Urteil des ArbG Paderborn vom 07.07.2010

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Arbeitsgericht Paderborn, 2 Ca 392/10

Datum:

07.07.2010

Gericht:

Arbeitsgericht Paderborn

Spruchkörper:

2. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 Ca 392/10

Nachinstanz:

Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 1498/10

Schlagworte:

Verhaltensbedingte Kündigung; Wettbewerbshandlungen im Bezug auf

den vorherigen Arbeitgeber; DVDs mit pornografischem Inhalt am

Arbeitsplatz, Beleidigung des Arbeitgebers

Normen:

§ 626 BGB

Tenor:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 19.02.2010

nicht beendet wurde.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert wird auf 11.700,00 € festgesetzt.

Tatbestand :

Die Parteien streiten über eine fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung des

Beklagten.

Der Kläger ist seit dem 01.01.2010 gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom

15.01.2010 (Bl. 11/12 d. A.) bei dem Beklagten beschäftigt. Das vereinbarte

Bruttomonatsgehalt des Klägers beträgt 3.900,00 € zuzüglich Spesen.

In dem schriftlichen Arbeitsvertrag trafen die Parteien u. a. noch folgende

Regelungen:

§ 2 Kündigung

1. Das Anstellungsverhältnis ist unbefristet.

2. Eine Probezeit entfällt.

3. Das Arbeitsverhältnis kann frühestens nach zwei Jahren von seitens des

Arbeitgebers beendet werden es sei den in beiderseitigem Einverständnis

4. Das Recht zur außerordlichen Kündigung bleibt unberührt. Eine fristlose

Kündigung gilt für den Fall der Unwirksamkeit als fristgerechte Kündigung zum

nächstzulässigen Termin.

…

§ 7 Schlussbestimmungen

1. Mündliche Nebenabsprachen zu diesem Vertrag bestehen nicht. Ergänzungen

oder Veränderungen bedürfen der Schriftform.

…

Der Kläger ist der einzige Arbeitnehmer des Beklagten.

Der Beklagte übt seine geschäftliche Tätigkeit auf dem Betriebsgelände der Firma

A2 M2 GmbH & Co. KG aus. Der Beklagten nahm erst vor kurzem seine

geschäftliche Tätigkeit auf und kauft seit dem 01.01.2010 Schrott in Polen ein und

verkauft diesen in Deutschland weiter. Hauptabnehmer und Kunde des Beklagten

ist hierbei die Firma M2, die dem Beklagten ca. 90 % des Warenimportes abkauft.

Die restlichen 10 % entfallen auf kleinere Kunden.

Vor seiner Beschäftigung bei dem Beklagten war der Kläger seit dem 01.02.2002

Arbeitnehmer der Firma A2 M2 GmbH & Co. KG. Im Rahmen seiner Beschäftigung

bei der Firma M2 unterzeichnete der Kläger u. a. eine Verschwiegenheitserklärung

unter dem 05.06.2002 (Bl. 79 d. A.). Der Kläger war bei der Firma M2 zunächst als

Disponent tätig, wobei sich sein Arbeitsplatz im sogenannten W4 befand. An seinem

Arbeitsplatz befand sich auch ein Telefonbuch, in das die Ansprechpartner bei

Kunden mit Telefonnummer eingetragen wurden. Die weiteren Einzelheiten zu dem

Telefonbuch sind zwischen den Parteien streitig. Im Jahr 2006 kam es zu

krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers. Ab Mitte 2006 übernahm der Sohn

des Geschäftsführers A2 M2 jun. die Tätigkeit des Klägers, wobei er dessen

Telefonbuch allerdings nicht nutzte. Im Jahr 2008 kündigte die Firma M2 das mit

dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis. Da sich die Kündigung im

arbeitsgerichtlichen Verfahren als unwirksam erwies, führte der Kläger das

Arbeitsverhältnis mit der Firma M2 seit dem 01.12.2008 wieder fort. Ab diesem

Zeitpunkt wurde der Kläger als Fuhrparkleiter beschäftigt und hatte im Rahmen

seiner Tätigkeit keine Kundenkontakte mehr.

