Urteil des ArbG Rheine vom 10.12.2007

ArbG Rheine: treu und glauben, allgemeine geschäftsbedingungen, gegen die guten sitten, vergütung, vorschuss, rückzahlung, widerklage, provision, handelsvertreter, beendigung

Arbeitsgericht Rheine, 2 Ca 1671/06
Datum:
10.12.2007
Gericht:
Arbeitsgericht Rheine
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Ca 1671/06
Nachinstanz:
Landesarbeitsgericht Hamm, 14 Sa 728/08; BAG Erfurt 5 AZR 332/09
Schlagworte:
Arbeitnehmereigenschaft eines Versicherungsvertreters,
Rückzahlungspflicht, Vorschuss
Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.698,24 EUR nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
7.273,71 EUR seit 24.06.2006 zu zahlen sowie aus 2.424,53 EUR seit
09.08.2006 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
5. Der Streitwert wird festgesetzt auf 25.962,26 EUR.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten um Provisionsrückzahlungsansprüche sowie um Ansprüche auf
die übliche Vergütung.
2
Die Klägerin ist ein Versicherungsunternehmen. Der Beklagte war für die Klägerin als
selbstständiger Versicherungsvertreter in der Zeit vom 01.02.2005 bis 31.05.2006 tätig.
Die Parteien schlossen einen Vertretervertrag für hauptberufliche Vertreter nach §§ 84 ff.
HGB, datiert auf den 10./16.01.2005. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien mit
gleichem Datum Besondere Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom 01.02.2005
folgenden Inhaltes:
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1. Zur Gründung und Konsolidierung seiner Existenz als selbstständiger
Gewerbetreibender nach Maßgabe des § 84 HB kann der Vertreter für den
Zeitraum vom 01.02.2005 bis zum 30.04.2005 eine Aufbauhilfe in Form eines
gleichbleibenden Vorschusses in Höhe von € 1.900,00 pro Monat, im Zeitraum
vom 01.05.2005 bis zum 31.07.2005 einen gleichbleibenden Vorschuss in Höhe
von € 1.700,00 und im Zeitraum vom 01.08.2005 bis zum 31.01.2006 einen
gleichbleibenden Vorschuss in Höhe von € 1.500,00 von der D1 bekommen.
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2. Der Vertreter erhält eine gemäß Ziffer 4 dieser Vereinbarung mit der Aufbauhilfe
verrechenbare Bonifikation. Die Höhe der Bonifikation ergibt sich aus dem
Vertretervertrag zugrunde liegenden Bonifikationsvereinbarung.
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3. Sie Summe aller vorgetragenen und noch nicht verrechneten Vorschüsse (offene
D1-Forderungen) ist während des gesamten Aufbauhilfezeitraumes auf €
15.500,00 begrenzt. Erreicht das Vertreterkonto diesen Forderungsbetrag, endet
die Zahlung der Aufbauhilfe ungeachtet des in Ziffer 1 vereinbarten Zeitraumes.
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4. Die Aufbauhilfe wird jeweils monatlich mit den auf der Grundlage des
Vertretervertrages erworbenen Ansprüchen auf Provision, der vereinbarten
Bonifikation sowie sonstigen Vergütungen verrechnet …
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7. Bei Ausspruch der Kündigung des Vertretervertrages bzw. Abschluss einer
Beendigungsvereinbarung ist ein noch ausstehender Unterschuss vom Vertreter
sofort auszugleichen.
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Kündigt der Vertreter, ist, um das Kündigungsrecht des Vertreters nicht zu
erschweren, ein etwaiger sich nach Verrechnung mit verdienten Provisionen,
Bonifikationen und sonstigen Vergütungen ergebender Unterschuss nach
Vertragsbeendigung in 12 gleichen Monatsraten an die D1 zurückzuzahlen. Die
erste Rate ist zum Schluss des auf das Vertragsende folgenden Monats zu zahlen.
14
Die folgenden Raten werden zum Ende der jeweils folgenden Monate zur Zahlung
fällig. Nach Vertragsbeendigung noch anfallende Vergütungen werden ebenfalls
auf den Unterschuss angerechnet. Der Vertreter passt die Ratenzahlung
entsprechend an (d.h. Verkürzung des Ratenzahlungszeitraums und/oder
Reduzierung der letzten Ratenzahlung) …
9. Der Schwerpunkt des Tätigkeitsgebietes liegt im Zuständigkeitsgebiet des Herrn
L1 …"
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Ferner schlossen die Parteien unter dem 10./16.01.2005 eine Bonifikationsvereinbarung
zum Vertretervertrag vom 01.02.2005, nach der dem Beklagten eine zusätzliche
Bonifikation in Höhe von 10.000,00 € bei Erfüllung entsprechender Voraussetzungen
zustehen sollte (Bl. 244 d. A.).
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Die Klägerin schloss mit dem Agenturinhaber G4 L1 am 10.01.2005/14.01.2005 eine
Vereinbarung, nach der der Beklagte Herrn L1 zugeordnet wird, um eine optimale
Kundenbetreuung und eine höhere Bestandsproduktion erzielen zu können. Im
Gegenzug hat sich Herr L1 verpflichtet, dem Beklagten hierfür alle notwendigen
Informations- und Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. Das Neukundengeschäft des
Beklagten sollte für die Dauer der Zusammenarbeit in den Bestand des Herrn L1
einfließen. Die im Rahmen der Zusammenarbeit erzielte Jahresnettoabschlussprovision
des Beklagten sollte bei Ermittlung des erhöhten Abschlussprovisionszuschusses für
den Vertreter berücksichtigt werden.
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Mit Datum 22.12.2005/27.12.2005 ist die Vermittlerzuordnung des Beklagten zur
Agentur des Herrn L1 durch Vereinbarung zwischen Herrn L1 und der Klägerin zum
31.12.2005 beendet worden. Der Kläger wurde sodann auf seinen eigenen Wunsch der
Agentur des Herrn H4 V3 zugeordnet.
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Die Klägerin zahlte an den Beklagten im gesamten Tätigkeitszeitraum einschließlich der
Beträge aus den Abrechnungen vom 03.02.2006 und 03.03.2006 22.389,20 €, hiervon
186 € als Fahrtkosten (10/05 36,00 €, 11/05 150,00 €).
