Urteil des ArbG Stuttgart vom 30.11.2006
ArbG Stuttgart (betriebsrat, wahl, antragsteller, minderheitenschutz, verhältniswahl, liste, arbeitgeber, verzicht, zwingendes recht, unbestimmter rechtsbegriff)
ArbG Stuttgart Beschluß vom 30.11.2006, 28 BV 149/06
Gerichtliche Überprüfung eines Einigungsstellenspruchs zur Wahl eines freizustellenden
Betriebsratsmitglied ohne Berücksichtigung des Minderheitenschutzes
Leitsätze
1. Nach § 38 Abs. 2 S. 5,6 i.V.m. S. 4 BetrVG hat die Einigungsstelle darüber zu befinden, ob die Wahl der
freizustellenden Betriebsratsmitglieder sachlich nicht vertretbar ist. Die Einigungsstelle hat bei der Bestimmung
eines anderen freizustellenden Betriebsratsmitglied auch den Minderheitenschutz zu beachten, der sich auch den
Grundsätzen der Verhältniswahl ergibt, § 38 Abs. 2 S. 6 i.V.m. S. 1 BetrVG. Die Entscheidung der Einigungsstelle
kann darauf überprüft werden, ob sie den unbestimmten Rechtsbegriff -sachlich nicht vertretbar- verkannt hat und
den Minderheitenschutz beachtet hat. Antragsbefugt im arbeitsgerichtlichem Beschlussverfahren sind auch
einzelne Betriebsratsmitglieder, die an der Freistellungswahl teilgenommen haben.
2. Eine Betriebsvereinbarung über die anderweitige Regelung der Freistellung im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 4
BetrVG ist unwirksam, da rechtsmissbräuchlich von der Betriebsratsmehrheit beschlossen, wenn sie darauf
abzielt, die Vertreter der Minderheitsliste bewusst auszuschalten (im Anschluss an BAG vom 11.06.1997 -7 ABR
5/96).
Tenor
Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 13.06.2006 unwirksam ist.
Gründe
I.
1
Zwischen den Beteiligten des Beschlussverfahrens sind die Wirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle
sowie einer Betriebsvereinbarung im Streit.
2
Im Betrieb der Antragsgegnerin (nachfolgend: Arbeitgeberin) fanden am 08.05.2006 Wahlen zum Betriebsrat
(weiterer Beteiligter, weiterer Antragsgegner) statt. Die 654 wahlberechtigten Arbeitnehmer wählten 11 (drei
weibliche, acht männliche) Betriebsratsmitglieder in der Zusammensetzung, die sich aus Seite 3 der
Wahlniederschrift (Anl. 1 = ABl. 10, 12) ergibt. In der konstituierenden Sitzung des Betriebsrats am 11.05.2006
wurden der Betriebsrat F. als Vorsitzender und die Betriebsrätin E. als Stellvertreterin gewählt. In der Sitzung
vom 17.05.2006 fand die Wahl der zwei freizustellenden Betriebsratsmitglieder statt. Hierzu reichten die
Antragsteller Ziffer 1 und 2 und zwei weitere Betriebsratsmitglieder eine Liste 1 (Anl. 3 = ABl. 16) als
Wahlvorschlag ein, auf welcher der Betriebsrat H. (Antragsteller Ziffer 3) und die Betriebsrätin D.
(Antragstellerin Ziffer 2) benannt sind. Gleichzeitig beantragten sie, dass die Wahl nach § 38 Abs. 2 BetrVG
geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl stattfinden solle. Die übrigen Betriebsratsmitglieder
legten einen Gegenantrag vor, auf welchem der Betriebsratsvorsitzende und seine Stellvertreterin
vorgeschlagen wurde. Der Vorschlag der Minderheit (Liste 1) erhielt vier Stimmen, derjenige der Mehrheit (Liste
2) deren sieben. Als freizustellende Betriebsratsmitglieder waren nach dem Höchstzahlverfahren (D' Hondt) der
Betriebsratsvorsitzende F. (Liste 2) und der Betriebsrat H. (Liste 1) gewählt. Die Arbeitgeberin forderte von dem
Betriebsrat eine Nachwahl, weil eine Beratung mit ihr vor der Wahl nicht stattgefunden habe. Vielmehr sei
abgestimmt gewesen, dass der bisherige stellvertretende Betriebsratsvorsitzende H. seine Freistellung noch
bis zum Jahresende 2006 fortführen werde, um sie dann an die neue stellvertretende Vorsitzende E. zu
übergeben. Zu einer Wiederholungswahl kam es nicht. Am 31.05.2006 rief die Arbeitgeberin die Einigungsstelle
an. Auf Betriebsratsseite nahmen an der Sitzung vom 13.06.2006 der Betriebsratsvorsitzende F. sowie der
Betriebsrat K. teil, welcher am 17.05.2006 mit die Liste 1 vorgeschlagen und die Verhältniswahl beantragt
hatte. Entsprechend dem Antrag der Arbeitgeberin beschloss die Einigungsstelle: Die zweite Freistellung wird
ab sofort von Herrn H. auf die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende Frau E. übertragen. Das
Abstimmungsergebnis lautete im ersten Abstimmungsdurchgang: 3 Stimmen dafür, 1 dagegen, 1 Enthaltung
(Protokoll der Einigungsstellensitzung = Anl. 5 = ABl. 19).