Im Rahmen der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen zwischen dem Beklagten und

der Firma M2 vermittelte diese den Kläger an den Beklagten. Zeitgleich mit dem

Arbeitsvertrag vom 15.01.2010 schlossen der Kläger und die Firma M2 einen

Aufhebungsvertrag zum 31.12.2009 (Bl. 43-45 d. A.). Der Aufhebungsvertrag enthält

unter § 4 "Betriebsgeheimnisse" die Regelung, dass sich der Kläger verpflichtet, alle

ihm während seiner Tätigkeit bekannt gewordenen betriebsinternen

Angelegenheiten, vor allem Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, geheim zu halten.

Nach dem Wechsel des Klägers zu dem Beklagten räumte der Beklagte den

Schreibtisch des Klägers bei der Firma M2 aus. Die Unterlagen des Klägers legte

der Beklagte in einen Karton. Diese sollten später verbrannt werden. Einige Tage

nach Aufnahme seiner Arbeit bei dem Beklagten am 18.01.2010 fragte der Kläger

den Beklagten nach "seinem" Telefonbuch. Der Beklagte sagte daraufhin, dieses

sei wohl verbrannt worden. Der Kläger sprach daraufhin den Mitarbeiter der Firma

M2 N2 auf das Telefonbuch an. Dieser teilte dem Kläger mit, dass sich dessen

Unterlagen noch im Heizungsraum befänden und bislang noch nicht verbrannt

worden seien. Daraufhin wurde das Telefonbuch aus dem Heizungsraum geholt

und von dem Kläger in Besitz genommen.

Im Rahmen seiner Tätigkeit für den Beklagten kontaktierte der Kläger verschiedene

Kunden der Firma M2 und unterbreitete diesen Angebote.

Am 18.02.2010 erhielt der Beklagte einen Anruf des Geschäftsführers der Firma M2,

A2 M2 sen., der sehr aufgebracht war und den Beklagten anschrie, dass er die

Geschäftsbeziehung sofort beenden wolle. Kurz darauf fand ein Gespräch des

Beklagten mit Herrn M2 sen. statt, der dem Beklagten vorwarf, er habe versucht,

Stammkunden von ihm abzuwerben. Nach dem Gespräch begaben sich der

Beklagte und Herr M2 sen. in das Büro des Klägers, wobei der Kläger nicht mehr

anwesend war. In der Schreibtischschublade fanden sie das ehemalige

Telefonbuch des Klägers von der Firma M2. Des Weiteren fanden sie diverse DVD’s

des Klägers mit pornografischem Material. Auf diesen ist der Kläger u. a. dabei zu

sehen, wie er sich diverse Gegenstände anal einführt. Wo die DVD’s genau

aufgefunden wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte kontaktierte

den Kläger anschließend auf dem Handy. Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen

den Parteien streitig.

Mit zwei Schreiben vom 19.02.2010, welche dem Kläger am 20.02.2010 und am

23.02.2010 zugingen, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende

Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß. Gegen die Kündigung hat der

Kläger mit einem am 26.02.2010 per Fax eingegangenen Schriftsatz

Kündigungsschutzklage erhoben.

Der Kläger bestreitet das Vorliegen von Kündigungsgründen. Insbesondere könne

der Beklagte wegen der Regelung in § 2 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages frühestens

nach zwei Jahren kündigen. Gründe für eine fristlose Kündigung lägen jedoch nicht

vor. Der Beklagte könne dem Kläger nicht vorwerfen, er habe das Telefonbuch bei

der Firma M2 entwendet. Vielmehr habe der Kläger das Telefonbuch selbst vor ca.

acht Jahren angeschafft und es auch geführt. Der Kläger habe bis zuletzt bei der

Firma M2 mit diesem Telefonbuch gearbeitet. Im Januar 2009 habe Herr M2 jun.

dem Kläger Kartons mit Unterlagen in sein neues Büro gebracht, wobei sich in den

Kartons auch das Telefonbuch des Klägers befunden habe. Nach dem Wechsel zu

dem Beklagten habe der Kläger den Mitarbeiter der Firma M2 N2 gebeten, das

Telefonbuch zurückzubringen, sofern dies noch nicht verbrannt worden sei. Dies

habe Herr N2 getan, wobei der Kläger Herrn N2 auch Dankbarkeit ein Mittagessen

ausgegeben habe. Der Kläger habe dies auch dem Beklagten erzählt, der sich

gefreut habe und den Kläger aufgefordert habe, die im Telefonbuch aufgeführten

Kunden zu kontaktieren. Der Beklagte habe den Kläger auch ausdrücklich

aufgefordert, geschäftliche Kontakte zu früheren Kunden der Firma M2 herzustellen.

