 26 %. Die meisten der in der Sozialstation beschäftigten
Arbeitnehmer machten von einem Arbeitsvertragsangebot der Sozialstation-gGmbH Gebrauch.
Dagegen „kämpfte“ Frau K, wie sie in der Anhörung vor dem Arbeitsgericht am 4. September 2007
ausdrücklich erklärte, bei der Gründung der Sozialstation-gGmbH dafür, weiter Arbeitnehmerin
des DRK-Kreisverbandes zu bleiben. Dabei ging es ihr darum, ihre beim DRK-Kreisverband
erworbenen Rechte auf eine betriebliche Altersversorgung nicht zu verlieren.
3 In der Folgezeit änderten Frau K und der DRK-Kreisverband den Arbeitsvertrag mehrfach. Mit
Wirkung ab dem 1. Juni 1992 erhöhten sie die wöchentliche Arbeitszeit auf 30 Stunden. Am
1. Februar 1993 schlossen sie einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag, der eine Umstellung der
Vergütung von der VergGr. VIII BAT auf die VergGr. K 3 der DRK-Arbeitsbedingungen vorsah.
Nach einer Erkrankung von Frau K erklärte sich die Sozialstation-gGmbH auf deren Bitte bereit,
sie zukünftig nicht mehr in der Pflege einzusetzen. Die Geschäftsführerin der Sozialstation-
gGmbH unterrichtete den Geschäftsführer des DRK-Kreisverbandes hierüber. Dieser vereinbarte
daraufhin mit Frau K am 11. März 2003 folgendes:
„Frau K wird ab 01.04.2003 als Mitarbeiterin am Empfang der Sozialstation E gGmbH mit
30 Stunden wöchentlich eingesetzt und beschäftigt.
Die Tätigkeit wird nach der Vergütungsgruppe IX b des DRK-Tarifvertrages bezahlt.
Im Übrigen gilt der Arbeitsvertrag vom 01.02.1993 weiter.“
4 Der Beteiligte zu 2. ist der bei der Sozialstation-gGmbH gebildete Betriebsrat. Frau K gehört
diesem seit 1999 an. Im Mai 2006 wurde sie zur Vorsitzenden gewählt.
5 Von den 79 in der Sozialstation beschäftigten Arbeitnehmern stehen 72 in einem Arbeitsverhältnis
zu der Sozialstation-gGmbH, vier haben ein Arbeitsverhältnis zum DRK-Kreisverband. Dieser
beschäftigt insgesamt 19 Arbeitnehmer. Die vier vom DRK-Kreisverband überlassenen
Arbeitnehmer werden in der Sozialstation auf der Grundlage von Gestellungsverträgen zwischen
dem DRK-Kreisverband und der Sozialstation-gGmbH eingesetzt. In diesen heißt es ua.:
㤠2
Die/der vom Anstellungsträger eingesetzte Mitarbeiter tritt in kein Dienst- oder
Arbeitsverhältnis zur Beschäftigungsstelle der Einrichtung, sondern untersteht in
ihren/seinen persönlichen Angelegenheiten ausschließlich dem Anstellungsträger, zu dem
allein sie/er rechtliche Beziehungen unterhält.
§ 3
1) Die/der MitarbeiterIn verpflichtet sich, die anfallenden Arbeiten nach den dienstlichen
Anweisungen der Leitung der Sozialstation durchzuführen ...
4) Die Planung und Gewährung von Urlaub wird durch die Stationsleitung durchgeführt ...
§ 4
1) Für das Dienstverhältnis werden die Bestimmungen der für den Anstellungsträger
geltenden tariflichen Bestimmungen in der jeweils gültigen Fassung zugrunde gelegt ...
2) Die Beschäftigungsstelle erstattet dem Anstellungsträger die dem Anstellungsträger
gem. § 4 1) entstandenen Kosten.
...“
6 Mit dem vom 23. Februar 2007 beim Arbeitsgericht gestellten Antrag hat die Sozialstation-gGmbH
die Auffassung vertreten, Frau K sei in der Sozialstation nicht zum Betriebsrat wählbar. Als vom
DRK-Kreisverband überlassene Arbeitnehmerin habe sie in der von der Sozialstation-gGmbH
betriebenen Sozialstation zwar nach § 7 Satz 1 BetrVG das aktive, nicht jedoch das passive
Wahlrecht. Dies folge aus der zumindest entsprechend anwendbaren Regelung in § 14 Abs. 2
AÜG.
