Urteil des ArbG Wesel vom 29.08.2007

ArbG Wesel: unterrichtung, treu und glauben, betriebsübergang, verwirkung, arglistige täuschung, juristische person, insolvenz, kaufpreis, einlage, arbeitsrecht

Arbeitsgericht Wesel, 3 Ca 213/07

Datum:

29.08.2007

Gericht:

Arbeitsgericht Wesel

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 Ca 213/07

Schlagworte:

Betriebsübergang

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu

1. auf der Grundlage des Altersteilzeitvertrages vom 18.12.2003 ein

Arbeitsverhältnis besteht.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.

3. Streitwert für das Teil-Urteil: 9.000,00 €

T a t b e s t a n d :

Der Kläger war seit dem 11.01.1993 bei der 0, der Beklagten zu 1. beschäftigt. Der

Kläger ist Wartungselektroniker, seine monatliche Bruttovergütung beträgt ca. 3.000,00

€.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses war ein Arbeitsvertrag vom 11.01.1993, der als

befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war, später jedoch weitergeführt

worden ist. Dieser Arbeitsvertrag wurde abgelöst als Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit

Vertrag vom 18.12.2003 (vgl. Bl. 11 - 18 d.A.).

Mit Schreiben vom 29.08.2005 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis

auf die Firma 0 übergehe (vgl. Bl. 27 ff. d. A.).:

Sehr geehrter Herr 0,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden

unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes 0 (0) zum 01.10.2005 in die 0 (im Folgenden:

0) übertragen.

0 ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie

beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und

im Handygeschäft wird 0 in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt 0 schon heute zu den am schnellsten

wachsenden Anbietern in Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit 0 kann 0

seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. 0 bietet 0 eine globale

Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im

Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält 0 durch den Kauf einen starken, weltweit

bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie

globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von 0. Daneben bekommt 0 einen auf drei

Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von 0.

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege

der Einzelrechtsnachfolge auf 0. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613 A BGB 0

Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der

0 eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der

Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind - unverändert mit 0

fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem,

Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die

jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrags 0) gem. § 613 a

BGB weiter.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine

bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs

unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der 0 vereinbarte

Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung),

die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen

gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der

Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

0 haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die

rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die 0 für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang

entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem

1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613 a Abs. 4 BGB

ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut;

an den Standorten in 0, 0 und 0 / 0 gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene

Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.

Für den Standort 0 wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort

aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340

Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die 0 können Sie nach § 613 a Abs. 6

BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr

Arbeitsverhältnis nicht auf 0 übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht

nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert

Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der 0, da die 0 -Aktivitäten vollständig auf 0 übertragen

werden und damit diese Arbeitsplätze bei der 0 entfallen, so dass es letztlich zu

betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum,

Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat

nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn 0

oder an

Herrn 0 zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre

Arbeit bei 0 weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

Nach einem vorläufigen Insolvenzverfahren - eröffnet Ende September 2006 -wurde am

01.01.2007 über das Vermögen der 0 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte

zu 2. zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Oktober 2006 hat der Kläger dem

Betriebsübergang zur 0 widersprochen (vgl. Bl. 36, 37 d.A.). Dieser Widerspruch lautet:

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit widerspreche ich dem Betriebsübergang zur 0 gem. § 613 a BGB zum

01.10.2005.

1. Einspruchsfrist

Die Frist zum Einspruch gegen den Übergang gem. § 613 a, Abs. 6 hat noch nicht zu

laufen begonnen, weil ich falsch und unzureichend informiert worden bin. Uns wurden

weder die rechtlichen, wirtschaftlichen noch die sozialen Folgen des

Betriebsüberganges für die Arbeitnehmer gem. § 613 a, Abs. 5 Nr. 3 noch die die in

Aussicht genommen Maßnahmen hinsichtlich der Arbeitnehmer gem. Nr. 4

kommuniziert.