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Aus den Abrechnungen vom 03.02.2006 und 03.03.2006 ergeben sich darüber hinaus
Provisionsansprüche, die mit der Begründung Stornorücklage nicht zur Auszahlung
gelangt sind (Anlagen B17 und B18, Bl. 256,257 d.A.).
21
Darüber hinaus erteilte die Klägerin dem Beklagten Abrechnungen vom 05.04.2006,
04.05.2006, 05.07.2006, 03.08.2006 sowie 06.12.2006, aus denen Zahlungen an den
Beklagten nicht geleistet worden sind.
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Von den an den Beklagten geleisteten Zahlungen zahlte die Klägerin in den Monaten
Februar 2005 bis Januar 2006 folgende Provisionsvorschüsse:
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Monat/Jahr Betrag der Zuzahlung auf den Vorschuss (in €)
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02/2005 1.900,00
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03/2005 1.037,71
26
04/2005 890,90
27
05/2005 1.014,40
28
06/2005 865,01
29
07/2005 944,84
30
08/2005 183,40
31
09/2005 1.044,91
32
11/2005 1.540,33
33
12/2005 207,38
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01/2006 715,85
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Insgesamt 10.344,73.
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Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom
30.03.2006 zum nächstmöglichen Termin. Die Klägerin bestätigte die Wirksamkeit der
Kündigung zum 31.05.2006 und machte gegen den Beklagten die Rückzahlung des mit
Stand März 2006 bestehenden Schuldensaldos in Höhe von 10.344,73 € geltend.
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Zu Gunsten des Beklagten bestand noch ein Stornoreserveguthaben in Höhe 646,49 €.
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Die Klägerin trägt vor:
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Der Beklagte sei zur Rückzahlung der gezahlten Provisionsvorschüsse abzüglich des
Stornoreserveguthabens, mithin zur Rückzahlung eines Betrages von 9.698,24 €,
verpflichtet.
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Der Beklagte sei freier Handelsvertreter gewesen. Die Klägerin schulde dem Beklagten
ausschließlich Provisionen aus erfolgreicher Vermittlungstätigkeit.
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Das Vertragsverhältnis sei auch nicht als Arbeitsverhältnis gehandhabt worden.
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Der Beklagte sei auch vor seiner Tätigkeit bei der Klägerin als freier Handelsvertreter
tätig gewesen, er habe im Zusammenhang mit den Einführungsgesprächen erklärt, nie
mehr als Angestellter arbeiten zu wollen.
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Die Klägerin habe dem Beklagten gegenüber Weisungen nicht erteilt. Richtig sei, dass
der Beklagte bei seiner Tätigkeit unterstützt worden sei. Der Beklagte habe keiner
Verpflichtung unterlegen Wochenplanungen und/oder Wochenberichte auf von der
Klägerin vorgegebenen Formularvordrucken zu erstellen und an die Klägerin
regelmäßig zu übermitteln. Eine diesbezügliche Verpflichtung im Wege einer
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"Anweisung" an den Beklagten sei von Seiten des Orga-Leiters W1, der Klägerin oder
eines anderen Mitarbeiters der Klägerin nicht ergangen.
Die Zuordnung zu einer Agentur sei jeweils erfolgt, um dem Beklagten die Möglichkeit
zu geben, in einem bereits vorhandenen Kundenstamm Vertragsabschlüsse und so für
sich Provisionen zu erzielen.
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Der Beklagte sei zudem der D1-Generalvertretung des H4 V3 auf seinen eigenen
Wunsch hin zugeordnet worden. Bei Herrn H4 V3 handele es sich um den damaligen
Schwiegervater in spe des Beklagten. Sofern dieser Weisungen an den Beklagten
gegeben haben sollte, seien diese der Klägerin nicht zuzurechnen. Es handele sich
insoweit um Vorgänge, die sich ausschließlich im Rechtsverhältnis zwischen dem
selbstständigen D1-Vertreter V3 und dem in gleicher Weise selbstständigen Beklagten
abgespielt hätten.
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Bei der Agentur L1 habe der Beklagte höchstens dreimal in der Woche jeweils 1 bis 1,5
Stunden verbracht. Auch in dieser Zeit habe der Beklagte frei entscheiden können,
welche Tätigkeiten er ausüben wolle. Nur wenn zwei Kunden gleichzeitig im Büro
gewesen seien, habe sich der Beklagte um einen dieser Kunden kümmern müssen.
Urlaubsanträge habe er nicht stellen müssen.
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Die Klägerin habe dem Beklagten nicht verbindliche Vorgaben gemacht, wonach er
mindestens 15 bis 20 Termine/Besuchstermine pro Woche zu vereinbaren bzw. zu
tätigen gehabt hätte. Durch die Klägerin seien für den Beklagten auch nicht bestimmte
Termine/Besuchstermine vereinbart worden, ohne dass der Beklagte darum gebeten
hätte bzw. mit einer solchen Terminsvereinbarung einverstanden gewesen wäre. Soweit
sich der Beklagte auf die Wochenplanung für die 8. Kalenderwoche berufe, habe es sich
nicht um eine angeforderte, sondern um eine vom Beklagten freiwillig von sich aus
gemachte Planung gehandelt, um dessen eigenen Lernprozess, den er unbestreitbar als
ungelernter Versicherungsvertreter habe durchmachen müssen, effektiver zu gestalten.
Die Erstellung solcher Wochenplanungen habe im Interesse des Beklagten gelegen. In
einer Vielzahl von Unterstützungsgesprächen habe der Organisationsleiter W1 mit dem
Beklagten und zunächst im Verlaufe des Jahres 2005 mit dem selbstständigen
Agenturinhaber L1 Überlegungen angestellt, wie der Beklagte unterstützt werden könne,
die Versicherungsvermittlung zu erlernen und damit letztendlich auch seinen
Lebensunterhalt zu verdienen. Das Ergebnis dieser Unterstützungs- und
Beratungsgespräche sei u.a. gewesen, dass der Beklagte damit einverstanden
gewesen sei und von sich aus auch angeboten hätte, jeweils am Ende einer Woche
bzw. unmittelbar zu Wochenanfang für sich selbst eine Wochenplanung zu erstellen. Es
habe sich damit um einen eigenen Vorschlag des Beklagten gehandelt, wie er sich
seine eigenen Akquisitionsaktivitäten im Laufe der folgenden Arbeitswoche vorstelle.