7 Die Sozialstation-gGmbH hat beantragt
festzustellen, dass Frau K iSv. § 8 BetrVG nicht wählbar ist.
8 Der Betriebsrat und Frau K haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Auffassung
vertreten, Frau K sei betriebsverfassungsrechtlich Arbeitnehmerin der Sozialstation-gGmbH und
deshalb nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zum dortigen Betriebsrat wählbar. § 14 Abs. 2 AÜG sei
vorliegend weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Im Übrigen habe Frau K dem
Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Sozialstation-gGmbH nicht insgesamt widersprochen,
sondern nur die Fortführung der Betriebsrenten durch den DRK-Kreisverband sicherstellen wollen.
Außerdem sei zwischen ihr und der Sozialstation-gGmbH ein Arbeitsverhältnis nach § 1 Abs. 2
AÜG iVm. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung (aF) entstanden. Dem
Betrieb der Sozialstation gehöre sie zudem bereits deshalb an, weil der DRK-Kreisverband und die
Sozialstation-gGmbH die Einrichtung gemeinsam betrieben.
9 Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Sozialstation-gGmbH stattgegeben. Das
Landesarbeitsgericht hat die hiergegen vom Betriebsrat und von Frau K eingelegte Beschwerde
zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren
der Betriebsrat und Frau K weiterhin die Abweisung des Antrags der Sozialstation-gGmbH. Diese
beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Der DRK-Kreisverband hat keinen Antrag
gestellt.
10 B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag der
Sozialstation-gGmbH zu Recht stattgegeben. Frau K ist in den Betriebsrat der Sozialstation nicht
wählbar.
11 I. Der Antrag der Sozialstation-gGmbH ist zulässig.
12 1. Wie die Auslegung des Antrags ergibt, ist dieser nicht nur auf die letzte, im Jahr 2006
durchgeführte Betriebsratswahl bezogen. Vielmehr soll die mangelnde Wählbarkeit der Frau K
auch für die Gegenwart festgestellt werden. Dieses auch vom Landesarbeitsgericht zugrunde
gelegte Verständnis des Antrags hat der Verfahrensbevollmächtigte der Sozialstation-gGmbH in
der mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt. Der Antrag ist daher hinsichtlich des Umfangs
der mit ihm verbundenen materiellen Rechtskraft, anders als in dem der Entscheidung des Senats
vom 10. März 2004 (- 7 ABR 49/03 - Rn. 12, BAGE 110, 27) zugrunde liegenden Fall, nicht auf die
letzte Betriebsratswahl beschränkt.
13 2. Ein solcher Feststellungsantrag ist auch nach Ablauf der Frist in § 19 Abs. 2 BetrVG zulässig.
Das folgt aus § 24 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Diese Bestimmung sieht die gerichtliche Feststellung der
Nichtwählbarkeit auch nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 BetrVG bezeichneten Frist ausdrücklich vor.
Aus ihr ergibt sich zugleich, dass der Gesetzgeber die Wählbarkeit als Rechtsverhältnis erachtet,
das einer Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO zugänglich ist.
14 II. Der Antrag ist begründet. Frau K ist nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht in den Betriebsrat der
Sozialstation wählbar. Wahlberechtigt iSv. § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind nur die Arbeitnehmer,
deren Wahlrecht sich aus § 7 Satz 1 BetrVG ergibt. Zu diesen gehört Frau K nicht. Zur
Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer haben nach Maßgabe des § 7 Satz 2 BetrVG in dem
Entleiherbetrieb zwar ebenfalls das aktive Wahlrecht. Dieses begründet aber keine Wählbarkeit
nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung folgt dies ohne
Weiteres aus § 14 Abs. 2 AÜG. Für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt nichts
Anderes. Entgegen der Auffassung der Frau K und des Betriebsrats betreiben der DRK-
Kreisverband und die Sozialstation-gGmbH die Sozialstation auch nicht als Gemeinschaftsbetrieb,
in dessen Betriebsrat sowohl die Arbeitnehmer der Sozialstation-gGmbH als auch diejenigen des
DRK-Kreisverbands wählbar wären.
15 1. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb sechs Monate
angehören, zum Betriebsrat wählbar. Wahlberechtigt sind nach § 7 Satz 1 BetrVG alle
Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Zu diesen gehört Frau K nicht.