Zu diesem Zweck habe der Beklagte sich Kontaktadressen vom Kläger geben

lassen und sei per E-Mail mit den Kunden in Verbindung getreten, da es noch keine

Firmen-E-Mail-Adresse gegeben habe. Beim Ausscheiden des Klägers bei der

Firma M2 und der Einstellung bei dem Beklagten sei es zu keinem Zeitpunkt Thema

gewesen, dass der Kläger nicht an Kunden der Firma M2 herantreten dürfe.

Vielmehr seien solche Kontakte ausdrücklich von dem Beklagten gewünscht

gewesen. Der Beklagte habe den Kläger auch aufgefordert, nach neuen

Büroräumen zu suchen, damit der Geschäftsführer der Firma M2 ihm nicht ständig

"über die Schulter schaue". Zu diesem Zwecke habe der Kläger noch am 18. und

19.02.2010 Büroräume besichtigt.

Am 18.02.2010 sei dann ca. um 16.30 Uhr der Geschäftsführer M2 Sen. in das Büro

des Klägers gekommen und habe diesen angebrüllt, wie er denn Kunden der Firma

M2 anschreiben könne. Der Kläger habe daraufhin gesagt, dies sei nicht verboten,

sondern vielmehr sein Job. Der Kläger sei dann gegangen, weil der Beklagte dem

Kläger schon vor Ankunft des Geschäftsführers der Firma M2 gesagt habe, der

Kläger solle Feierabend machen. Die pornografischen DVD’s seien in der am

Arbeitsplatz befindlichen Jacke des Klägers und nicht im Schreibtisch gewesen. Im

Übrigen wiesen diese keinen verbotenen Inhalt auf. Der Kläger habe den Inhalt der

DVD’s auch nicht auf dem PC am Arbeitsplatz gespeichert, wobei dieser PC ihm

ohnehin erst Mitte Februar 2010 zur Verfügung gestanden habe. Kurze Zeit

nachdem der Kläger am 18.02.2010 seinen Arbeitsplatz bei dem Beklagten

verlassen habe, habe er einen Anruf von dem Beklagten erhalten. Der Beklagte

habe ihm gesagt, er werde "A6" (den Geschäftsführer der Firma M2) schon wieder

beruhigen und der Kläger solle in jedem Fall ein neues Büro suchen. Nach Zugang

der Kündigung habe der Kläger dann aber den Beklagten angerufen und diesen

gefragt, was das denn solle. Der Beklagte habe dem Kläger gesagt, man werde sich

Montag zusammensetzen und über alles sprechen. Dies sei jedoch nicht erfolgt.

Nach der Übergabe von zwei Büroschlüsseln im Kammertermin am 07.07.2010

haben beide Parteien den Widerklageantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

arbeitgeberseitige, fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung vom

19.02.2010, zugestellt sowohl am 20.02.2010, als auch am 23.02.2010, nicht

beendet worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die fristgerechte Kündigung sei wirksam. Der

Kläger sei seinerzeit bei der Einstellung durch die Firma M2 von dem

Geschäftsführer beauftragt worden ein neues Telefonbuch anzulegen. Dieses

Telefonbuch sei von der Firma M2 angeschafft und gezahlt worden. Im Laufe der

Zeit seien von verschiedenen Mitarbeitern Eintragungen vorgenommen worden. Mit

Übernahme der Tätigkeit des Klägers durch Herrn M2 jun. sei das Telefonbuch in

Vergessenheit geraten, aber jedoch noch weiter geführt worden. Als der Kläger

zuletzt bei der Firma M2 als Fuhrparkleiter tätig war, sei das Telefonbuch an seinem

früheren Arbeitsplatz verblieben, dem das Buch zugeordnet gewesen sei. Während

der Tätigkeit als Fuhrparkleiter habe der Kläger dann offensichtlich sein altes

Telefonbuch entwendet.