3
Mit Schriftsatz vom 23.06.2006 leiteten vier Mitglieder des Betriebsrats (Antragsteller Ziffer 1-4) das
vorliegende Beschlussverfahren ein. Die Antragsschrift wurde der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat am
30.06.2006 zugestellt. Mit Schreiben vom 11.07.2006 erklärte die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende
gegenüber dem Betriebsrat ihren Verzicht auf die Freistellung unter der Voraussetzung, dass eine
entsprechende Betriebsvereinbarung mit dem Arbeitgeber unterzeichnet werde (ABl. 65). Am 12.07.2006
schlossen die Arbeitgeberin und der Betriebsrat eine "Betriebsvereinbarung über die Zahl der freigestellten
Betriebsratsmitglieder" (Anl. AG 2 = ABl. 39, 40). Diese lautet auszugsweise:
4
1. Verzicht auf eine Freistellung
Der Betriebsrat verzichtet darauf, mehr als eine/n freigestellte(n) Betriebsrat/in zu wählen. Der Arbeitgeber
nimmt den Verzicht an. Die bereits erfolgte Wahl des Vorsitzenden als freigestelltes Betriebsratsmitglied
bleibt unberührt.
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2. Ausnahmen
Der Arbeitgeber verpflichtet sich, die Stellvertretung des Betriebsratsvorsitzenden in folgenden Fällen von
der Arbeit freizustellen:
Vertretung in Abwesenheit (Urlaub, Krankheit, Seminare, etc.)
Auf Anforderung des Vorsitzenden
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Die Antragsteller halten sich für berechtigt, den Spruch der Einigungsstelle anzufechten, weil nur so dem
gesetzlich verankerten Minderheitenschutz des § 38 Abs. 2 Satz 6, Satz 1 BetrVG Rechnung getragen werden
könne. Wie in einem Wahlanfechtungsverfahren würden die wahlberechtigten bzw. wählbaren
Betriebsratsmitglieder den Minderheitenschutz und mithin eigene Rechte bzw. Anträge zum Schutz ihrer
betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition geltend machen. Der Spruch der Einigungsstelle sei bereits
deshalb unwirksam, weil jene unzuständig gewesen sei. Es hätten keine Gründe vorgelegen, die die
Freistellung des Betriebsrats H. als sachlich nicht vertretbar i. S. d. Gesetzes erscheinen ließen. Betriebliche
Notwendigkeiten ergäben sich nicht aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 31.05.2006 an den Betriebsrat
(Anl. 4 = ABl. 17, 18), das Grundlage der Einigungsstellensitzung vom 13.06.2006 gewesen sei: Der Mangel
der vorherigen Anhörung der Arbeitgeberin führe ggf. zur Anfechtbarkeit der Freistellungswahl, lasse sie aber
nicht als sachlich nicht vertretbar erscheinen. Der Wunsch der Arbeitgeberin nach Freistellung eines weiblichen
Betriebsratsmitglieds stelle ebenfalls keine betriebliche Notwendigkeit dar. Dasselbe gelte für die -
unbewiesene - Behauptung, die Freistellung eines anderen Betriebsratsmitglieds als des Vorsitzenden und
seiner Stellvertreterin führe faktisch zu drei freigestellten Betriebsratsmitgliedern. Die durch nichts belegte
höhere Kostenbelastung sei unbeachtlich. Im Übrigen habe die Einigungsstelle die nach § 38 Abs. 2 Satz 6 i.
V. m. Satz 1 BetrVG zu beachtenden Minderheitenschutz bei ihrer Entscheidung missachtet; allenfalls hätte
sie statt des Betriebsrats H. den weiteren Kandidaten der Minderheitenliste 1, die Betriebsrätin D. freistellen
müssen, nicht aber die Betriebsrätin E. der Mehrheitsliste.
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Tatsächlich gehe es der Arbeitgeberin einzig und allein darum, den Block der gewerkschaftszugehörigen oder -
nahen Betriebsratsmitglieder zurückzudrängen, weil die Arbeitgeberin nach dem Austritt aus dem
Arbeitgeberverband in Streitigkeiten mit der Gewerkschaft verwickelt sei. Deshalb halten die Antragsteller auch
die Betriebsvereinbarung vom 12.07.2006 für unwirksam. Es gehe nicht darum, die Zahl der freizustellenden
Betriebsratsmitglieder zu verringern, sondern darum, über einen in Wirklichkeit gerade nicht gegebenen
Verzicht die Freistellung "auf Anforderung des Vorsitzenden" auf seine Stellvertreterin zu verlagern.