Sie steht nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber der Sozialstation. Sie ist nicht etwa nach
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Arbeitnehmerin der Sozialstation-gGmbH geworden. Vielmehr hat sie
dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Sozialstation-gGmbH widersprochen. Ob
zwischen Frau K und der Sozialstation-gGmbH in der Zeit zwischen 1992 und dem 31. März 1997
nach § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung
(aF) kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, kann dahinstehen. Jedenfalls
wäre ein solches durch die zwischen Frau K und dem DRK-Kreisverband im Benehmen mit der
Sozialstation-gGmbH geschlossene Vereinbarung vom 11. März 2003 beendet worden.
16 a) Arbeitnehmer des Betriebs iSv. § 7 Satz 1 BetrVG sind nach der ständigen Rechtsprechung
des Senats diejenigen, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und innerhalb
der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen (20. April 2005 -
7 ABR 20/04 - zu B II 1 der Gründe mwN, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Hieran hält der Senat fest.
Jedenfalls für die Wahlberechtigung nach § 7 Satz 1 BetrVG besteht keine Veranlassung, von dem
Erfordernis sowohl der Eingliederung als auch der arbeitsvertraglichen Beziehung zum
Betriebsinhaber abzusehen. Allein die betriebliche Eingliederung genügt nicht. Andernfalls bedürfte
es der durch das Betriebsverfassungsreformgesetz 2001 eingefügten Bestimmung des § 7 Satz 2
BetrVG nicht.
17 b) Hiernach ist Frau K keine nach § 7 Satz 1 BetrVG in der Sozialstation wahlberechtigte
Arbeitnehmerin.
18 aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist Frau K nicht aufgrund eines
Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Vertragsarbeitnehmerin der Sozialstation-
gGmbH geworden. Dabei kann dahinstehen, ob die Sozialstation 1992 als Betrieb nach § 613a
Abs. 1 BGB auf die Sozialstation-gGmbH übergegangen ist. Denn jedenfalls hat Frau K den
Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom DRK-Kreisverband auf die Sozialstation-gGmbH durch
ihren Widerspruch verhindert.
19 (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts konnte der Arbeitnehmer
bereits vor der zum 1. April 2002 erfolgten gesetzlichen Normierung des Widerspruchsrechts in
§ 613a Abs. 6 BGB im Falle eines Betriebsübergangs den Übergang seines Arbeitsverhältnisses
durch einen nicht an eine bestimmte Form oder bestimmte Gründe gebundenen Widerspruch
verhindern (19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - zu I 2 der Gründe, BAGE 88, 196).
20 (2) Hier hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, Frau K habe sich anlässlich der Fortführung der
Sozialstation durch die Sozialstation-gGmbH für alle Beteiligten erkennbar einem gesetzlichen
Arbeitgeberwechsel vom DRK-Kreisverband auf die Sozialstation-gGmbH widersetzen wollen und
dieses Verhalten als Widerspruch gegen einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gewürdigt.
Dies ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Rechtsbeschwerdeführer
gehen davon aus, dass die arbeitsvertraglichen Beziehungen weiterhin zwischen Frau K und dem
DRK-Kreisverband bestehen. Damit ist die Beurteilung, das Arbeitsverhältnis sei nach § 613a
Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Sozialstation-gGmbH übergegangen, nicht vereinbar.
21 bb) Entgegen der von den Rechtsbeschwerdeführern erstmals in der mündlichen Anhörung vor
dem Senat geäußerten Auffassung besteht zwischen Frau K und der Sozialstation-gGmbH auch
kein nach § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF begründetes Arbeitsverhältnis (mehr).
Dabei kann dahinstehen, ob ein solches Arbeitsverhältnis überhaupt einmal begründet wurde.
Denn jedenfalls wurde ein etwa begründetes Arbeitsverhältnis zwischen Frau K und der
Sozialstation-gGmbH durch die Vereinbarung vom 11. März 2003 beendet.