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages zwischen dem

Kläger und der Firma M2 sowie des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien sei im

Vorfeld intensiv mit dem Kläger darüber gesprochen worden, dass Voraussetzung

sei, dass der Kläger die erlangten Kundenkontakte aus der Zeit bei der Firma M2

nicht nutzen und auch keine Kunden abwerben solle. Dies sei auch nochmals

Anfang Januar 2010 im Beisein des Geschäftsführers der Firma M2 mit und

zwischen den Parteien besprochen worden. Dem Beklagten sei von dem

Geschäftsführer der Firma M2 auch mitgeteilt worden, dass er ausschließlich

Kunden aus Norddeutschland ansprechen dürfe, da es sich hierbei nicht um ein

Einzugsgebiet der Firma M2 handele. Dem Kläger sei mitgeteilt worden, dass bei

Zuwiderhandlungen kein Arbeitsvertrag geschlossen werde. In einem weiteren

Gespräch am 15.01.2010 zwischen den Parteien im Beisein des Geschäftsführers

der Firma M2 habe der Beklagte dem Kläger nochmals mitgeteilt, dass er keine

Kunden der Firma M2 abwerben dürfe, weil sonst die Firma M2 alle

Geschäftsbeziehungen zu ihm abbreche und die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses dann nicht möglich sei. Der Kläger habe dies dem Beklagten

versichert. Anschließend sei der schriftliche Arbeitsvertrag geschlossen worden.

Nach Aufnahme seiner Tätigkeit bei dem Beklagten sei der Kläger dann selbst in

den Heizungsraum gegangen und habe sich das Telefonbuch der Firma M2 geholt.

Als am 18.02.2010 der Beklagte und der Geschäftsführer der Firma M2 um 16 Uhr

zum Büro des Klägers gegangen seien, um ihn zur Rede zu stellen, sei der Kläger

förmlich geflüchtet, obwohl sein reguläres Arbeitszeitende erst um 17 Uhr gewesen

wäre. Als der Beklagte gemeinsam mit Herrn M2 den Schreibtisch des Klägers

durchsuchte, habe der Beklagte dann erstmalig das Telefonbuch der Firma M2

gesehen. Des Weiteren hätten sich die DVD’s mit dem pornografischen Material in

den Schubladen des Schreibtisches des Klägers befunden. Die darauf

dokumentierten Neigungen des Klägers seien eindeutig als pervers zu qualifizieren.

Es sei davon auszugehen, dass der Kläger den Inhalt der DVD’s auch während der

Arbeitszeit sichtete. Die auf Blatt 86 und 87 der Akte gezeigten Fotos seien am 17.

und 18.02.2010 auf dem Rechner des Beklagten gespeichert worden. Nach

Durchsuchung des Schreibtisches des Klägers habe der Beklagte den Kläger auf

seinem Handy kontaktiert. Der Beklagte habe hierbei sein Telefon wegen der

Anwesenheit des Geschäftsführers Firma M2 auf Lautsprecher gestellt und diesen

Umstand dem Kläger mitgeteilt. Daraufhin habe der Beklagte den Kläger in

sachlicher Form mit dem Sachverhalt konfrontiert. Der Kläger habe sich inhaltlich

nicht äußern wollen. Er habe lediglich gesagt: "Ich pisse auf euch alle. Ihr

Arschlöcher, ihr könnt mich alle mal". Danach sei die Verbindung abgebrochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe :

A. Die Klage ist zulässig und begründet.

Die streitgegenständliche Kündigung vom 19.02.2010 vermochte das

Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch fristgemäß zu beenden.

I. Die fristlose Kündigung vom 19.02.2010 ist unwirksam.

KSchG eingehalten.

des Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,

aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu

der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden

kann.

den Beklagten nicht zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

aa.

anderswo ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gemäß §§ 74 ff. HGB

vereinbart. Auch die zwischen dem Kläger und der Firma M2 vereinbarte

nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht begründet keine Verpflichtung des

Klägers, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an Kunden der Firma M2

heranzutreten. Im Übrigen handelt es sich hierbei um vertragliche Regelungen

zwischen dem Kläger und der Firma M2, welche für das Arbeitsverhältnis der

Parteien keine unmittelbaren Auswirkungen haben.

bb.

sich auch nicht aus dem Vorbringen des Beklagten zu den getroffenen Absprachen

im Zusammenhang mit der Eingehung des Arbeitsverhältnisses, wonach der Kläger

nicht an Kunden der Firma M2 herantreten dürfe.