2. Arglistige Täuschung

Die 0 als auch die 0 haben die Mitarbeiter arglistig getäuscht. Von vornherein waren

beide Verhandlungspartner auf die Entsorgung der deutschen Mitarbeiter aus, anstatt

sich um die Sanierung des Unternehmens zu kümmern. Das belegt die

gesellschaftsrechtliche Aufsplittung der 0 Mobilfunksparte (s. Pos. 3) als auch der

Bauantrag der sog. 0 in 0, der kurz nach der Übernahme der 0 eingereicht wurde. In dem

knapp einem Jahr seit der Übernahme wurde enormes Know How aus Deutschland

abgezogen und nach 0und 0 verlagert. Es war von vornherein nie beabsichtigt, den

Standort Deutschland zu erhalten. Die 0 sollte für die 0 die Entsorgung der Mitarbeiter

veranlassen. Bezahlt wurde sie dafür mit 5,5 % Weltmarktanteil, dem Markennamen 0,

Immobilien, Forschungs- und Entwicklungseinrichtungen, Fertigungsanlagen, Know-

how und Patenten im Wert von rund 250 Mio. €. Diese Assets sind von der Insolvenz

nicht betroffen und werden von der 0 weiterhin verwendet.

3. Gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmissbrauch

0 übergab ihre Mobilfunksparte an die 0 in drei Teilen: 1. Eine Management GmbH, in

der die Abfindungen der 0 Chefmanager geregelt und gesichert sind (Einlage über 2

Mio. €). 2. Eine Asset GmbH, in der die Vermögenswerte der 0 Mobilfunksparte

gebündelt wurde wie Immobilien, F&E, Fertigungsanlagen, Know-How und Patente.

(Wert rund 250 Mio. €). 3. Die 0, in der ausschließlich die ca 3400 deutschen Mitarbeiter

zusammengefasst wurden (Einlage 25.000 €!). Für letztere wurde Insolvenz

angemeldet. Nach deutschem sowie nach europäischem Arbeits- und

Gesellschaftsrecht liegt somit ein vorsätzlicher gesellschaftsrechtlicher

Gestaltungsmissbrauch vor, denn die Arbeitnehmer wurden vom Kapital getrennt, um

sich der arbeitsrechtlichen Verpflichtungen und Insolvenzforderungen zu entledigen.

Strafrechtliche Ermittlungen seitens der Staatsanwaltschaft sind nicht auszuschließen.

4. Als unzuverlässig bekannter Erwerber

Die Kapitaldecke der mittelständischen 0 reicht nicht und hat noch nie gereicht, um eine

Konzerntochter mit über 7.000 Mitarbeitern zu finanzieren. Die 0 hat selbst zum

Zeitpunkt der Übernahme von 0 rote Zahlen geschrieben, konnte also nie die Absicht

haben, 0 zu sanieren.

Aufgrund dieser Fakten ist ersichtlich dass ich zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges

nicht vollumfänglich informiert worden bin und über die wesentlichen

Arbeitsbedingungen, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen arglistig

getäuscht wurde. Aus diesem Grund begann die Widerspruchsfrist nicht zu laufen.

Deshalb mache ich hiermit meinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der 0 geltend.

Ich fordere Sie auf, mir binnen 14 Tagen einen vergleichbaren und zumutbaren

Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Andernfalls erwäge ich ggf. die Einreichung einer

Feststellungsklage beim zuständigen Amtsgericht, wonach mein Arbeitsverhältnis am

01.10.2005 nicht auf die 0 übergegangen ist.

Mit freundlichen Grüßen

Unter dem 11.10.2006 erwiderte die Beklagte zu 1. (vgl. Bl. 38 d.A.):

Sehr geehrter Herr 0,

Ihr Schreiben wurde an uns weitergeleitet.