Vereinbart gewesen sei, dass der Beklagte diese Planungen dem Organisationsleiter
W1 vorlegte, damit dieser die Wochenplanung durchsehe und Ergänzungs- oder
Änderungsbedarf, der aus Sicht des Organisationsleiters W1 bestanden hätte, zu
besprechen.
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Der Zweck des Anrufes des Orga-Leiters W1 bei den K3 Maria P2 und M2 H5 sei
gewesen, die Resonanz beim Kunden abzuklären. Dies sei das gute Recht eines
Versicherers in dessen Namen und Auftrag ein Versicherungsvertreter tätig werde und
für dessen Handeln und für dessen Aussagen und Erklärungen der Versicherer in aller
Regel in vollem Umfang einzustehen habe. Auch hierin läge keine arbeitsrechtliche
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Kontrolltätigkeit.
Die Klägerin habe den Beklagten auch nicht verbindlich angewiesen, mindestens drei
bis vier Termine in den Abendstunden zu machen und im Übrigen insgesamt mehr
Termine zu machen. Aus dem von dem Beklagten vorlegten Schreiben vom 21.02.2006
des Regionaldirektors M3 ergebe sich noch nicht einmal, für welchen Zeitraum diese
angeblich verbindliche Anweisung gelten sollte. Im Übrigen habe es sich bezüglich
dieses Schreibens lediglich um einen Hinweis an den Beklagten gehandelt, wie er
seine Termin planen sollte, um zu höherer Effektivität zu kommen. Von den
Abendstunden habe Herr M3 in seinem Schreiben wahrscheinlich nur deswegen
gesprochen, weil er gesehen habe, dass in der 8. KW beim Beklagten Terminierungen
in der Zeit von 09:00 bis 16:00 Uhr überhaupt nicht möglich gewesen seien, so dass nur
eine Erstreckung von Besuchs- oder Telefonterminen mit der Kundschaft in den
Abendstunden möglich gewesen sei. Zu bedenken sei, dass die Kunden gerade in den
Abendstunden zu erreichen seien.
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Der Beklagte habe diese Hilfe auch als solche verstanden, wie sich aus dessen
Schreiben vom 27.02.2006 ergäbe. Trotz wiederum dürftiger Wochenplanungen für die
9. und 10. Kalenderwoche sei es aber zu rechtlichen Sanktionen nicht gekommen.
Vielmehr sei lediglich vereinbart worden, mit dem Beklagten darüber zu sprechen, dass
nur eine höhere Anzahl von Terminen zu der angestrebten Effektivität führen würde. Der
Beklagte habe in der 10. KW gerade einmal zehn Kundentermine anvisiert und daher
auch nur eine äußerst geringe Provision von 92,79 € in dieser Woche erzielt.
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Bezüglich des Zeitpunktes zu dem die Wochenplanung vorgelegt werden sollte, sei eine
spätere Vorlage als am ersten Tag der betreffenden Woche bis spätestens 12:00 Uhr
mittags nicht sinnvoll, wenn die (künftige) Wochenplanung besprochen werden sollte.
Es habe sich insoweit um ein reines Zweckmäßigkeitserfordernis gehandelt.
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Auch bezüglich der Schulungstermine gelte, dass die Wahrnehmung dieser Termine
allein im Interesse des Beklagten gelegen hätte um dessen hinreichende Qualifikation
und Effektivität bei der Tätigkeit zu gewährleisten.
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Zu dem Seminar 18./19.11.2006 habe der Orga-Leiter W1 die 4 Vermittler einschließlich
des Beklagten vorsorglich und prophylaktisch bereits angemeldete gehabt. Die
Mitteilung, dass eine Abmeldung von Seiten eines Vermittlers unerwünscht sei, habe
nichts anderes bedeutet, als dass der Orga-Leiter W1 davon ausgegangen sei, dass alle
4 Vermittler seiner Einladung Folge leisten würden. Ein Zwang sei hiermit jedoch nicht
verbunden gewesen. Dieses gelte entsprechend für das Einladungsschreiben der
Regionaldirektion M4 vom 12.01.2006. Bezüglich dieses 2-Tages-Seminar sei eine
Teilnahmeverpflichtung nicht gegeben gewesen. Die Anmeldung für dieses Seminar sei
von der Klägerin vorgenommen worden, nachdem Absagen bis zu einem bestimmten
Termin nicht eingegangen gewesen seien. Es sei demgemäß selbstverständlich, dass
für den Fall einer späteren Stornierung die Stornokosten von dem Vermittler zu tragen
seien. Entsprechendes gelte für das Folgeseminar, das mit E-Mail vom 09.03.2006
angekündigt worden sei.
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Der Beklagte habe letztlich auch nur im eigenen Interesse an den Schulungen zum
Versicherungsmakler teilgenommen. Es habe sich dabei auch nur um jeweils ein bis
zwei Wochen gehandelt, dann sei wieder Monate keine Ausbildung zu besuchen
gewesen. Arbeitsrechtliche Sanktionen hätte die Nichtteilnahme an der Ausbildung
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nicht gehabt. Das Vertragsverhältnis wäre beendet worden, dieses sei bei freien
Handelsvertretern ohne Gründe möglich.
Offene Provisionsforderungen des Beklagten gegen die Klägerin beständen nicht mehr.
Soweit sich aus den Abrechnungen ab April 2006 Ansprüche des Beklagten ergäben,
seien diese mit der Stornorücklage verrechnet worden. Dies ergebe sich eindeutig aus
den Abrechnungen.
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Soweit der Kläger gegen die Klageforderung mit Vergütungsansprüchen aufrechne,
sowie darüber hinaus Widerklage erhebe, ständen dem Beklagten als Handelsvertreter
über die vereinbarten Provisionen hinaus Zahlungsansprüche nicht zu. Die Vorschriften
des Mantel- bzw. Gehaltstarifvertrages der Versicherungswirtschaft seien auf das
Vertragsverhältnis nicht anwendbar. Darüber hinaus berücksichtige der Beklagte nicht
alle zu seinen Gunsten abgerechneten Provisionsansprüche. In den am 03.02.2006 und
03.03.2006 erteilten Abrechnungen sei ein höherer als der ausgezahlte Betrag
provisionsmäßig gutgeschrieben worden, lediglich die vertraglich vorgesehene
Stornoreserve sei hiervon einbehalten worden.