8
Die Antragsteller beantragen,
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festzustellen, dass der Spruch der von der Antragsgegnerin und dem Beteiligten eingesetzten
Einigungsstelle vom 13.06.2006 unwirksam ist.
10 Sie beantragen hilfsweise,
11
festzustellen, dass die zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten abgeschlossene
Betriebsvereinbarung "über die Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder" vom 12.07.2006 unwirksam
ist.
12 Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat beantragen,
13
den Hauptantrag zurückzuweisen.
14 Der Betriebsrat beantragt dies auch in Bezug auf den Hilfsantrag.
15 Der Betriebsrat trägt vor, auf die Überprüfung der Entscheidung der Einigungsstelle habe er per Beschluss vom
21.06.2006 verzichtet. Am 12.07.2006 habe er beschlossen, bis zu den Neuwahlen im Jahre 2010 auf eine
zweite Freistellung zu verzichten. Die Betriebsratswahl sei nach den Bestimmungen des
Mehrheitswahlsystems durchgeführt worden, was auch für die Wahl der Freistellung beabsichtigt gewesen sei.
Überraschend hätten sich die vier Antragsteller in der Sitzung vom 17.05.2006 zur schutzbedürftigen
Minderheit erklärt. Die Arbeitgeberin sei mit der Wahl nicht einverstanden gewesen. Eine Neuwahl der
Freigestellten sei am Widerspruch eines Betriebsratsmitglieds gescheitert. Die stellvertretende Vorsitzende
werde nur bei Abwesenheit des Vorsitzenden freigestellt oder stundenweise auf Anforderung des Vorsitzenden.
16 Die Arbeitgeberin rügt die fehlende Aktivlegitimation der Antragsteller. Sie meint, diese könnten den Beschluss
der Einigungsstelle gegen die Entscheidung der Betriebsratsmehrheit vom 21.06.2006 nicht zur Überprüfung
stellen. Es fehle ihnen an einer subjektiven Rechtsposition bzw. an einer eigenen Beschwer. Aus einer
etwaigen Berechtigung zur Anfechtung der Freistellungswahl des Betriebsrats folge keine Anfechtungsbefugnis
im Hinblick auf den Beschluss der Einigungsstelle. Im Übrigen seien für die Zuständigkeit der Einigungsstelle
Zweifel des Arbeitgebers an der Freistellungsentscheidung ausreichend. Inhaltlich sei die Entscheidung der
Einigungsstelle nicht zu beanstanden, weil der Minderheitenschutz keine Priorität genieße. Schon das
Abstimmungsergebnis von 3 : 1 belege, dass die Entscheidung den betrieblichen Erfordernissen entspreche.
Tatsächlich gehe es einem Block von Betriebsratsmitgliedern darum, Gewerkschaftsinteressen gerade in der
angespannten Situation des Unternehmens durchzudrücken und auf dem Rücken des Unternehmens und der
Belegschaft rein gesellschaftspolitisch motivierte Themen auszutragen. Durch den Abschluss der
Betriebsvereinbarung vom 12.07.2006 habe sich der Antrag erledigt. Für die Freistellung eines weiteren
Betriebsratsmitglieds sei kein Raum mehr. Im Hinblick auf den zu erwartenden Arbeitsplatzabbau habe der
Betriebsrat durch die Betriebsvereinbarung einen Sparbeitrag erbracht. Die Ausnahmenregelung solle lediglich
sicherstellen, dass es nicht zu einem Verzicht auf die notwendige Zusammenarbeit des
Betriebsratsvorsitzenden mit seiner Stellvertreterin kommen werde. Ein Rechtsmissbrauch gehe mit der
Betriebsvereinbarung nicht einher. Zum Hilfsantrag versagt die Arbeitgeberin die Zustimmung i. S. v. § 81 III
ArbGG und beantragt ein Schriftsatzrecht.
17 Der Einzelheiten wegen wird auf die bezeichneten Anlagen und die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.
II.
18 Der Antrag ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Spruch der Einigungsstelle vom 13.06.2006 ist
unwirksam und verletzt die Antragsteller in ihren Rechten.
19 1. a) Streitigkeiten aufgrund von § 38 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG, etwa über den Umfang der Freistellungen bzw.
über die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder entscheiden die Arbeitsgerichte im
Beschlussverfahren (§§ 2 a, 80 ff ArbGG). Dasselbe gilt für die Überprüfung des Spruchs der Einigungsstelle
unabhängig davon, ob der Gegenstand des Spruchs eine Rechtsfrage ist oder ob es sich hierbei um eine nach
§ 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nur befristet und inhaltlich eingeschränkt überprüfbare Regelungsfrage handelt
(Fitting u. a. BetrVG, 23. Aufl. § 38 RZ 104; § 76 RZ 97 ff).
20 b) Die Antragsteller sind auch im Rahmen des gestellten Antrags antragsbefugt.