Auch uns hat die Nachricht, dass von 0 in Deutschland ein Insolvenzverfahren

eingeleitet wurde, unvermittelt getroffen. Nach bestem Wissen und Gewissen hat sich

die 0 letztes Jahr für 0 entschieden. Die 0 war überzeugt, dass diese Lösung den

Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern eine echte Chance bietet.

Unabhängig davon sind wir jedoch überzeugt, dass wir Sie ordnungsgemäß im Sinne

des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet haben. Ihr Widerspruch gegen den Übergang Ihres

Arbeitsverhältnisses auf die 0 kann daher nicht zu einer Weiterbeschäftigung bei der 0

führen, aus diesem Grund besteht kein Rechtsanspruch gegen die 0.

Wir weisen Sie in diesem Zusammenhang vorsorglich darauf hin, das Ihr Widerspruch

zur Folge haben kann, dass der Insolvenzverwalter bis zum Abschluss des Verfahrens

bezüglich der von Ihnen geltend gemachten Ansprüche alle Zahlungen aus dem

Arbeitsverhältnis verweigert.

Darüber hinaus weisen wir Sie darauf hin, dass die 0 gegenüber der Agentur für Arbeit

verpflichtet ist, die Namen der Widersprecher mitzuteilen (§ 315 SGB III). Dies kann zur

Konsequenz haben, dass die Agentur für Arbeit diesen Personen gegenüber die

Auszahlung von Insolvenzgeld verweigert.

Vor diesem Hintergrund empfehlen wir Ihnen sorgfältig abzuwägen, ob Sie Ihren

Widerspruch aufrechterhalten wollen.

Mit freundlichem Gruß

Unter dem 04.01.2007 schrieb der Beklagte zu 2., der Insolvenzverwalter der 0, an den

Kläger (vgl. Bl. 41 d.A.):

Sehr geehrter Herr 0,

mit Beschluss des Amtsgerichtes München vom 1. Januar 2007 wurde über das

Vermögen der 0 das Insolvenzverfahren eröffnet und ich zum Insolvenzverwalter

bestellt.

Sie erklären, dass Sie Ihren Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 5 und 6 BGB gegen den

vormaligen Betriebsübergang von der 0 zu 0 aufrechterhalten. Mit anderen Worten

behaupten Sie, dass Sie nach wie vor mit der 0 in einem Beschäftigungsverhältnis

stehen.

Ihre bisherige Beschäftigung mit der 0 erfolgt derzeit also auf Grundlage des

sogenannten faktischen Arbeitsverhältnisses. Dieses faktische Arbeitsverhältnis beende

ich mit sofortiger Wirkung zum 4. Januar 2007.

Eine (vorsorgliche) Freistellung erhalten Sie mit einem gesonderten Schreiben.

Wir bitten Sie, Ihre Unterlagen sowie Firmeneigentum bei uns bis spätestens Montag, 8

Januar 2007 um 15.00 Uhr zurückzugeben.

Mit freundlichen Grüßen

Der Kläger ist der Auffassung, dass er dem Übergang des Arbeitsverhältnisses bzw.

Altersteilzeitverhältnisses von der Beklagten zu 1. auf die 0 wirksam widersprochen

habe. Er verweist auf sein Widerspruchsschreiben und vertritt die Auffassung, dass

dieser noch rechtzeitig sei, da die Frist zur Einlegung des Widerspruchs nicht zu laufen

begonnen habe, denn die Beklagte zu 1. habe den Kläger nicht ausreichend informiert.

Der Kläger trägt vor, dass eine zureichende Unterrichtung nicht gegeben sei, da er

weder über die rechtlichen, wirtschaftlichen bzw. sozialen Folgen des

Betriebsüberganges informiert worden sei. Die Kapitaldecke der übernehmenden Firma

habe lediglich 25.000,00 € betragen. Auch die gesellschaftsrechtliche Struktur des

neuen Unternehmens sei nicht dargestellt worden, aufgrund derer nun die Insolvenz

habe beantragt werden müssen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass

dem Kläger zugesagt worden sei, dass der Altersteilzeitvertrag durchgeführt werde und

auch schon teilweise die Arbeitsphase erledigt gewesen sei, allerdings ein

Insolvenzschutz trotz anderweitiger Zusagen der Beklagten zu 1. nicht gegeben sei.