Einer Beweisaufnahme über die von dem Beklagten behaupteten Abreden vor

Abschluss des Arbeitsvertrages bedurfte es nicht. Denn dem Beklagten ist es wegen

der Regelungen in § 7 Ziffer 1 des Arbeitsvertrages der Parteien verwehrt, sich auf

die von ihm behauptete mündliche Abrede zu berufen.

Gemäß § 7 Abs. 1 des Arbeitsvertrages bestehen mündliche Nebenabsprachen zu

diesem Vertrag nicht. Derartige Abreden vor Vertragsschluss behauptet der

Beklagte jedoch. Es handelt sich insbesondere bei den von der Beklagten

dargelegten Absprachen nicht lediglich um Arbeitsanweisungen durch den

Beklagten, sondern vielmehr um Abreden im Zusammenhang mit dem Abschluss

des Arbeitsvertrages der Parteien. Denn die von dem Beklagten behaupteten

Gespräche fanden alle vor Abschluss des Arbeitsvertrages der Parteien statt. Zu

diesem Zeitpunkt gab es noch kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht, welches der

Beklagte gegenüber dem Kläger hätte ausüben können. Vielmehr ging es nach dem

Vortrag des Beklagten ihm und dem Geschäftsführer der Firma M2 darum, die

Voraussetzungen für den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses der Parteien

festzulegen. Nach den Ausführungen des Beklagten sollte die Absprache, dass

keine Kunden der Firma M2 abgeworben werden, sozusagen Geschäftsgrundlage

für das Arbeitsverhältnis der Parteien seien.

Eine derartige Abrede findet sich jedoch in dem schriftlichen Arbeitsvertrag der

Parteien nicht wieder. Wegen der Regelung und § 7 Abs. 1 des Arbeitsvertrages

kann sich der Beklagte auch nicht auf die von ihm behauptete Absprache der

Parteien berufen. Da es sich bei den Regelungen des schriftlichen Arbeitsvertrages

um allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB handelt, ist es dem

Beklagten als Verwender der allgemeinen Geschäftsbedingungen zudem verwehrt,

sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung in § 7 Abs. 1 zu

berufen (vgl. BAG vom 27.10.2005 - 8 AZR 3/05 - AP BGB § 310 Nr. 5).

Allein die Unterbreitung von Angeboten an Kunden der Firma M2 durch den Kläger

rechtfertigt allein vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Firma M2 unstreitig um

den größten Kunden des Beklagten handelt, nicht die fristlose Kündigung des

Arbeitsverhältnisses. Insbesondere ist nach der rechtlichen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer grundsätzlich frei, seinem ehemaligen

Arbeitgeber Wettbewerb zu machen. Dass es sich bei seinem Verhalten um eine

Pflichtverletzung handeln könnte, war aus Sicht des Klägers damit überhaupt nicht

erkennbar. Von daher rechtfertigt das Ansprechen von Kunden der Firma M2

allenfalls nach einer vorherigen Abmahnung die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses. Eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist daher

unwirksam.

Abs. 1 BGB auch nicht darauf berufen, dass der Kläger das bei der Firma M2

verwendete Telefonbuch an sich nahm und die darin befindlichen Informationen

weiter verwendete.

Das Telefonbuch ist nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten bei der Firma M2

bereits seit dem Jahr 2006 in Vergessenheit geraten. Nach dem übereinstimmenden

Vortrag der Parteien stand das Buch bereits im Heizungskeller zur Verbrennung

bereit. Von daher hat es nach Auffassung der Kammer nicht das Gewicht eines

wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB, wenn der Kläger sein (ehemaliges)

Telefonbuch vor der Verbrennung bewahrt und an sich nimmt. Insbesondere ist

unabhängig von den Eigentumsverhältnissen hinsichtlich des Telefonbuchs dieses

Verhalten nicht mit der Begehung eines Vermögensdeliktes zu Lasten des größten

Kunden des Beklagten gleichzusetzen, zumal es sich bei dem Kläger zudem um

den ehemaligen Arbeitnehmer der Firma M2 handelt.