21 aa) Unabhängig von einer persönlichen Betroffenheit ist ein einzelnes Betriebsratsmitglied berechtigt, die Wahl
der freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 2 BetrVG anzufechten. Die Anfechtung kann darauf
gestützt werden, dass wesentliche Wahlvorschriften, insbesondere der Grundsatz der Verhältniswahl verletzt
sind (Fitting § 38 RZ 105, 106; § 27 RZ 96, 97, 99, 101 m. zahlr. Nachw. z. Rspr. des BAG).
22 bb) Allerdings unterliegt die Überprüfung des Spruchs der Einigungsstelle regelmäßig nur der Antragsbefugnis
des Arbeitgebers und des Betriebsrats, nicht aber des/der einzelnen durch den Spruch betroffenen
Arbeitnehmer (Fitting § 76 RZ 98). Diese können aber beteiligungsbefugt sein, wenn sie durch die gerichtliche
Entscheidung über die Wirksamkeit des Spruches unmittelbar betroffen werden (Fitting § 76 RZ 100 unter
Hinweis auf § 38 Abs. 2 Satz 5 BetrVG). § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG besagt, dass die Überschreitung der
Grenzen des Ermessens (durch die Einigungsstelle) durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat nur binnen
einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim Arbeitsgericht
geltend gemacht werden kann.
23 cc) Vorliegend geht es aber nicht (nur) um eine Ermessensentscheidung der Einigungsstelle, die den Bedenken
des Arbeitgebers an einer Freistellungswahl unter Berücksichtigung des Minderheitenschutzes Rechnung zu
tragen hat (§ 38 Abs. 2 Satz 6 i. V. m. Satz 1 BetrVG). Hat der Spruch der Einigungsstelle eine Rechtsfrage,
z. B. die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs zum Gegenstand, unterliegt er zeitlich unbefristet und
in vollem Umfang der gerichtlichen Rechtskontrolle (BAG v. 11.07.2000, AP Nr. 2 zu § 109 BetrVG 1972).
Denn die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 76 Abs. 5 Satz 2 BetrVG gilt nur für die Überprüfung von
Ermessensentscheidungen der Einigungsstelle, nicht bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe (h. M.).
Außerdem wird die Entscheidung von Rechtsfragen den Gerichten nicht entzogen (vgl. § 76 Abs. 6 BetrVG).
Der Spruch der Einigungsstelle kann nach § 76 Abs. 7 BetrVG vom Arbeitsgericht daraufhin überprüft werden,
ob er sachlich nicht vertretbar ist; denn der Begriff "sachlich nicht vertretbar" ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff - wenn auch mit weitem Beurteilungsspielraum. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich
allerdings auf die Nachprüfung, ob bei der Auslegung die Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten sind
(Fitting § 39 RZ 107, 60, 66; § 76 RZ 102, 96 ff).
24 dd) Während die Betroffenheit des einzelnen Arbeitnehmers zur Anfechtung eines Spruchs der Einigungsstelle
nicht ausreicht, das einzelne Betriebsratsmitglied aber bereits zur Anfechtung der Wahl der freizustellenden
Betriebsratsmitglieder (§ 38 BetrVG) oder der Ausschussmitglieder (§ 27 BetrVG) befugt ist, so darf die
Überprüfbarkeit des Einigungsstellenspruchs nicht grundsätzlich für einzelne Betriebsratsmitglieder, die eine
Minderheit im Gremium bilden, ausgeschlossen sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es darum geht, ob die
Einigungsstelle Rechtsfragen zutreffend beantwortet hat und sich die Minderheit - wie vorliegend - im Ergebnis
darauf beruft, das Mehrheitsstimmrecht in der Einigungsstelle nach § 76 Abs. 3 Satz 2 BetrVG führe dazu,
dass der Minderheitenschutz der Verhältniswahl nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ausgehebelt werde. Denn die
Einigungsstelle wird zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat
gebildet, § 76 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Die Meinungsverschiedenheit besteht vorliegend aber nicht zwischen
Betriebsrat und Arbeitgeberin, sondern zwischen der Minderheit auf der einen Seite und Betriebsrat und
Arbeitgeberin auf der anderen Seite. Zur Anfechtung des Wahlergebnisses vom 17.05.2006 bestand für die
Antragsteller keine Veranlassung. Erst der Spruch der Einigungsstelle berücksichtigt aus ihrer Sicht
sachfremde Erwägungen der Arbeitgeberin und lässt den Minderheitenschutz unberücksichtigt. Es kann dem
Gesetzgeber schlechterdings nicht unterstellt werden, dass er den Minderheitenschutz auf der einen Seite
durch Einführung der Verhältniswahl verstärken, auf der anderen Seite jedoch eine Regelung zulassen wollte,
die bei gleichbleibenden Mehrheitsverhältnissen den neu geschaffenen Minderheitenschutz konterkariert
(Fitting § 38 RZ 51 für den Fall der gesonderten Wahl der Ersatzmitglieder durch Mehrheitswahl nach
vorangegangener Wahl der Freizustellenden in Verhältniswahl).