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Die Klägerin bestreite im Übrigen, dass die vom Beklagten behauptete Vergütung in
Höhe von 1.665,00 € brutto monatlich die für einen Versicherungsvermittler übliche
Vergütung sei, nämlich die übliche Provision im Sinne des § 87 b Abs. 1 i. V. m. § 92
HGB. Bestritten werde darüber hinaus, dass es sich bei der Provisionsabsprache, die
die Parteien getroffen hätten, aus der sich im Ergebnis ein monatliches
Provisionseinkommen des Beklagten von unter 1.000,00 € ergebe, allein aus diesem
Grunde sittenwidrig gewesen sein soll.
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Die Klägerin hatte mit der Klageschrift zunächst die Zahlung von 9698,24 € nebst
Zinsen gegen den Beklagten geltend gemacht.
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Nach gerichtlichem Hinweis noch nicht eingetretener Fälligkeit nahm die Klägerin im
Termin am 15.03.2007 die Klage zurück, soweit diese über einen Betrag iHv 7273,71 €
nebst Zinsen hinausging. Nunmehr hat die Klägerin hinsichtlich des ursprünglich
zurückgenommenen Betrags die Klage wieder erweitert.
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Die Klägerin beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.698,24 € nebst Zinsen in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.273,71 € seit Rechtshängigkeit
sowie aus dem Restbetrag seit dem 09.08.2007 zu zahlen
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sowie
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die Widerklage abzuweisen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen
66
sowie widerklagend,
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die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 6.565,78 € nebst 5 Prozent Zinsen
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über Diskont seit dem 01.06.2006 zu zahlen.
Soweit der Beklagte ursprünglich einen Betrag in Höhe von 6.730,78 € brutto nebst
Verzugszins geltend gemacht hat, hat er den darüber hinaus gehenden Antrag
zurückgenommen.
69
Der Beklagte trägt vor:
70
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Erstattung von Provisionsvorauszahlungen.
Um solche habe es sich bereits nicht gehandelt. Die Klausel in der Besonderen
Vereinbarung zum Vertretervertrag zur Zahlung einer Aufbauhilfe sei dahingehend
auszulegen, dass dem Beklagten die Zahlungen tatsächlich nicht als Darlehen sondern
als Vergütung während der Startphase zufließen sollten. Es handele sich um
Allgemeine Geschäftsbedingungen. Zweifel in der Auslegung gingen gemäß § 305c
BGB zu Lasten des Verwenders. Die Klausel benachteilige den Beklagten zudem
unangemessen im Sinne § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.
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Tatsächlich habe sich das Vertragsverhältnis der Parteien entgegen der schriftlichen
vertraglichen Vereinbarungen als Arbeitsverhältnis gestaltet. Der Beklagte habe seine
Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen können.
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Der Beklagte sei schon nicht frei in der Wahl seines Arbeitsortes gewesen. In Nr. 9 der
Besonderen Vereinbarung zum Vertretervertrag vom 01.02.2005 sei geregelt, dass der
Schwerpunkt seines Tätigkeitsbereiches im Zuständigkeitsgebiet des Herrn L1 gelegen
habe. Der Beklagte sei also gehindert gewesen, außer auf im Einzelfall ergehende
abweichende Anweisungen der Klägerin hin, in einem anderen Gebiet als dem der
Agentur L1 werbend tätig zu werden. Diese Regelung sei von der Klägerin auch sehr
ernst genommen worden. Als der Beklagte mit Wirkung zum 01.01.2006 zu einer
anderen Agentur, nämlich derjenigen des Herrn V3 versetzt worden sei und damit in
einem anderen Bezirk tätig werden sollte, sei hierüber extra ein Änderungsvertrag
errichtet worden.
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Während seiner Zeit in der Agentur L1 habe der Beklagte fest vorgegebene Dienstzeiten
gehabt. Er habe täglich von 09:30 Uhr bis 12:30 Uhr in deren Räumlichkeiten anwesend
sein und dort neben den üblichen Bürotätigkeiten Telefondienst verrichten und
Besucher empfangen müssen. Verspätete er sich aus welchem Grund auch immer, so
sei er ausdrücklich angewiesen gewesen anzurufen und unter Angabe des Grundes
sich hierfür zu entschuldigen.
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Urlaub habe mit dem Agenturleiter L1 abgestimmt werden müssen und dann bei dem
Organisationsleiter W1 beantragt werden müssen, der dann über die Gewährung
entschieden habe. Sei der Agenturleiter L1 selbst ortsabwesend gewesen, seien für den
entsprechenden Zeitraum Urlaubsanträge des Klägers abgelehnt worden. Dieses sei
ihm bereits auch vorab so mitgeteilt worden.
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Auch für die restliche Zeit des Tages sei der Beklagte nicht frei in der Entscheidung
gewesen, ob, wann und was er arbeiten wolle. Vielmehr sei er verpflichtet gewesen
Termine zu vereinbaren und Besuche zu tätigen und zwar nach Vorgaben der
Regionaldirektion der Klägerin mindestens 15 bis 20 pro Woche. Hierüber habe der
Beklagte Wochenplanungen und Berichte auf von der Klägerin vorbereiteten
Formularvordrucken zu übermitteln gehabt, in denen genau anzugeben gewesen sei, an
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welchem Wochentag um wie viel Uhr wer besucht werden solle und worden sei und
dieses, soweit bekannt, auch unter Angabe der Telefon-Nummer des Besuchten, damit
die Angaben von der Klägerin hätten nachgeprüft werden können. So habe der
Organisationsleiter W1 z.B. die Kunden M5 P2 und M2 H5 angerufen und gefragt, ob der
Beklagte tatsächlich bei ihnen gewesen sei. Die Klägerin habe den Beklagten zudem
aufgefordert mit Schreiben vom 21.02.2006, mindestens drei bis vier Termine in den
Abendstunden zu terminieren, also klare zeitliche Vorgaben gegeben. Die
Wochenplanungen und Berichte hätten dem Organisationsleiter W1 spätestens jeweils
montags bis 12:00 Uhr vorliegen müssen. Soweit dieses vom Beklagten nicht
eingehalten worden sei, habe er sofort eine Beschwerde-E-Mail erhalten, wie die E-Mail
vom 20.02.2006.