Wie der Kläger erst jetzt erfahren habe, habe die Kapitaldecke der 0 habe nie

ausgereicht, um die 0 mit über 7.000 Mitarbeitern zu finanzieren. Die

Übernahmegesellschaft habe zum Zeitpunkt der Übernahme rote Zahlen geschrieben.

Sie hätte nie die Absicht gehabt, die 0 zu sanieren, weil ihr hierzu die Mittel gefehlt

hätten. Die entsprechende Situation des Erwerbers sei den Beklagten bekannt

gewesen. Es spreche im Übrigen viel dafür, dass 0 nie die Absicht gehabt habe, die

deutschen Beschäftigten längerfristig zu beschäftigen. Hierfür spreche nicht zuletzt die

Summe, die die Beklagte zu 1. an 0 anlässlich des Verkaufs gezahlt habe, verschiedene

nicht fortgeführte Projekte und letztlich die Insolvenz der deutschen 0. Die Beklagte zu 1.

müsse dies auch gewusst haben, da die 0 schon im März 2005 0 als sog. High-Risk-

Unternehmen eingestuft habe.

Die gesellschaftsrechtliche Aufsplittung der 0-Mobilfunksparte mache deutlich, dass hier

von vornherein keine Weiterführung geplant gewesen sei, da die Mobilfunksparte an die

0 in drei Teilen übertragen worden sei, nämlich: 1) eine Management-GmbH, in der die

Abfindungen der 0 Chefmanager geregelt und gesichert seien mit einer Einlage über 2

Mio. €, 2) eine Asset-GmbH, in der die Vermögenswerte der 0-Mobilfunksparte

gebündelt worden seien, wie Immobilien, Fertigungsanlagen, Know-How, Patente u.a.

(Wert rund 250 Mio. €) und 3) die 0 mit einer Einlage von nur 25.000,00 € und etwa

3.400 deutschen Mitarbeitern. Für letztere sei sodann die Insolvenz angemeldet worden.

Insofern liege ein Gestaltungsmissbrauch vor, da die Arbeitnehmer vom Kapital und vom

Vermögen getrennt worden seien.

Demgemäß schulde die Beklagte zu 1. die ordnungsgemäße Altersteilzeitvereinbarung.

Hilfsweise begehrt der Kläger die Unwirksamkeit der ihm von dem Beklagten zu 2.

mitgeteilten Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger sei Betriebsratsmitglied und

eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei formal so nicht möglich. Der Betriebsrat sei

insgesamt nicht beteiligt gewesen, so dass jedenfalls im Falle der Unwirksamkeit des

Widerspruchs von einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2. als

Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin auszugehen sei.

Ergänzend weist der Kläger darauf hin, dass die Betriebsrentenanwartschaften im

August 2006 durch die Beklagte zu 1. an die 0 in 0 überwiesen worden seien und damit

verloren seien. Auch die Zusage vor dem Betriebsübergang, dass die

Altersteilzeitverträge so wie bei dem Kläger insolvenzgeschützt seien, sei offenbar

falsch.

Im Verlauf des Rechtsstreits hat der Beklagte zu 2. unter dem 26.01.2007 dem Kläger

gekündigt (vgl. Bl. 80 und 81 d.A.).

Ursprünglich hat der Kläger folgende Anträge angekündigt:

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. auf der Grundlage

des Altersteilzeitvertrages vom 18.12.2003 ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. für den Fall, dass der Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang von der

Beklagten zu 1. auf die Insolvenzschuldnerin unwirksam ist, festzustellen, dass

zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. ein Arbeitsverhältnis zu den bisherigen

Bedingungen besteht;

3. festzustellen, dass die Kündigungen des Beklagten zu 2. vom 26.01.2007 unwirksam

sind und das möglicherweise mit der 0 bestehende Arbeitsverhältnis nicht auflösen.