25 ee) Die Antragsbefugnis der Antragsteller Ziffer 1 und 2 ergibt sich mithin daraus, dass das Verfahren nach §
38 Abs. 2 BetrVG rechtsstaatlichen und demokratischen Grundsätzen entsprechen muss. Sie haben den
Wahlvorschlag Liste 1 eingeführt und die Verhältniswahl beantragt. Der Antragsteller Ziffer 3 hat mit seiner
Wahl einen hieraus abgeleiteten Individualanspruch auf Freistellung erworben (Fitting § 38 RZ 7). Die
Antragsbefugnis des Antragstellers Ziffer 4 ergibt sich aus seiner Eigenschaft als Wahlbeteiligter. Nach § 38
Abs. 2 Satz 1 BetrVG findet eine geheime Wahl statt. Das Bestreiten der Arbeitgeberin, jener sei Mitglied der
(Wähler-)Minderheit, ist deshalb unbeachtlich.
26 2. Gründe, die die Freistellung des gewählten Betriebsrats H. als sachlich nicht vertretbar erscheinen lassen,
sind nicht gegeben.
27 a) Die "sachliche Nichtvertretbarkeit" der Freistellungsentscheidung des Betriebsrats kann sich zum einen auf
die Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder beziehen und zum anderen auf die - hier nicht
interessierende - Art der Vornahme von Teilfreistellungen. Der Betriebsrat bestimmt zwar durch autonome
Wahl, welche seiner Mitglieder freigestellt werden sollen. Bei dieser Entscheidung ist jedoch gem. § 2 Abs. 1
BetrVG auf die betrieblichen Belange Rücksicht zu nehmen. Stehen zwingende betriebliche Notwendigkeiten
der Freistellung eines oder mehrerer Betriebsratsmitglieder entgegen, so ist von deren Freistellung abzusehen,
wenn andere für eine Freistellung geeignete Betriebsratsmitglieder vorhanden sind. Dies kann z. B. der Fall
sein, wenn eine für den ordnungsgemäßen Betriebsablauf notwendige, besonders qualifizierte Fachkraft
freigestellt werden soll, für die ein Ersatz nicht gefunden werden kann, oder wenn mehrere Betriebsmitglieder
aus einer Arbeitsgruppe freigestellt werden sollen und die Arbeitsgruppe dadurch, da keine Ersatzleute
vorhanden und zu beschaffen sind, nicht mehr arbeitsfähig ist. Nur wirklich zwingende Gründe können die
Aufhebung der Wahlentscheidung des Betriebsrats durch die Einigungsstelle rechtfertigen, nicht jede
Erschwerung des Betriebsablaufs oder bloße Unannehmlichkeiten für den Arbeitgeber. Diese Einschränkung
der Entscheidungskompetenz der Einigungsstelle auf wirklich zwingende Gründe wird auch darin deutlich, dass
das Änderungsgesetz 1989 in Abs. 2 Satz 4 die Worte "sachlich nicht begründet" durch die Worte "sachlich
nicht vertretbar" ersetzt hat. Mit diesen, jedenfalls in der Tendenz engeren Worten wird die eigentliche
Interpretation des Gesetzes zutreffender eingefangen. Bei ihrer Entscheidung hat die Einigungsstelle zum
einen die allgemeinen Entscheidungskriterien des § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG (angemessene Berücksichtigung
der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer bzw. des Betriebsrats) zu berücksichtigen. Zum
anderen hat sie jedoch auch dem in der Verhältniswahl liegenden Minderheitenschutz nach § 38 Abs. 2 Satz 1
BetrVG Rechnung zu tragen. Die Einigungsstelle hat deshalb in erster Linie zu prüfen, ob nicht ein
Betriebsratsmitglied aus derselben Liste freizustellen ist, der das zu ersetzende Betriebsratsmitglied angehört.
Sind die Freizustellenden in Verhältniswahl gewählt worden, so sind Ersatzmitglieder in entsprechender
Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 1 der Reihe nach die nicht gewählten Bewerber derjenigen Vorschlagslisten,
denen das verhinderte oder aus der Freistellungsfunktion ausgeschiedene Mitglied angehört (Fitting § 38 RZ 60
ff, 66, 50).
28 b) Daran sind die arbeitgeberseitig dem Betriebsrat, der Einigungsstelle und dem Gericht gegenüber
vorgebrachten Gründe zu messen.