Darüber hinaus seien dem Beklagten von der Klägerin Termin vorgegeben worden, die
er habe wahrnehmen müssen. So sei er mit E-Mail des Organisationsleiters W1 vom
11.11.2005 aufgefordert worden, am 18.11.2005 von 14:00 bis 20:00 Uhr und am
19.11.2005, einem Samstag, von 10:00 bis 12:00 Uhr an einer
Telefonverkaufsveranstaltung in der Regionaldirektion M4 der Klägerin teilzunehmen.
Ferner habe er am Wochenende auf der Verkaufsschau eines Motorrad-Hauses in O2
präsent sein müssen. Ihm sei mit der Einladung mitgeteilt worden, dass er für den Fall,
dass er nicht erscheine Stornokosten begleichen müsse. Mit E-Mail vom 09.03.2006 sei
ihm mitgeteilt worden, dass ein zweiter Teil dieser Veranstaltung am 15.03.2006 von
10:00 Uhr bis unbestimmt in G3 stattfinde.
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Hinzu gekommen seien Besprechungstermine im Büro des Organisationsleiters W1, zu
denen dieser zu vorgegebener Zeit und mit dem ausdrücklichen Anmerken "die
Einladung ist verbindlich für die Angeschriebenen" gebeten habe.
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Darüber hinaus sei der Beklagte verpflichtet gewesen, an den
Grundausbildungsseminaren der Klägerin, welche sämtlich in deren Direktion in K1
stattgefunden hätten und jeweils 1 Woche dauerten, teilzunehmen. Die Verpflichtung
ergäbe sich aus Nr.1 Abs.2 des Vertretervertrags. Die Nichterfüllung der
Ausbildungsanforderungen hätte die Kündigung des Vertragsverhältnisses zur Folge
gehabt. Auf die zeitliche Lage der Seminare habe der Beklagte keinen Einfluss gehabt.
Jeweils im unmittelbaren Anschluss nach den Seminaren in K1 hätten dann weitere 2-
tägige sogenannte Nachschulungen in der Regionaldirektion M4 stattgefunden. Auch
hier habe Anwesenheitspflicht geherrscht.
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Die Beschränkung der Vergütung des Beklagten ausschließlich auf
Provisionsansprüche sei sittenwidrig. Der Beklagte habe keinerlei Kenntnisse und
Erfahrungen im Versicherungsgeschäft gehabt, über keine Kundenkartei verfügt und
nicht die Bedingungen der Vielzahl unterschiedlicher von ihm zu vertreibender
Versicherungen gekannt. Er hätte selbst dann, wenn er zufällig einen potentiellen
Kunden gefunden hätte, diesem die Versicherungsbedingungen nicht erklären können.
Der Kläger wäre damit nicht in der Lage gewesen, bei normaler Arbeitsleistung eine für
seinen Lebensunterhalt ausreichende Vergütung zu erzielen.
80
Dem Beklagten stände demnach als Arbeitnehmer die übliche Vergütung zu, deren
Höhe sich aus den Tarifverträgen für die private Versicherungswirtschaft ergäbe. Für
den Zeitraum 01.02.2005 bis 31.05.2006 ergäbe sich hiernach ein
Gesamtzahlungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin iHv 28.624,13 €. Wegen
der Berechnung im Einzelnen wird auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom
81
28.08.2007 (Bl.349ff. der Akte) verwiesen.
Diesem Anspruch ständen tatsächliche Zahlungen der Klägerin an den Beklagten iHv
22.203,10 € (21.892,55 € entsprechend Schriftsatz vom 28.08.2007 zuzüglich weiterer
310,10 € aus 10/05) gegenüber, so dass dem Beklagten noch ein Zahlungsanspruch
iHv 6565,78 € zustehe. Mit diesem Anspruch werde gegen die Klageforderung
vollumfänglich aufgerechnet. Bezüglich des danach noch verbleibenden vorerrechneten
Restlohnanspruchs erhebe er Widerklage.
82
Entscheidungsgründe
83
I
84
Die Klage ist mit Ausnahme der Höhe des Zinsanspruchs begründet.
85
Der Beklagte ist zur Rückzahlung der überzahlten Provisionen verpflichtet.
86
1. Der Rückzahlungsanspruch folgt aus den zwischen den Parteien getroffenen
Vereinbarungen über die Gewährung von Provisionsvorschüssen.
87
a) Nach Rechtsprechung des BAG verpflichtet sich derjenige, der Geld als Vorschuss
nimmt, den Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzuzahlen, wenn und soweit eine
bevorschusste Forderung nicht besteht (BAG, 20.06.1989, 3 AZR 504/87 m. w. N. a. d.
R. d. BAG).
88
b) Im vorliegenden Fall haben die Parteien die Rückzahlungsverpflichtung des
Beklagten ausdrücklich vereinbart. In den Besonderen Vereinbarungen zum
Vertretervertrag vom 01.02.2005 ist die Verrechnung der Provisionsvorauszahlungen mit
erworbenen Ansprüchen auf Provision, vereinbarte Bonifikation sowie sonstige
Vergütungen (Nr. 4) vereinbart. In Nr. 7) der Vereinbarung ist geregelt, dass der noch
ausstehende Unterschuss vom Vertreter auszugleichen ist.
89
c) Die Regelungen der Besonderen Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom
01.02.2005 verpflichten den Beklagten eindeutig zur Rückzahlung nicht ins Verdienen
gebrachter Provisionsvorschüsse.
90
aa) Es handelt sich bei den Besonderen Vereinbarungen zum Vertretervertrag um
Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Die Klauseln sind
unstreitig für eine Vielzahl von Verträgen von der Klägerin vorformuliert.
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Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen
Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten
Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeit des
konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders
zugrundezulegen sind (BAG, 24.10.2007, 10 AZR 825/06 m. w. N.).
92
Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartei zu orientierende
Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut.
Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung
entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an
93
Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der
Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit
auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf
typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG a. a. O.).
Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht
dies gem. § 305c Abs.2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der
Unklarheitenregel des § 305c Abs.2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung
einer einzelnen AGB- Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar
erscheinen lässt und von diesen keine den klaren Vorzug genießt (BAG a.a.O.).
94
bb)Die Auslegung der Besonderen Bedingungen zum Vertretervertrag führt zu einem
eindeutigen Auslegungsergebnis. Damit ist für die Anwendung der Unklarheitenregel
kein Raum. Die Regelungen sind damit auch nicht unwirksam gem. § 307 Abs.1 Satz2
BGB.