Soweit man auf die Verwendung der sich aus dem Telefonbuch ergebenden

Informationen durch den Kläger abstellt, ergibt sich daraus – wie bereits unter

I. 2. a.

ausgeführt – kein Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß §

626 Abs. 1 BGB. Vielmehr war der Kläger grundsätzlich frei, nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses seine Kenntnisse hinsichtlich der Kunden der Firma M2 zu

verwenden. In diesem Zusammenhang wiegt auch die Nutzung von Informationen

aus dem Telefonbuch der Firma M2 nicht schwer. Insbesondere ist zu

berücksichtigen, dass bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen

Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, ausschließlich auf das Verhältnis der

Arbeitsvertragsparteien abzustellen ist. Darauf, wie der Geschäftsführer der Firma

M2 das Verhalten des Klägers wertet, kommt es nicht an.

Aufnahmen des Klägers berechtigen den Beklagten nicht zur fristlosen Kündigung

des Arbeitsverhältnisses.

Strafrechtlich relevant ist der Inhalt der DVD’s unstreitig nicht. Grundsätzlich handelt

es sich bei den auf den DVD’s zu sehenden sexuellen Praktiken des Klägers um

dessen Privatangelegenheiten, auch wenn der Beklagte die DVD’s im Bereich der

klägerischen Arbeitsplatzes auffand. Das außerdienstliche Verhalten eines

Arbeitnehmers kommt jedoch nur dann als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung

in Betracht, wenn hierdurch das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird.

Hierbei ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht zum Sittenrichter über die in seinem

Betrieb tätigen Arbeitnehmer berufen (vgl. KR-Fischermeier, 8. Auflage, § 626 BGB,

Rdnr. 414).

Allein der Umstand, dass die auf den DVD’s zu sehenden Aufnahmen den

Beklagten anwidern und er diese als "pervers" empfindet, berechtigt den Beklagten

daher nicht zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, da der Inhalt der

DVD’s keinen Bezug zur Tätigkeit des Klägers und seinen Arbeitsleistungen

aufweist. Konkrete Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses sind damit nicht

erkennbar.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Behauptung des Beklagten, die auf

Blatt 86 und 87 der Akte befindlichen Aufnahmen hätten sich auf dem Rechner des

Klägers befunden. Der Kläger hat in Abrede gestellt, Fotos auf seinem dienstlichen

Computer gespeichert zu haben. Der Beklagte hat für seine Behauptung keinen

Beweis angetreten. Allein aus den auf den Fotos aufgedruckten Datums- und

Uhrzeitangaben ergibt sich nicht, dass diese auf dem PC am Arbeitsplatz des

Klägers gespeichert waren.

Dass der Kläger die pornografischen Fotos während seiner Arbeitszeit anschaute

und bearbeitete, ist nicht ersichtlich. Hierbei handelt es sich vielmehr um eine

Vermutung des Beklagten, die dieser nicht weiter substantiiert hat.

Beklagten behaupteten Äußerungen des Klägers in dem Handytelefonat der

Parteien nach Auffinden der DVD´s am Arbeitsplatz des Klägers nicht die fristlose

Kündigung gemäß § 626 BGB.

Zwar können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter oder

Repräsentanten, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den

Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine

Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und eine fristlose Kündigung an sich

rechtfertigen (vgl. BAG vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 418/01 – DB 2003, 1797 –

BAG vom 17. Februar 2000 – 2 ARZ 927/98 – juris). Unter Berücksichtigung der

Umstände des Einzelfalles ist die von dem Beklagten angeführte Beleidigung nicht

als so gravierend zu erachten, als dass eine fristlose Kündigung des

Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt wäre.

Nachdem der Beklagte noch im Klageerwiderungsschriftsatz die behaupteten

Beleidigungen des Klägers gänzlich unerwähnt ließ und lediglich vortrug, der

Kläger habe sich in dem Handytelefonat nicht zum Sachverhalt äußern wollen, hat

er im Schriftsatz vom 25. Mai 2010 erstmals behauptet, der Kläger habe – nachdem

ihm der Beklagte im sachlichen Ton den Sachverhalt schilderte - abschließend

geäußert: "Ich pisse auf euch alle. Ihr Arschlöcher, ihr könnt mich alle mal." Hierbei

handelt es sich tatbestandlich um eine erhebliche Beleidigung sowohl des

Beklagten als auch des mithörenden Geschäftsführers der Fa. M2.