Nachdem auf Anregung des Beklagtenvertreters zu 2. im Einverständnis mit allen

Parteien der Rechtsstreit terminlos gestellt worden ist, soweit er den Beklagten zu 2.

betrifft, beantragt der Klägervertreter nunmehr,

festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. auf der Grundlage des

Altersteilzeitvertrages vom 18.12.2003 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1. trägt vor, welche Gründe die Beklagte zu 1. veranlasst haben, den

Weltgeschäftsbereich 0 an die 0 zu übertragen. Dieser weltweite Verkauf sei in

Deutschland am 30.09.2005 vollzogen worden. Eine Aufspaltung des Vermögens auf

angeblich drei Gesellschaften sei der Beklagten zu 1. nicht bekannt. Vertragspartner der

Beklagten zu 1. sei nur die 0 gewesen und zwar für das gesamte deutsche Vermögen.

Dem zitierten Informationsschreiben vom 29.08.2005 habe die Betriebsvereinbarung zur

Überleitung der Beschäftigungsbedingungen beigelegen. Der Kläger habe seit dem

01.10.2005 anstandslos bei 0 bis mindestens zur Jahreswende 2006/2007 gearbeitet.

Zur Rechtslage führt die Beklagte zu 1. aus, dass es sich bei dem Schreiben vom

05.10.2006 um einen unzulässigen Massenwiderspruch handele unter Verweis auf die

Rechtsprechung. Die Ausübung dieses kollektiven Widerspruchs sei eine

missbräuchliche Rechtsausübung. Im Übrigen sei das Widerspruchsrecht des Klägers

gemäß § 242 BGB verwirkt. Sowie das Zeitmoment sowie das Umstandsmoment seien

gegeben. Auch habe die Beklagte zu 1. den Kläger ordnungsgemäß gemäß § 613 a

Abs. 5 BGB informiert (Bl. 114 - 119 d.A.). Das Informationsschreiben genüge auch der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Bl. 119 - 122 d.A.).

Demgemäß sei das Altersteilzeitverhältnis auf die 0 übergegangen.

Die Beklagte zu 1. stellte einen hilfsweisen Antrag auf Vorabentscheidung gemäß

Artikel 234 EG:

dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur

Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen

der Mitgliedstaten verwehrt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der

Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder

in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder

Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

2. Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird: Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen,

dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedstaaten verwehrt ist, rückwirkend

zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit

einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in

mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen

vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen

lassen?

3. Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird: Ist eine Auslegung des § 613 a Abs. 5

BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers

im Informationsschreiben anzugeben, eine für die Arbeitnehmer günstigere Vorschrift im

Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

4. Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr

nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

5. Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird: Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin

auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines

Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge,

dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat

und dem entsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber

rechtsgrundlos erfolgt ist?

Die Beklagte zu 1. trägt zu den einzelnen Fragen vor, dass diese nur dann

entscheidungserheblich seien, wenn das Gericht der Auffassung sein sollte, dass die

Klage gegen die Beklagte zu 1. nicht abzuweisen sei. Die Antworten auf diese Fragen

seien weder offensichtlich noch seien diese Fragen vom Europäischen Gerichtshof

bereits entschieden.

Demgegenüber trägt der Kläger vor, dass es nicht nachvollziehbar sei, wenn die

Beklagte zu 1. bezüglich der ökonomischen Situation bzgl. der 0-Gruppe nicht

ausreichend Kenntnis gehabt habe.

Es handele sich um keinen unzulässigen Massenwiderspruch. Die Voraussetzungen

der Verwirkung seien nicht gegeben.