95
Unter Berücksichtigung o.g. Auslegungsgrundsätze sind die Besonderen
Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom 01.02.2005 dahin auszulegen, dass die
Parteien eine Vereinbarung über die Zahlung von Provisionsvorschüssen getroffen
haben, die im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses zurückzuzahlen sind,
soweit diese nicht mit nach den Provisionsvereinbarungen verdienten Ansprüchen des
Vertreters verrechnet worden sind.
96
Die Besonderen Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom 01.02.2005 verwenden zwar
im ersten Absatz das Wort "Aufbauhilfe". Gleich in diesem Absatz wird sofort aber
angefügt, dass die Aufbauhilfe in Form eines (gleichbleibenden) Vorschusses gewährt
wird.
97
Typischerweise wird im Zusammenhang mit Zahlungsansprüchen unter Vorschuss eine
Leistung vor Entstehen oder mindestens vor Fälligkeit eines erwarteten Anspruchs
verstanden, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt
oder um freies Dienstverhältnis.
98
Handelt es sich hingegen um die Bezeichnung von Ansprüchen auf ein während einer
Einarbeitungs-/Aufbauphase festes Einkommen, wird dieses typischerweise nicht als
Vorschuss bezeichnet sondern als Entgelt, Vergütung, Gehalt o.ä..
99
Die Vereinbarungen im Übrigen regeln eindeutig, dass es sich um Vorschüsse im
genannten Sinne handelt und nicht um Ansprüche auf ein während der Aufbauphase zu
zahlenden festes Entgelt.
100
Nr. 4) der Vereinbarung regelt eindeutig sowohl die Verrechnung der Aufbauhilfe mit auf
Grundlage des Vertretervertrages erworbenen Ansprüchen, der vereinbarten
Bonifikation sowie sonstiger Vergütungen, wie auch die Fortschreibung des sich jeweils
ergebenden Vorschusssaldos (Unterschusses) bis zur vollständigen Verrechnung bzw.
Beendigung des Vertretervertrages.
101
Nr. 7) der Besonderen Vereinbarungen regelt sodann ausdrücklich die Verpflichtung zur
Rückzahlung des Unterschusses im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses
auch für den Fall der Kündigung durch den Vertreter.
102
Für die Annahme, bei der Aufbauhilfe habe es sich nicht um Vorschüsse gehandelt, die
eine Rückzahlungsverpflichtung auslösen, gibt es daher bereits nach dem Wortlaut der
Vereinbarung keine Anhaltspunkte.
103
d) Durch die Besonderen Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom 01.02.2005 wird der
Beklagte auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligt. Damit ist die Vereinbarung auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
unwirksam.
104
Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und
Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist
unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung
missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen
versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen
angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die typischen Interessen der Vertragspartner
sind unter besonderer Berücksichtigung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen
wechselseitig zu bewerten. Die Unangemessenheit richtet sich nach einem generellen
typisierenden vom Einzelfall losgelösten Maßstab unter Berücksichtigung von
Gegenstand, Zweck und Eigenart des jeweiligen Geschäfts innerhalb der beteiligten
Verkehrskreise. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen,
wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung,
von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche Rechte oder
Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die
Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 BGB) (BAG, 06.09.2007, 2
AZR 722/06, NZA 2008, 219).
105
aa) Die formularmäßige Verpflichtung der Rückzahlung von Vorschüssen benachteiligt
den Beklagten nicht unangemessen.
106
Es entspricht der typischen Interessenlage, dass derjenige, der Geld als Vorschuss
nimmt, sich verpflichtet, den Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzuzahlen, wenn und
soweit die bevorschusste Forderung nicht besteht (BAG, 20.06.1989, 3 AZR 504/07 a. a.
O.).
107
bb) Soweit sich aus den Besonderen Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom
01.02.2005 zugleich ergibt, dass dem Beklagten ein Anspruch auf ein monatlich
garantiertes Entgelt während der Aufbauphase nicht entsteht, handelt es sich gem. §
611 Abs. 1 BGB um die Hauptabrede eines selbstständigen Vertrags, die nach § 307
Abs. 1 S. 2 BGB nur auf Transparenz kontrollierbar wäre (BAG, 06.09.2007 a. a. O.).
Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus
Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig keiner Inhaltskontrolle ( BAG, 27.11.2003, 2
AZR 135/03, NZA 2004, 597 m.N.a.d.R.d.BGH).
108
4. Dem Beklagten stehen gem. § 387 BGB aufrechnungsfähige Ansprüche gegen den
Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der streitbefangenen Provisionsvorschüsse
nicht zu. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf die übliche Vergütung im Sinne des §
612 BGB. Die Vergütungsvereinbarung mit Verpflichtung zur Rückzahlung von
Provisionsvorschüssen verstößt nicht gegen die guten Sitten (§ 138 BGB).
109
Die Vereinbarung könnte zwar sittenwidrig sein, wenn durch die Vorschusszahlung eine
110
unzulässige Bindung des Arbeitnehmers herbeigeführt wird, oder wenn die
Provisionsabrede so getroffen wird, dass der Arbeitnehmer die geforderten Umsätze
überhaupt nicht erbringen kann (BAG, 20.06.1989, 3 AZR 504/87 a. a. O.). Hierfür
bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom
15.01.2007 (Bl. 399 ff. d. A.) einen einer Vollzeitbeschäftigung entsprechenden
Beschäftigungsumfang des Beklagten bestritten hat.
a) Die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte entgegen der vertraglichen
Vereinbarung im Vertretervertrag vom 01.02.2005 Arbeitnehmer und nicht freier
Handelsvertreter gewesen ist.
111
aa)Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit
gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
112
Insbesondere ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im
Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in
persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis ist ein auf den
Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Die
vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten
Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation
zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines
Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt,
Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige
Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit
bestimmen kann. Selbstständig ist dagegen, wer frei seine Tätigkeit gestalten und seine
Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Für die Abgrenzung hat sich das
Gesetz im Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte auf
diese beiden Kriterien beschränkt. Zwar sind dabei alle Umstände des Falles in
Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die
heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich jedoch diesen gesetzlichen
Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus
dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche
Durchführung ist das letztere maßgebend. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung
der Umstände des Einzelfalles an (BAG, 20.08.2003, 5 AZR 610/02, NZA 2004, 39;
15.12.1999, 5 AZR 169/99).