29 aa) Die Arbeitgeberin hat ihre Bedenken an der Freistellung des Betriebsrats H. entsprechend dem Schreiben
vom 31.05.2006 (Anl. 4 = ABl. 17, 18) begründet. Darin wird gerügt, dass die Arbeitgeberin nicht vor dem
gesamten Betriebsratsgremium vor der Wahl der freigestellten Betriebsräte angehört worden ist. Nach § 38
Abs. 2 Satz 1 BetrVG findet die Wahl "nach Beratung mit dem Arbeitgeber" statt. Die Beratung dient dem
Zweck, dem Arbeitgeber vor der Wahl Gelegenheit zu geben, etwaige aus betrieblichen Gründen bestehende
Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder erheben zu können. Damit kann in der
fehlenden Beratung selbst ein zwingender betrieblicher Grund nicht gesehen werden. Letztlich sind die
Betriebsratsmitglieder sowohl hinsichtlich ihres Wahlvorschlagsrechts als auch ihrer Wahlentscheidung frei
(Fitting § 38 RZ 45, 46).
30 bb) Zum anderen macht die Arbeitgeberin geltend, dass im Unternehmen zu 55 % weibliche Mitarbeiter
beschäftigt seien. Sie möchte, dass die Mehrheit ihrer Belegschaft sich jederzeit unproblematisch mit ihren
Anregungen und Sorgen an eine weibliche Betriebsrätin wenden kann. Eine Freistellung sichere diesen leichten
Zugang.
31 Auch dieser Einwand lässt die Wahl des Betriebsrats H. nicht als sachlich nicht vertretbar erscheinen. Eine
Berücksichtigung der im Betriebsrat vertretenen Geschlechter ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Derartige
Gesichtspunkte zu berücksichtigen, bleibt denjenigen vorbehalten, die Wahlvorschläge unterbreiten.
Maßgebend ist die Reihenfolge, in der die Bewerber auf den Listen stehen. Die Geschlechterzugehörigkeit ist
unbeachtlich, da diese bei der Freistellung keine Rolle spielt (Fitting § 38 RZ 36, 43). Nur am Rande ist zu
erwähnen, dass in der vorangegangenen Wahlperiode die Herren F. und H. als Betriebsratsvorsitzender und
Stellvertreter in Freistellung die Belegschaft repräsentierten.
32 cc) Schließlich wendet die Arbeitgeberin ein, die Freistellung anderer Betriebsratsmitglieder als der/des
Betriebsratsvorsitzenden und seines/ihrer Stellvertreters/in führe aufgrund der in der Praxis zu erwartenden
Vertretungsfälle dazu, dass ihr Unternehmen faktisch drei freigestellte Betriebsräte/innen hat.
33 Auch dieser Einwand lässt die Wahl des Betriebsrats H. nicht als sachlich nicht vertretbar erscheinen. Das
Gesetz enthält keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Person der freizustellenden Betriebsräte. Insbesondere hat
der Gesetzgeber davon abgesehen, den Betriebsratsvorsitzenden und seinen Stellvertreter sozusagen kraft
Amtes von der Arbeitspflicht freizustellen und nur etwaige weitere Freistellungen zur Wahl zu stellen.
Freigestellt werden können grundsätzlich alle Betriebsratsmitglieder, die damit einverstanden sind. Dass damit
im konkreten Fall eine sachlich nicht vertretbare Kostenlast einhergehe, ist nicht dargetan. Es ist auch nicht
ersichtlich, dass mit der Position der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden zwingend eine weitere
Freistellung einhergeht. Eine Konstellation wie die vorliegende hat der Gesetzgeber in seinen Willen
aufgenommen, sonst hätte er die Freistellung an die Person des Vorsitzenden und seines Stellvertreters
geknüpft. Der Umfang der Freistellung ist durch die gesetzliche Freistellungsstaffel, durch eine anderweitige
tarifliche oder betriebliche Vereinbarung (§ 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG) verbindlich festgelegt. Darauf kann sich
die "sachliche Nichtvertretbarkeit" der Freistellungsentscheidung nicht beziehen (Fitting § 38 RZ 60).
34 Bei der von der Arbeitgeberin befürchteten zusätzlichen Kostenbelastung handelt es sich um eine bloße
Unannehmlichkeit, die nicht maßgeblich ist.
35 c) Damit hat die Einigungsstelle den Begriff der sachlichen Nichtvertretbarkeit aus Sicht des Arbeitgebers,
nämlich zwingende betriebliche Notwendigkeiten, die der Freistellung eines Betriebsratsmitglieds
entgegenstehen, auch unter Wahrung des Beurteilungsspielraums verkannt. Die geltend gemachten Gründe
haben keinen Bezug zur betrieblichen Notwendigkeit. Stattdessen hat die Einigungsstelle ihr Ermessen bei der
Übertragung der Freistellung auf die Betriebsrätin E. in unzulässigerweise überschritten. Zu Recht verweisen
die Antragsteller darauf, dass, wenn überhaupt, die Kandidatin Nummer 2 der Liste 1, die Betriebsrätin D.,
freizustellen gewesen wäre. Denn die Beachtung des in der Verhältniswahl liegenden Minderheitenschutzes
verlangt die Prüfung, ob nicht ein Betriebsratsmitglied aus derselben Liste freizustellen ist, der das zu
ersetzende Betriebsratsmitglied angehört. Damit wäre der - vermeintlichen - betrieblichen Notwendigkeit
Rechnung getragen, dass sich die Mehrheit der Belegschaft jederzeit unproblematisch mit ihren Anregungen
und Sorgen an eine weibliche Betriebsrätin wenden kann. Stattdessen hat die Einigungsstelle die Freistellung
auf die zweite Kandidatin der Mehrheitsliste übertragen. Diese Entscheidung berücksichtigt in gar keiner Weise
den gesetzlich vorgesehenen Minderheitenschutz. Sie stützt sich allein - wie dargelegt - auf sachfremde
Erwägungen und hat die abzuwägenden Interessen nicht erfasst (Fitting § 76 RZ 102, 106).