Der Kläger legt unter Hinweis auf die Rechtsprechung dar, dass u.a. die Bezeichnung

des Erwerbers in dem Informationsschreiben unzureichend sei. Auch seien

wirtschaftliche Gründe im Informationsschreiben nicht genannt worden, insbesondere

nicht mit welchem Ziel der Übergang erfolgen solle. Auch seien die Rechtsfolgen des

Betriebsübergangs nicht ausreichend benannt worden. Sowohl die Beklagte zu 1. als

auch der Erwerber 0 hätten eine zureichende Information über wichtige Umstände

unterlassen, die Beklagte zu 1. habe die Arbeitnehmer nicht über den negativen

Kaufpreis informiert. Nach den eher positiv dargestellten Informationen hätte der Kläger

davon ausgehen müssen, dass die Beklagte zu 1. einen Kaufpreis erhalte und nicht

umgekehrt, wie hier, der Käufer einen Kaufpreis erhalte. Auch wer den negativen

Kaufpreis erhalte, sei nicht mitgeteilt.

Zwar sei dem Informationsschreiben über den Betriebsübergang eine

Gesamtbetriebsvereinbarung beigefügt worden, nicht jedoch eine Protokollnotiz zur

Überleitung der Beschäftigungsbedingungen, in der unter Ziffer 4 vorgesehen gewesen

sei, dass Mitarbeiter, die vor dem 30.09.2008 betriebsbedingt das Arbeitsverhältnis

beenden würden, eine Abfindung auf Grundlage der letzten 0sozialplanregelung

erhalten sollten. Diese Protokollnotiz sei jedoch von der Firma 0 nicht unterzeichnet

worden.

Bezüglich der Verwirkung verweist der Kläger auf die Rechtsprechung.

Bezüglich einer Vorabentscheidung weist der Kläger darauf hin, dass das Gericht von

Amts wegen entscheide, ob und wie eine Vorlage erfolge. Der Antrag sei unzulässig. In

seinem Urteil vom 16.12.1992 habe der Europäische Gerichtshof bereits entschieden,

dass die Bedeutung von nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften unter

Berücksichtigung der Auslegung zu erfolgen habe, die die nationalen Gerichte diesen

Vorschriften geben.

Demgegenüber vertritt die Beklagte zu 1. die Auffassung, dass sie nicht den Kläger über

den negativen Kaufpreis hätte informieren müssen. Sie sei lediglich verpflichtet

gewesen, den Kläger über den Rechtsgrund des Betriebsübergangs zu informieren. Die

Protokollnotiz hätte dem Informationsschreiben nicht beigefügt werden müssen (vgl.

Blatt 478, 479 d.A.). Diese Protokollnotiz sei als Gesamtbetriebsvereinbarung auf die 0

übergegangen. Der Wechsel des Arbeitgebers als Partei von Betriebsvereinbarungen

sei nicht abdingbar. Aufgrund der Insolvenz habe die 0 die Verpflichtung aus dieser

Gesamtbetriebsvereinbarung nicht einhalten können. Die Beklagte zu 1. sei nicht

verpflichtet gewesen, jegliche Betriebsvereinbarung dem Informationsschreiben

beizufügen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den mündlich

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Parteischriftsätze, die Sitzungs-protokolle, die zu

den Akten gereichten Unterlagen und den gesamten sonstigen Akteninhalt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, soweit es die Beklagte zu 1. betrifft.

Die Klage ist zulässig und begründet, soweit es die Beklagte zu 1. betrifft.

Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht

widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB war wegen der fehlerhaften

Unterrichtung der Beklagten zu 1. über den Betriebsübergang noch nicht verstrichen.

Demgemäß ist sein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nicht von der Beklagten zu 1. auf die 0

übergegangen.

Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom

23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die

Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber

oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor

dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund

für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs

für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen

Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer

dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der

Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber

dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der

unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist

gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die

Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl.

BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N; BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 305/05, juris). (so LAG Düsseldorf 7 (4) Sa 1009/06 - juris)

Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die

Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache

14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des

Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen

zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft

werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, juris). (so LAG Düsseldorf

a.a.O.)

Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten zu 1.

vom 29.08.2005 nicht, denn die Beklagte zu 1. hat den Kläger jedenfalls nicht

hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben

sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a

BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit - unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 - 4 BGB -

die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers

sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der

Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des

613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen

auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst,

wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdnr.85;

Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller-Bonani in Arbeitsrecht Kom., § 613 a

BGB Rdnr. 328, Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs-

und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat

auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur

Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des

Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§

613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des

Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört. (so LAG

Düsseldorf a.a.O.)

Diese Informationen sind in dem zitierten Schreiben der Beklagten zu 1. vom

29.08.2005 nicht ausreichend enthalten.

Es fehlt u.a. eine ausreichende Information über den neuen Arbeitgeber. Er wird ein

einziges Mal ohne jede Anschrift oder sonstige Details im ersten Absatz des zitierten

Schreibens vom 29.08.2005 erwähnt. Es fehlen klar verständliche Hinweise auf die

Haftung bzw. Haftungsbeschränkungen der beiden Vertragsparteien des

Betriebsübergangs. Bei der Länge des Informationsschreibens vom 29.08.2005 ist ein

Absatz über die Haftung, der nicht besonders hervorgehoben ist, für den normalen

100

Arbeitnehmer bezüglich seiner Bedeutung nicht erkennbar (vgl. die bekannte

Rechtsprechung zu Überraschungsklauseln in Arbeitsverträgen).

Vielmehr ist erforderlich eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für

juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.).

101

Im Übrigen wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der

begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass

ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber - wenn

überhaupt - nur noch begrenzt haftet. Die Bedeutung einer derartigen Information wird

insbesondere im Fall des Klägers deutlich. Der befand sich in einem

Altersteilzeitverhältnis, in dem die haftungsrechtlichen Fragen für den betroffenen

Arbeitnehmer besonders wesentlich sind. Die haftungsrechtlichen Folgen des

Betriebsübergangs wären für einen Arbeitnehmer in der Situation des Klägers nur dann

erkennbar geworden, wenn die Beklagte zu 1. - ggfs. in standarisierter Form für alle

Mitarbeiter, mit denen sie eine Altersteilzeitvereinbarung getroffen hat - darauf

hingewiesen hätte, dass sie selbst nach erfolgtem Betriebsübergang für diese

Forderungen nicht in Anspruch genommen werden könne. Zwar erfordert § 613 a Abs.5

BGB keine individuelle Unterrichtung der einzelnen Arbeitnehmer. Etwaige

Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses müssen aber bei der Information

Berücksichtigung finden. Diese Anforderungen erfüllt das Unterrichtungsschreiben der

Beklagten zu 1. nicht. Aufgrund der fehlenden Darlegung der Haftungsregelung hatte

der Kläger keine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder

Nichtausübung seines Widerspruchsrechts. (so LAG Düsseldorf a.a.O.)

102

Auf die Besonderheiten eines Altersteilzeitverhältnisses wird in dem

Informationsschreiben überhaupt nicht hingewiesen.

103

Die Beklagte zu 1. hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des

Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft,

hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die

Haftung erforderlich ist.

104

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die

wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu

- mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten

Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend offen bleiben, da die Unterrichtung

aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.

105

Demgemäß ist der Widerspruch des Klägers nicht verfristet, denn aufgrund der

fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des

Widerspruchrechts nicht in Lauf gesetzt worden.

106

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender

Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6

BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen

der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft

informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein

Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut

und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird

ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger

107

und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird - wie vorliegend -

festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit

nicht in Gang gesetzt. (so LAG Düsseldorf a.a.O.)

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

108

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in

zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau,

a.a.O. ,S. 295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch

nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen

Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05,

juris). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände

gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts

ausgegangen werden kann.

109

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren

Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen

Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten

des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die

Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR

350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den

Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen

Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).