22 (1) Nach der Rechtsprechung des Senats handelte es sich bei § 13 AÜG aF um eine § 10 Abs. 1
AÜG aF ergänzende Regelung, durch die bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung
anzusehenden Überlassung nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF kraft Gesetzes ein
Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (28. Juni 2000 - 7 AZR
100/99 - zu II 1 der Gründe, BAGE 95, 165; 19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu II 1 der Gründe,
BAGE 105, 317; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - zu III 4 a der Gründe, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion
Nr. 114). Daneben bestand nach dieser Rechtsprechung das mit dem Verleiher vertraglich
begründete Arbeitsverhältnis fort (19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 1 der Gründe mwN, aaO).
Für die Beendigung jedes der beiden Arbeitsverhältnisse galten danach die allgemeinen
arbeitsrechtlichen Bestimmungen (19. März 2003 - 7 AZR 267/02 - zu III 2 b der Gründe, aaO).
23 (2) Vorliegend kann dahinstehen, ob an den Grundsätzen zur Entstehung dauerhafter
Doppelarbeitsverhältnisse nach § 13 iVm. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF uneingeschränkt
festzuhalten ist. Auch wenn im Jahr 1993 wegen Überschreitung der damals zulässigen
Höchstüberlassungsdauer ein Arbeitsverhältnis der Frau K mit der Sozialstation-gGmbH als
Entleiherin entstanden sein sollte, so stellten jedenfalls der DRK-Kreisverband, die Sozialstation-
gGmbH und Frau K ihre Rechte und Pflichten durch die Vereinbarung vom 11. März 2003 mit
Wirkung vom 1. April 2003 auf eine neue Grundlage (vgl. zur konkludenten Ablösung vorheriger
Vereinbarungen BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 -
6 AZR 774/06 - Rn. 23, BAGE 123, 294; 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 18, BAGE 118, 278).
Diese Vereinbarung war offensichtlich nicht auf die dauerhafte Fortführung eines etwa kraft
gesetzlicher Fiktion zustande gekommenen Doppelarbeitsverhältnisses gerichtet. Vielmehr war
Inhalt des Vertrags die Abrede, dass Frau K Arbeitnehmerin des DRK-Kreisverbands bleibt und ab
dem 1. April 2003 als Mitarbeiterin am Empfang in der Sozialstation eingesetzt wird. Im Übrigen
galt nach dieser Vereinbarung der mit dem DRK-Kreisverband geschlossene Arbeitsvertrag vom
1. Februar 1993 weiter. Dafür, dass nach dem Willen der Beteiligten neben dem geänderten
Arbeitsverhältnis zwischen Frau K und dem DRK-Kreisverband ein gesetzlich begründetes
Arbeitsverhältnis mit der Sozialstation-gGmbH fortgeführt werden sollte, gibt es keine
Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass Frau K verpflichtet sein wollte, im Rahmen
eines fortbestehenden, kraft Gesetzes zu den früheren Bedingungen zustande gekommenen
Arbeitsverhältnisses weiterhin in der Pflege tätig sein zu müssen.
24 cc) Frau K gilt nicht etwa nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG betriebsverfassungsrechtlich als
betriebsangehörige Arbeitnehmerin des Entleiherbetriebs. § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist eine
Sondervorschrift für echte Arbeitnehmerüberlassungen aus dem öffentlichen Dienst. Aus ihr
können jedenfalls für die Frage der Wählbarkeit von zwischen Privatunternehmen überlassenen
Arbeitnehmern keine rechtlichen Schlüsse gezogen werden.
25 2. Als vom DRK-Kreisverband an die Sozialstation-gGmbH zur Arbeitsleistung überlassene und in
der Sozialstation länger als drei Monate eingesetzte Arbeitnehmerin ist Frau K dort allerdings nach
§ 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt. Das Wahlrecht nach § 7 Satz 2 BetrVG begründet jedoch nicht
die Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Wahlberechtigt iSv. § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind
im Entleiherbetrieb nur die nach § 7 Satz 1 BetrVG, nicht dagegen die nach § 7 Satz 2 BetrVG
Wahlberechtigten. Nach der Rechtsprechung des Senats gilt dies gleichermaßen für die
gewerbsmäßige wie für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung (10. März 2004 -
7 ABR 49/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 110, 27; ebenso, jedenfalls im Ergebnis GK/BetrVG-
Kreutz 9. Aufl. § 8 Rn. 16; HaKo-BetrVG/Brors 3. Aufl. § 8 Rn. 4;
Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose-Nicolai BetrVG 7. Aufl. § 8 Rn. 6;
Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 8 Rn. 6; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 8 Rn. 14; Gräfl
JbArbR Bd. 42 S. 133, 136; aA DKK/Schneider 11. Aufl. § 8 Rn. 20; Fitting 25. Aufl. § 8 Rn. 27). An
dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Sie entspricht der
gebotenen Auslegung von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. § 7 Satz 1 und 2 BetrVG und § 14
Abs. 2 Satz 1 AÜG.