36 Auch bei Anwendung eines eingeschränkten Prüfungsmaßstabes stellt sich mithin die Entscheidung der
Einigungsstelle als unwirksam dar.
37 3. Der Hauptantrag vom 23.06.2006 ist auch nicht deshalb erledigt, weil die Entscheidung der Einigungsstelle
bereits aus anderen Gründen Wirksamkeit nicht mehr entfaltet. Insbesondere liegt in der Betriebsvereinbarung
vom 12.07.2006 i. V. m. der Verzichtserklärung vom 11.07.2006 der Betriebsrätin E. kein erledigendes
Ereignis, wie dies die Arbeitgeberin meint.
38 a) Gem. § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG können anderweitige Regelungen über die Freistellung vereinbart werden.
Damit sind von § 38 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 4 BetrVG abweichende Regelungen gemeint. Diese erlaubt auch
eine Verringerung der Zahl der Freistellungen. Die anderweitige Regelungsbefugnis durch Tarifvertrag oder
Betriebsvereinbarung bezieht sich - wie sich aus ihrer Stellung in Abs. 1 ergibt - nur auf die in den vorherigen
Sätzen des Abs. 1 angesprochenen Angelegenheiten, nicht jedoch auf eine abweichende Regelung des
Freistellungsverfahrens nach Abs. 2 und des dort geregelten Minderheitenschutzes. Die Regelungen über das
Freistellungsverfahren des Abs. 2 sind zwingendes Recht und können weder durch Tarifvertrag noch durch
Betriebsvereinbarung abgeändert werden (Fitting § 38 RZ 5, 29).
39 b) Allerdings ist nach der Rechtsprechung des BAG (vom 11.06.1997 - 7 ABR 5/96 = NZA 1997, 1301, 1302)
die Öffnungsklausel des § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG nicht dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass
sichergestellt ist, dass auch die Vertreter einer Minderheitsliste bei der Freistellungswahl zum Zuge kommen
müssen. Gleichwohl kommt eine Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses wegen Rechtsmissbrauchs -
was zu Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung führt - in Betracht. Das ist dann der Fall, wenn die
Betriebsratsmehrheit die Vertreter der Minderheitsliste bewusst ausschalten will (BAG a. a. O.).
40 c) Davon ist vorliegend mit den Antragstellern auszugehen.
41 aa) Nach dem Vortrag des Betriebsrats im Schriftsatz vom 24.08.2006 (ABl. 29, 30) herrschte in der
konstituierenden Sitzung am 12.05.2006 Einigkeit, dass auch die Wahl zur zweiten Freistellung als
Mehrheitswahl durchgeführt werden sollte. Einigkeit habe darin bestanden, den Betriebsrat H. bis zum
Jahresende 2006 in der Freistellung zu belassen und zum 01.01.2007 sollte dann die Freistellung auf die
stellvertretende Vorsitzende E. übergehen, damit sei auch der Arbeitgeber einverstanden gewesen. Entgegen
diesem abgesprochenen Wahlergebnis hätten sich dann in der Betriebsratssitzung am 17.05.2006 zur
Überraschung der Betriebsratsmehrheit die vier Antragsteller zur schutzbedürftigen Minderheit erklärt und eine
Listenwahl für die Freistellungen verlangt. Mit dem Wahlergebnis sei der Arbeitgeber nicht einverstanden
gewesen und habe den Betriebsrat aufgefordert, die Wahl der Freistellungen nochmals durchzuführen.
42 Dazu kam es nicht. Stattdessen rief die Arbeitgeberin die Einigungsstelle an und schlug die Besetzung mit
jeweils einem Beisitzer vor. Am 13.06.2006 trat die Einigungsstelle zusammen und übertrug die Freistellung
auf die Kandidatin 2 der Mehrheitsliste, die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende. Am 23.06.2006 wurde die
Antragsschrift zum vorliegenden Verfahren bei Gericht eingereicht und am 30.06.2006 der Arbeitgeberin sowie
dem Betriebsrat zugeleitet. Sodann schlossen die Arbeitgeberin und der Betriebsrat die Betriebsvereinbarung
zur Verringerung der Zahl der Freistellungen am 12.07.2006.