113
bb)Die Beurteilung des Vertragsverhältnisses der Parteien als Arbeitsverhältnis folgt
aus der Weisungsgebundenheit des Beklagten hinsichtlich seiner Arbeitszeit.
114
Bzgl. Anfang und Ende der Arbeitszeit enthält der Vertretervertrag keine Vorgaben.
Diese Regelung ist zur Abgrenzung von selbstständigen im Verhältnis zu angestellten
Außendienstmitarbeitern nicht geeignet. Da sich beide Beschäftigtengruppen
gleichermaßen nach den zeitlichen Vorgaben der Kunden richten müssen, verzichtet
der Prinzipal regelmäßig auch dem angestellten Außendienstmitarbeiter gegenüber auf
Weisungen zur Lage der Arbeitszeit (BAG, 15.12.1999, 5 AZR 169/99, AP-Nr. 12 zu §
84 HGB).
115
Der Beklagte war jedoch verpflichtet, wöchentlich Wochenpläne aufzustellen und dem
Organisationsleiter der Klägerin W1 bis montags 12:00 Uhr vorzulegen sowie eine
Mindestanzahl von Terminen (3 – 4) in den Abendstunden wahrzunehmen, im Übrigen
insgesamt mindestens 15 – 20 Termine je Woche durchzuführen. Bzgl. der
116
Terminierung in den Abendstunden ergibt sich dies eindeutig aus der E-Mail des OL W1
vom 21.02.2006 bzgl. der Wochenplanungen aus der E-Mail des OL W1 vom
20.02.2006. Die Klägerin hat im Übrigen nicht bestritten, dass der Beklagte zudem
jedenfalls deutlich mehr als 10 Besuchstermine in der Woche durchführen sollte. Dies
ergibt sich indiziell zudem aus der von der Klägerin vorgelegten internen E-Mail vom
07.03.2006 von Herrn M3 an Herrn W1. Streitig ist lediglich, ob dem Beklagten damit
Weisungen im arbeitsrechtlichen Sinne erteilt worden waren.
Die Weisungen waren insoweit auch von Personen ergangen, die sich die Klägerin
zurechnen lässt, nämlich vom Organisationsleiter W2 oder vom Regionaldirektor M3. Es
kommt daher nicht darauf an, ob der Beklagte daneben ggf. in einem Vertragsverhältnis
mit dem jeweiligen Agenturinhaber gestanden hat und auch jeweils dessen Weisungen
Folge zu leisten hatte.
117
Die Festlegung eines Mindestsolls beschränkt den Betroffenen in der freien
Bestimmung seiner Arbeitsdauer. Mit dem Selbstständigenstatus lassen sich
entsprechende Vorgaben nur vereinbaren, wenn dem Betroffenen mit Blick auf die
notwendige Arbeitszeit ein erheblicher Spielraum verbleibt (BAG a. a. O. m. w. N.).
118
Dies gilt nicht nur, wie in dem vom BAG entschiedenen Fall, soweit ein mindestens zu
erwirtschaftender Umsatz gefordert wird, sondern umso mehr, soweit – wie hier – eine
Mindestanzahl von Terminen, noch dazu zu einer bestimmten Tageszeit, vorgegeben
wird.
119
Dem Beklagten verbleibt keine hinreichende eigene Entscheidungsmöglichkeit bzgl. der
Gestaltung seiner Tätigkeit in zeitlicher Hinsicht. Die Wahrnehmung von mindestens 15
– 20 Terminen pro Woche legt den Beklagten bereits vom zeitlichen Umfang her in
erheblichem Maße fest. Entscheidend ist jedoch, dass die Klägerin auch die zeitliche
Festlegung vornimmt, wenn sie fordert, 3 – 4 Termine in den Abendstunden zu
terminieren. Da diese Aufforderung sich erkennbar auf 3 – 4 Termine täglich bezieht,
legt die Klägerin damit den wesentlichen Teil der vom Beklagten zu erbringenden
Haupttätigkeit, nämlich der Versicherungsvermittlung, fest. Es kommt daher nicht mehr
darauf an, ob der Beklagte darüber hinaus mit der Verpflichtung zur Teilnahme an der
Fortbildung zum Versicherungsfachmann (BWV) sowie weiteren zeitlichen
Verpflichtungen in der zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit wesentlich eingeschränkt
ist.
120
Es kann auch nicht der klägerischen Ansicht gefolgt werden, der Beklagte hätte den als
Hilfsangebot gemeinten Aufforderungen nicht nachkommen müssen. Die Klägerin selbst
weist darauf hin, dass für den Fall des Nichterreichens der geforderten Effektivität das
Vertragsverhältnis beendet worden wäre. Dies ergibt sich zudem deutlich aus E-Mail
des OL W1 an den RD M3 vom 09.12.2005, mit der einer "Umbesetzung" des Beklagten
"als letzte Probezeit zur Leistungsverbesserung" zugestimmt wurde. Selbstverständlich
wäre die Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Sanktion auf die aus Sicht der
Klägerin nur ungenügenden Leistungen des Beklagten im Vertragsverhältnis. Dabei hat
die Klägerin die Ursachen letztlich gerade in der geringen Zahl der Wochentermine und
der unzureichenden Terminierung in den Abendstunden ausgemacht, wie sich aus dem
Schriftsatz der Klägervertreterin und der in Bezug genommenen E-Mail des
Regionaldirektors M3 an den Organisationsleiter W1 vom 07.03.2006 ergibt.
121
Es stand damit nicht im Belieben des Beklagten, den Aufforderungen der Klägerin zu
122
folgen.
cc)Dies gilt auch bzgl. der wöchentlich vorzulegenden Wochenplanungen.
123
Gem. § 86 Abs. 2 HGB hat der Versicherungsvertreter dem Unternehmen "die
erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung
und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen." Was inhaltlich
und zeitlich unter den Begriff "erforderliche Nachrichten" fällt, bestimmt sich unter
sachgerechter Abwägung der Interessen der Beteiligten. Der Grad zulässiger Kontrolle
ist überschritten, wenn der Vertreter verpflichtet wird, umfangreich und in engen
zeitlichen Intervallen über seine Tätigkeit Bericht zu erstatten und das Unternehmen
damit die Möglichkeit erhält, ihn zu überprüfen und die selbstbestimmte Gestaltung
seiner Tätigkeit zu beeinträchtigen (BAG a. a. O.).