26 a) Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zwingt allerdings nicht zu diesem Verständnis. Er
ließe auch eine Auslegung zu, wonach die nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigten Arbeitnehmer
nach sechs Monaten im Entleiherbetrieb zum dortigen Betriebsrat wählbar sind.
27 b) Bereits der systematische Gesamtzusammenhang gebietet es jedoch, nicht gewerbsmäßig
überlassene ebenso wie gewerbsmäßig überlassene Leiharbeitnehmer vom passiven Wahlrecht
im Entleiherbetrieb auszuschließen.
28 aa) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG sind Leiharbeitnehmer bei der Wahl der
betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung im Entleiherbetrieb nicht wählbar.
Jedenfalls für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist damit das passive Wahlrecht der
überlassenen Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb ausdrücklich ausgeschlossen. Entgegen einer im
Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. etwa Schüren/Hamann-Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 63
mwN; DKK/Trümmner BetrVG 11. Aufl. § 5 Rn. 78a) ist der in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG normierte
Ausschluss der Wählbarkeit von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb verfassungsrechtlich
unbedenklich. Er verstößt insbesondere nicht etwa gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der unterschiedliche
betriebsverfassungsrechtlichen Status von Stamm- und Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb
entspricht den strukturellen Unterschieden, die typischerweise zwischen beiden Gruppen
bestehen. Es ist sachlich gerechtfertigt, Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb anders zu behandeln
als die dort beschäftigten Vertragsarbeitnehmer und ihnen das passive Wahlrecht vorzuenthalten.
Zum einen wäre durch die Wahl von Leiharbeitnehmern in den Betriebsrat des Entleiherbetriebs
die Kontinuität des Organs gefährdet. Der Arbeitgeber des Entleiherbetriebs hätte es in der Hand,
die Mitgliedschaft gewählter Leiharbeitnehmer im Betriebsrat jederzeit zu beenden, indem er deren
Abberufung durch den Verleiher veranlasst (GK/BetrVG-Kreutz 9. Aufl. § 8 Rn. 16) . Dadurch wäre
zugleich die Unabhängigkeit dieser Betriebsratsmitglieder in weit höherem Maße gefährdet als
diejenige der insbesondere durch § 103 Abs. 1 BetrVG, § 15 KSchG geschützten, in den
Betriebsrat gewählten Stammarbeitnehmer. Auch ist nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber
trotz des Wegfalls der vormals in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF vorgesehenen
Höchstüberlassungsdauer weiterhin typisierend davon ausgeht, dass Leiharbeitnehmer häufig nur
vorübergehend und für relativ kurze Zeit im Entleiherbetrieb tätig sind (vgl. BAG 10. März 2004 -
7 ABR 49/03 - zu B I 2 a aa der Gründe, BAGE 110, 27). Außerdem beruht der Ausschluss der
Leiharbeitnehmer vom passiven Wahlrecht im Entleiherbetrieb auch darauf, dass der Betriebsrat
des Entleiherbetriebs in wesentlichen Bereichen der Mitbestimmung für die Belange der
Leiharbeitnehmer nicht zuständig ist. Diese sollen daher die Belegschaft des Entleiherbetriebs
nicht aktiv repräsentieren (BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 -, aaO). Schließlich werden durch
den Ausschluss der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb andernfalls
mögliche, mit Schwierigkeiten verbundene Doppelmitgliedschaften in den Betriebsräten sowohl
des Entleiher- als auch des Verleiherbetriebs vermieden.
29 bb) Die gebotene systematische Gesamtschau gebietet es, die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 1
AÜG nicht nur bei der Wählbarkeit gewerbsmäßig überlassener Arbeitnehmer, sondern generell
bei der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen. § 14 Abs. 2
Satz 1 AÜG korrespondiert mit § 7 Satz 2 BetrVG. Während § 7 Satz 2 BetrVG die aktive
Wahlberechtigung von zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmern im Entleiherbetrieb
normiert, schließt § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG das passive Wahlrecht überlassener Leiharbeitnehmer
im Entleiherbetrieb aus. § 7 Satz 2 BetrVG unterscheidet hinsichtlich des aktiven Wahlrechts nicht
zwischen gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Das spricht
entscheidend dafür, auch beim passiven Wahlrecht nicht zwischen den beiden Formen der
Arbeitnehmerüberlassung zu differenzieren.