110

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB

verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht

gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf

abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen,

weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für

eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener

Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als

außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der

illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und

Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 242 Anm. 87). Die Frage des Verstoßes gegen

Treu und Glauben lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende

Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87

= DB 1988, 2156).

111

Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder

Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil

vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine

Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 382/05, a.a.O.).

112

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab

wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium

zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach

113

§ 613 a Abs.6 BGB nicht mehr - wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB

114

- an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die

Unterrichtung nach Abs.5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden

Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden

Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des

Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein

ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung des

Gerichts das Zeitmoment frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der

Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war,(so auch

Willemsen/Müller-Bonnani in Arbeitsrecht Komm.,§ 613 a BGB Rdn.340)

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom

24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das

Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5

BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch

sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne

abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen.

Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden

Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei

einer unvollständigen Unterrichtung - in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im

Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung -

wenn überhaupt - frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit

der Unterrichtung beginnen.

115

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124

BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen

Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung

entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass

das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer

die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens

des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des

Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen

Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung

anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung

unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem

Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem

Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu

gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine

Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen. (vgl. zur Verwirkung insgesamt LAG

Düsseldorf a.a.O.)

116

Diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewandt bedeuten, dass der Kläger

seinen Widerspruch rechtzeitig erklärt hat. Er hat ihn sogar vor Insolvenzeröffnung - aber

kurz nach dem Insolvenzeröffnungsantrag gestellt, so dass im vorliegenden Fall das

Zeitmoment nicht gegeben ist. Ende September 2006 wurde das Insolvenzverfahren

eingeleitet.

117

Auch die Voraussetzungen zur Annahme des Umstandsmoments sind nicht gegeben;

dies wird nur zur Vollständigkeit ausgeführt.

118

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue

Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen

119

dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten

Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau,

a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte

Umstandsmoment, denn es ist - wie bereits ausgeführt - nicht Zweck der Verwirkung,

Schuldner, denen gegenüber die Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend

gemacht haben, von ihrer Verpflichtung zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann

der Zeitablauf allein die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen, sondern es bedarf

darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des

Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf

das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich

haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und

ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie

- ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände

vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde

trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht

widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE §

613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung

dem Vertrauensschutz dient.

Aus all diesen Überlegungen ergibt sich, dass das Widerspruchsrecht des Klägers nicht

verwirkt ist.

120

Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit dem neuen

Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung reicht nicht aus, um

daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen.

121

Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen

Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die

Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin

grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers

zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht

gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In

diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden.

Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf

des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S.2 BGB zu

vermeiden.

122

Soweit die Beklagte zu 1. meint, es läge ein unzulässiger Massenwiderspruch vor, ist

darauf hinzuweisen, dass - wenn eine Vielzahl von Arbeitnehmern von einer Maßnahme

betroffen ist - es nicht ersichtlich ist, warum diese nicht alle einen Widerspruch einlegen

können und sich derselben Formulierungen bedienen. Die Beklagte zu 1. hat die

Arbeitnehmer ebenfalls standarisiert unterrichtet, was im Grunde zulässig ist, aber im

vorliegenden Fall hätte sie gesondert über das Altersteilzeitverhältnis informieren

müssen.

123

Nach Auffassung der Kammer bedurfte es keiner Vorlage des Rechtsstreits an den

Europäischen Gerichtshof, da die zwei wesentlichen Fragen, unzureichende

Unterrichtung und Verwirkung, von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

beantwortet worden sind (vgl. die obigen Ausführungen).

124

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.

125

Gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG ist der Streitwert auch in einem Teil-Urteil festzusetzen.

126

Rechtsmittelbelehrung

127

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei zu 1.

128

B e r u f u n g

129

eingelegt werden.

130

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

131

Die Berufung muss

132

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

133

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:

(0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

134

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

135

Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle

können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von

Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht

zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren

Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen,

deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten

Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die

Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend

deren Satzung durchführt.

136

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

137