Jedoch ist diese Äußerung in den gesamten Geschehensablauf einzuordnen und in

diesem Licht zu betrachten. Unstreitig hat der Beklagte zusammen mit dem

Geschäftsführer der Fa. M2 die DVD`s mit dem pornografischen Material des

Klägers aufgefunden und sich diese mit ihm zusammen angeschaut. Unabhängig

davon, ob sich die DVD`s des Klägers in der Schreibtischschublade oder in der

Jacke des Klägers befanden, war es vom Kläger sicherlich nicht bezweckt, den

Inhalt dieser DVD´s seinem jetzigen und seinem ehemaligen Arbeitgeber

zugänglich zu machen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Sichtung

des Bild- und Filmmaterials auf den DVD´s durch den Beklagten und Herrn M2 sen.

für den Kläger zumindest unangenehm war.

Selbst wenn man also unterstellt, dass der Beklagte – wie er vorträgt – auch diesen

Sachverhalt dem Kläger am Handy sachlich und wertungsfrei schilderte, wiegt in

diesem Zusammenhang die behauptete Beleidigung des Klägers als Überreaktion

nicht derart schwer, als dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den

Beklagten nicht mehr zumutbar wäre. Vielmehr rechtfertigt die zwar

schwerwiegende, aber jedoch einmalige und unüberlegt ausgeführte Beleidigung

(vgl. auch BAG vom 17. Februar 2000 – 2 AZR 927/98 – a. a. O.) nicht die sofortige

Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten.

Fehlen des Klägers am 18. Februar 2010 in der Zeit von 16:00 Uhr bis 17:00 Uhr

nicht die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Ohne vorherige Abmahnung

kann eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses allenfalls gerechtfertigt sein,

wenn der Arbeitnehmer über längere Zeit unentschuldigt fehlt. Ein einziger Fehltag

rechtfertigt grundsätzlich noch keine außerordentliche Kündigung (vgl. KR-

Fischermeier, 8. Auflage, § 626 BGB, Rd-Nr. 409).

Von daher reicht eine einzige Stunde unentschuldigtes Fehlen nicht aus, um einen

wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB darzustellen und die fristlose

Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

jeweils für sich gesehen nicht reichen, um das Arbeitsverhältnis außerordentlich

gemäß § 626 BGB zu beenden, ergibt sich ein fristloser Kündigungsgrund nicht

auch aus einer Gesamtbetrachtung aller Vorwürfe. Nach alledem ist die fristlose

Kündigung unwirksam.

II.

vermag das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenfalls nicht zu beenden. Denn die

ordentliche Kündigung des Beklagten ist schon deshalb unwirksam, weil sie

aufgrund § 2 Ziffer 3 des von den Parteien unter dem 15. Januar 2010

geschlossenen Arbeitsvertrages ausgeschlossen ist. Grundsätzlich kann ein

Arbeitsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt werden.

Die Parteien können jedoch das Recht zur ordentlichen Kündigung ausschließen.

Dies kann ausdrücklich geschehen oder sich aus den Umständen zweifelsfrei

ergeben (vgl. BAG vom 13. Juni 1990 – 5 AZR 301/89 – juris; KR-Spilger, 8.

Auflage, § 622 BGB, Rd-Nr. 116 ff.).

Gemäß § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages kann das Arbeitsverhältnis frühestens nach

2 Jahren von Seiten des Arbeitgebers beendet werden. Aus dieser Regelung ergibt

sich der Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit für den Beklagten für

die Dauer von zwei Jahren nach Abschluss des Arbeitsvertrages. Dies hat zur

Folge, dass während dieser Zeit zugegangene ordentliche Kündigungen unwirksam

sind. Eine Umdeutung dahingehend, dass die Wirkung erst zum Ablauf der 2-

Jahres-Frist eintritt, erfolgt nicht.

Somit war dem Klageantrag vollumfänglich stattzugeben.

ZPO. Soweit die Parteien hinsichtlich der Widerklage den Rechtsstreit

übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wären die Kosten des Rechtsstreits

insoweit dem Kläger aufzuerlegen gewesen, da er sich nach der (faktischen)

Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Rückgabe der Büroschlüssel in

Verzug befand. Da für die Widerklage jedoch lediglich ein Streitwert von 250,00

Euro zugrunde zu legen war und das Unterliegen des Klägers sich insoweit

geringfügig darstellt und keine höheren Kosten veranlasst hat, waren dem

Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

den Kündigungsschutzantrag mit einem Vierteljahreseinkommen des Klägers

gemäß § 42 Abs. 4 GKG zu bewerten.