30 cc) Nach Sinn und Zweck der Regelungen in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. § 7 Satz 1 und 2
BetrVG und § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG ist es ebenfalls geboten, hinsichtlich der Wählbarkeit nicht
zwischen gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung zu
unterscheiden. Der für den in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG geregelten Ausschluss der Wählbarkeit
überlassener Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb maßgebliche Zweck gilt für die nicht
gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in gleicher Weise wie für die gewerbsmäßige (BAG
10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 2 a bb der Gründe, BAGE 110, 27).
31 dd) Für den Ausschluss der Wählbarkeit auch nicht gewerbsmäßig überlassener Arbeitnehmer
spricht ganz wesentlich die Gesetzesgeschichte. Durch die 2001 mit der Einfügung des § 7 Satz 2
BetrVG vorgenommene Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer im
Entleiherbetrieb wurde deren betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Übrigen nicht verändert.
Der das passive Wahlrecht regelnde § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat durch das
Betriebsverfassungsreformgesetz keine Änderung erfahren. Da die im Entleiherbetrieb
beschäftigten Arbeitnehmer weiterhin dort nicht wählbar sein sollten, hat der Gesetzgeber § 14
Abs. 2 Satz 1 AÜG nur im Hinblick auf die Gewährung des aktiven Wahlrechts für
Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb angepasst und im Übrigen nicht geändert. Auch dieser
gesetzesgeschichtliche Zusammenhang bestätigt, dass mit „Wahlberechtigten“ in § 8 BetrVG nur
die von § 7 Satz 1 BetrVG erfassten betriebsangehörigen Arbeitnehmer und nicht die von § 7
Satz 2 BetrVG erfassten Leiharbeitnehmer gemeint sind (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 29/03 -
zu B I 2 a aa der Gründe, BAGE 110, 27).
32 ee) Der Grundsatz einer möglichst verfassungskonformen Auslegung spricht ebenfalls dafür,
gewerbsmäßig und nicht gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer hinsichtlich der Wählbarkeit im
Entleiherbetrieb gleich zu behandeln. Ein wegen Art. 3 Abs. 1 GG erforderlicher Sachgrund für eine
unterschiedliche Behandlung der beiden Personengruppen in betriebsverfassungsrechtlicher
Hinsicht ist jedenfalls nicht erkennbar.
33 c) Der DRK-Kreisverband und die Sozialstation-gGmbH betreiben die Sozialstation nicht als
Gemeinschaftsbetrieb, in dessen Betriebsrat Frau K als Arbeitnehmerin des DRK-Kreisverbands
wählbar wäre.
34 aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG liegt vor,
wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel
mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst,
geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem
einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest
stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG 11. Dezember
2007 - 1 AZR 824/06 - Rn. 19 mwN, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 21). An der Wahrnehmung der
maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine
einheitliche Leitung fehlt es in Fällen der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen
Arbeitgebern, in denen sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf das Zur-Verfügung-Stellen
seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber beschränkt. Werden die Arbeitnehmer einem
anderen Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen, liegt eine Personalgestellung vor, regelmäßig
in Form der Arbeitnehmerüberlassung. In diesem Fall richtet sich die
betriebsverfassungsrechtliche Stellung der überlassenen Arbeitnehmer nach § 14 AÜG (BAG
13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 24 mwN).
35 bb) Hiernach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht das Vorliegen eines von der Sozialstation-
gGmbH und dem DRK-Kreisverband gemeinsam geführten Betriebs verneint. Nach den
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steuert der DRK-Kreisverband zum Betrieb der
Sozialstation weder materielle noch immaterielle Betriebsmittel bei. Der Einsatz der Arbeitnehmer
des DRK-Kreisverbands in der Sozialstation erfolgt im Wege der Personalgestellung. Dies führt
ebenso wenig zu der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs wie die gesellschaftliche Beteiligung
des DRK-Kreisverbands an der Sozialstation-gGmbH.
Linsenmaier
Schmidt
Kiel
Vorbau
M. Zwisler