43 bb) Schon der Verfahrensablauf indiziert, dass die Betriebsvereinbarung vom 12.07.2006 darauf angelegt ist,
die überraschende Freistellung eines Vertreters der Minderheitsgruppe zu verhindern. Dem entspricht es, dass
die Einwände der Arbeitgeberin vom 31.05.2006 sich nicht auf betriebliche Notwendigkeiten beziehen, die der
Freistellung des Betriebsrats H. entgegenstehen. Sie beschränken sich darauf, dass es aus Sicht der
Arbeitgeberin nur eine "richtige" Wahl geben kann: die der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden. Damit
korrespondieren auch die Ausführungen unter III des Schriftsatzes vom 25.08.2006 (ABl. 37, 38): Es gehe dem
gewerkschaftszugehörigen/-nahen Block der Betriebsratsmitglieder einzig darum, Interessen der Gewerkschaft
im Betrieb der Arbeitgeberin durchzudrücken. Auf dem Rücken des Unternehmens und der Belegschaft würden
in angespannter Situation gesellschaftspolitisch motivierte Themen ausgetragen werden.
44 Damit werden die Grundsätze für die Zusammenarbeit (§ 74 BetrVG) nur unzureichend erfasst. Nach § 74 Abs.
3 BetrVG werden Arbeitnehmer, die im Rahmen dieses Gesetzes Aufgaben übernehmen, hierdurch in der
Betätigung für ihre Gewerkschaft auch im Betrieb nicht beschränkt. Die Behandlung von Angelegenheiten
tarifpolitischer, sozialpolitischer, umweltpolitischer und wirtschaftlicher Art, die den Betrieb oder seine
Arbeitnehmer unmittelbar betreffen, wird durch die Pflicht, jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu
unterlassen, nicht berührt, § 74 Abs. 2 BetrVG.
45 cc) Schließlich beinhaltet die Betriebsvereinbarung über die Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder auch
keinen Verzicht auf eine Freistellung i. S. d. § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG. Sie regelt und korrigiert vielmehr die
Freistellungswahl nach § 38 Abs. 2 BetrVG. Nach Ziffer 1 der Betriebsvereinbarung bleibt die bereits erfolgte
Wahl des Vorsitzenden als freigestelltes Betriebsratsmitglied unberührt. Bereits dadurch tritt eine nachträgliche
Konkretisierung der Wahl in personeller Hinsicht ein. Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung regelt darüber hinaus
Ausnahmen (vom Verzicht auf eine Freistellung). Danach wird die Stellvertretung des Betriebsratsvorsitzenden
in folgenden Fällen von der Arbeit freigestellt:
46
- Vertretung in Abwesenheit (Urlaub, Krankheit, Seminare, etc.)
47
- Auf Anforderung des Vorsitzenden.
48 Die Ausnahmen vom Verzicht auf eine Freistellung führen mithin zum einen zur Freistellung der
stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden. Zum anderen gehen sie schon nach dem objektiven Wortlaut über
die "allgemein gegebene Arbeitsbefreiung für Betriebsratsarbeit" hinaus. Die Begriffe "Freistellung" (§ 38
BetrVG) und "Befreiung von der beruflichen Tätigkeit" (§ 37 Abs. 2 BetrVG) sind zu unterscheiden. Während
unter Letzterem die Entbindung von der Arbeitspflicht zu verstehen ist, die aus einem konkreten Anlass zur
Durchführung von Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist, versteht man unter "Freistellung" die allgemeine
Entbindung der Betriebsratsmitglieder von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung zum Zweck der Erfüllung von
Betriebsratsaufgaben, ohne dass es jeweils eines konkreten Nachweises bedarf, dass die Arbeitsversäumnis
wegen der Durchführung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben erforderlich ist (Fitting § 38 RZ 7). Die
Freistellung auf Anforderung eines anderen freigestellten Betriebsratsmitglieds bzw. des Vorsitzenden geht
über § 37 Abs. 2 BetrVG hinaus. Sie geht auch über die Vertretung des Vorsitzenden in Abwesenheit hinaus.
49 dd) Im Ergebnis dient deshalb die Betriebsvereinbarung unter Berücksichtigung aller Umstände dem Zweck,
eine (Teil-)Freistellung der nicht gewählten stellvertretenden Vorsitzenden zu ermöglichen und gleichzeitig die
Freistellung des gewählten Minderheitsvertreters zu verhindern. Die Betriebsvereinbarung ist objektiv darauf
angelegt, das Wahlergebnis vom 17.05.2006 i. S. der Mehrheit des Betriebsrats und der Arbeitgeberin zu
verändern und die Minderheit auszuschalten. Die Verzichtserklärung vom 11.07.2006 geht über die
entsprechende Betriebsvereinbarung nicht hinaus.
50 4. Der Hilfsantrag vom 15.11.2006 fällt nicht zur Entscheidung an. Auf Einwände nach § 81 III ArbGG kommt
es nicht an.
51 5. Diese Entscheidung ergeht frei von Kosten, § 2 II GKG.