124
Im Streitfall hatte der Beklagte die Wochenplanungen gerade zu dem Zweck
vorzulegen, dass der Klägerin eine Kontrollmöglichkeit und ggf. eine diesbezüglich
Einwirkungsmöglichkeit eingeräumt wird. Dies ist mit dem Selbstständigenstatus nicht
vereinbar.
125
Bzgl. der klägerseitig behaupteten Freiwilligkeit gilt das oben Ausgeführte. Soweit die
Klägerin sich darauf beruft, der Beklagte hätte aufgrund seiner noch nicht vorhandenen
Kenntnisse der Branche der verstärkten Hilfestellung bedurft, übersieht sie, dass der
Beklagte sowohl nach der schriftlich vereinbarten Vertragsgestaltung als auch nach dem
prozessualen Vorbringen der Klägerin von Anfang an als freier Handelsvertreter tätig
werden sollte. Damit hätte der Beklagte von Anfang an im Wesentlichen frei seine
Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen können müssen.
126
b) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Provisionsabrede so getroffen wäre, dass
der Beklagte die geforderten Umsätze nicht erbringen könnte. Der Arbeitnehmer trägt
die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er aus betrieblichen Gründen gar nicht in
der Lage war, den monatlichen Provisionsabschlag zu "verdienen" (LAG Berlin,
03.11.1986, 9 Sa 65/86, AP-Nr. 14 zu § 65 HGB).
127
Die Klägerin hatte zunächst nicht bestritten, dass dem Beklagten die Kenntnisse des
Versicherungsgeschäfts fehlten und dieser deshalb auch bei Zurverfügungstellung des
Kundenstammes einer selbstständigen Agentur nicht in der Lage war, den
Provisionsabschlag zu verdienen.
128
Ausdrücklich bestritten hat die Klägerin dies auch in der Folge nicht. Aus dem
Vorbringen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 15.10.2007 ergibt sich jedoch, dass
die Klägerin behaupten und damit das Gegenteil bestreiten will, dass der Beklagte die
Provisionsvorschusszahlungen nicht ins Verdienen gebracht hat, weil er nicht in dem
erforderlichen einer Vollzeitbeschäftigung entsprechenden Umfang Arbeitsleistungen
erbracht hat. Damit gilt der beklagtenseitige Vortrag als bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
129
Die Klägerin benennt ausdrücklich beispielhaft die Terminplanungen des Beklagten für
die 8. – 10. KW und führt aus, dass dies in den Folgewochen und – monaten so
weitergegangen sei. Ausdrücklich erklärt sie, der geringe Umsatz des Beklagten sei auf
die geringe Zahl von Besuchsterminen zurückzuführen (vgl. auch E-Mail M3 an W1, Bl.
452 d. A.). Hinzutritt, dass die Klägerin die vom Beklagten behaupteten vormittäglichen
Anwesenheitszeiten im Büro der Generalagentur ausdrücklich bestritten hat.
130
Es bedurfte daher substanziierten Sachvortrags des Beklagten zum Umfang seiner
Arbeitsleistung, um feststellen zu können, dass der Beklagte nicht in der Lage gewesen
wäre, trotz Vollzeittätigkeit die Provisionsabschläge zu verdienen.
131
Die fehlenden Kenntnisse des Versicherungsgeschäfts könnten bei im Übrigen
geleistetem Sachvortrag ein Indiz sein. Zwingend folgt jedoch aus den fehlenden
Kenntnissen erkennbar nicht, dass der Beklagte keine angemessene Provision erzielen
konnte. Er hat ausweislich der mit der Klageschrift vorgelegten Provisionsabrechnungen
bereits ab dem zweiten Tätigkeitsmonat trotz fehlender Kenntnisse Provisionen erzielt.
132
Der Beklagte hat damit Ansprüche ausschließlich aus der getroffenen
Provisionsvereinbarung. Ein Anspruch nach § 612 BGB auf die übliche Vergütung, der
das Fehlen einer (wirksamen) Vergütungsvereinbarung voraussetzt, besteht daher nicht.
Die erklärte Aufrechnung hat daher keinen Erfolg.
133
5.Der Höhe nach sind die Provisionsvorschüsse unstreitig. Soweit sich der Beklagte auf
die Abrechnungen ab 03.02.2006 hinsichtlich nicht ausgezahlter Beträge berufen hat, ist
er der klägerischen Behauptung, diese seien (vertragsgemäß) mit der Stornorücklage
verrechnet worden, nicht entgegen getreten. Er hat insoweit auch keine
Aufrechnungserklärung abgegeben. Es ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls
derzeit mit den Provisionsvorschüssen zu verrechnende Ansprüche des Beklagten nicht
bestehen.
134
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
135
II
136
Im Übrigen ist der Zinsanspruch unbegründet. Der Beklagte ist als Arbeitnehmer
Verbraucher im Sinne des § 13 BGB (BAG, 25.05.2005, 5 AZR 572/04, ZIP05, 1699).
Damit hat die Klägerin keinen Anspruch auf den höheren Zinssatz nach § 288 Abs.2
BGB.
137
III
138
Die Widerklage ist unbegründet.
139
Wie ausgeführt ist die Vergütungsvereinbarung der Parteien nicht sittenwidrig. Der
Beklagte hat damit keinen Anspruch auf übliche Vergütung nach § 612 BGB.
140
IV
141
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Der
Beklagte trägt auch die Kosten in dem Umfang, in dem er die Widerklage
zurückgenommen hat. Der Kostenstreitwert beträgt 26.127,26 € und berücksichtigt den
beklagtenseitig zurückgenommenen Zahlungsantrag. Der klägerseitig
zurückgenommene Zahlungsantrag ist nicht zusätzlich berücksichtigt, da die Klage in
gleicher Höhe und wegen de selben Streitgegenstands wieder erweitert wurde.
142
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 45 Abs.1 Satz 1, Abs.3 GKG.
Der Höhe nach entspricht er der Addition aus Klage, Widerklageantrag und
143
Aufrechnung. Die Aufrechnung ist erkennbar mit vom Beklagten geltend gemachten
Vergütungsansprüchen in Höhe der gesamten Klageforderung erklärt. Die Widerklage
bezieht sich sodann auf den Restbetrag, der sich nach Abzug der geleisteten Zahlungen
von dem vom Beklagten geltend gemachten Gesamtbetrag ergibt.