Urteil des ArbG Mönchengladbach vom 21.05.2008

ArbG Mönchengladbach: wirtschaftliche einheit, stadt, betriebsübergang, juristische person, wichtiger grund, anhörung, kaufvertrag, arbeitsgericht, rechtfertigung, betriebsmittel

Arbeitsgericht Mönchengladbach, 7 Ca 71/08

Datum:

21.05.2008

Gericht:

Arbeitsgericht Mönchengladbach

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Ca 71/08

Schlagworte:

Betriebsstilllegung, Betriebsübergang

Normen:

§ 1 KSchG, § 613 a BGB, § 2 KSchG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Eine Betriebsstilllegung ist nicht beabsichtigt, wenn das

Betriebsgrundstück einschließlich aller Betriebsmittel mit der Abrede

veräußert wird, dass der Betrieb beim Erwerber fortgeführt wird. Die

Kündigung ist dann nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse

bedingt.

Tenor:

1.Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch

die Kündigung der Beklagten vom 3..12.2007 sozial ungerechtfertigt und

rechtsunwirksam ist.

2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3.Streitwert: 5.000,00 €.

T A T B E S T A N D

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Die am 4. geborene Klägerin ist seit dem 13.1.1992 bei der beklagten L., die regelmäßig

mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, in einem von dieser betriebenen L. zu einem

Bruttomonatsgehalt von 2.500,- EUR beschäftigt. Die Klägerin ist ordentlich unkündbar.

Die Beklagte entschloss sich bereits Ende 2005/Anfang 2006, den von ihr betriebenen

L. T.. G. aufzugeben. Sie verfolgte danach das Ziel, in Zusammenarbeit mit der Stadt O.

einen neuen Träger für den L. zu finden. Am 9.11.2007 teilte der Verein M. f. (im

Folgenden: "M.") mit, der Vorstand habe grundsätzlich einer Übernahme des L.

zugestimmt. Ferner wurde um Übersendung eines aktuellen Inventarverzeichnisses des

L. und sämtlicher Verträge über Dauerschuldverhältnisse gebeten. Auf das Schreiben

der M. (Bl. 70-77 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte beantwortete das Schreiben der M. am 2..11.2007. Parallel hierzu

verhandelte die Beklagte mit der Stadt O. über eine Veräußerung des L. nebst

vollständiger Einrichtung. Bereits am 30.11.2007 übersandte die Stadt O. einen Entwurf

über einen Kaufvertrag an die Stadt O..

Nachdem in der Zwischenzeit die M. zunächst Abstand von einer Übernahme des L.

genommen hatte, entschloss sich die Beklagte am 2..12.2008, den L. über den

30.6.2008 jedenfalls nicht mehr selbst zu betreiben.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 2..12.2007 die bei ihr gebildete

Mitarbeitervertretung zur außerordentlichen Änderungskündigung der Klägerin an. Auf

das Anhörungsschreiben (Bl. 84-85 d.A.) wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom

3..12.2007, auf das Bezug genommen wird (Bl. 89 d.A.), äußerte die

Mitarbeitervertretung keine Bedenken gegen die Kündigung.

Trotz der neuen Entwicklungen im Hinblick auf die nicht mehr bestehende Bereitschaft

der M., den L. zu übernehmen, kam am 3..12.2007 ein notarieller Kaufvertrag zwischen

der Beklagten und der Stadt O. zustande. In diesem Kaufvertrag heißt es auszugsweise:

"§ 1

Kaufgegenstand

(...)

2.Die Verkäuferin verkauft und überträgt der dies annehmenden Käuferin den unter 1.

aufgeführten Grundbesitz einschließlich aller wesentlichen Bestandteile, nachstehend

insgesamt "Grundbesitz" genannt.

Mitübertragen wird das gesamte Inventar der als Kindertagesstätte genutzten baulichen

Anlagen."

(...)

§ 3

Vereinbarungen zur Betriebsübernahme des L.

Der Vertrag steht im Zusammenhang mit der Übertragung der L. auf einen neuen Träger.

Die Vertragsparteien vereinbaren hiermit, dass die Stadt O. berechtigt und verpflichtet

ist, der L. einen Träger für die L. vorzuschlagen, der die Einrichtung nach der

ursprünglichen Planung zum 1. Januar 2008 übernehmen sollte. Die L. verpflichtet sich,

die Einrichtung auf den genannten Träger zu übertragen. Kommt dieser Trägerwechsel

nicht zustande, so übernimmt die Stadt die Einrichtung zu den genannten Bedingungen

selbst.

Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass der Vertragsgegenstand wie bisher als L.

verwendet wird und alle zweckgebundenen Baukosten- und sonstige Zuschüsse nicht

ganz oder zeitanteilig zurückgezahlt werden müssen. Ungeachtet dessen stellt die Stadt

O. die L. aus jedweder Rückzahlungsverpflichtung öffentlicher Zuschüsse oder

Fördermittel, die für den Vertragsgegenstand in der Vergangenheit gewährt worden

sind, im Innenverhältnis frei.

(...)

2.Besitzübergang

Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr an dem Grundbesitz gehen auf die Käuferin über am

1. Januar 2008."

Auf den notariellen Kaufvertrag (Bl. 70-77 d.A.) wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 3..12.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der

Klägerin zum 30.6.2008. Gleichzeitig wurde der Klägerin angeboten, das

Arbeitsverhältnis als Ergänzungskraft im Umfang von 3. Wochenstunden fortzusetzen.

Auf die Änderungskündigung vom 3..12.2007 (Bl. 11 d.A.) wird Bezug genommen. Die

Klägerin nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und wehrt sich mit 8.1.2008

beim Arbeitsgericht eingegangener und am 10.1.2008 zugestellter Klage gegen diese

Änderungskündigung.

Im Zeitraum nach Ausspruch der Kündigung erklärte die M. wieder, den L. übernehmen

zu wollen. In einem Schreiben an den Elternrat vom 2.4.2008 heißt es:

"Insofern haben wir das Ziel nicht aus den Augen verloren und der Vorstand ist nach wie

vor fest entschlossen, die Einrichtung zum 1.8..2008 in die Trägerschaft der M. O. zu

übernehmen."

Auf das Schreiben der M. vom 2.4.2008 (Bl. 92-94 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der

Beklagten vom 3..12.2007, zugegangen am 27.12.2007, sozial ungerechtfertigt oder aus

anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das Sitzungsprotokoll vom

21.5.2008 sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst

Anlagen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht für die Kündigungsschutzklage wegen

der Gefahr der Präklusionswirkung der §§ 4, 8. KSchG ein Feststellungsinteresse.

II. Die Klage ist auch begründet. Da die Klägerin aufgrund der durch den Arbeitsvertrag

in Bezug genommenen Regelungen ordentlich unkündbar ist, beschränkt sich die

Prüfung darauf, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB

vorliegt und ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gegeben ist.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich im vorliegenden Fall um eine

(außerordentliche) Änderungskündigung handelt. Der Maßstab zur Prüfung der sozialen

Rechtfertigung einer Änderungskündigung ist zweistufig. Auf der ersten Stufe ist zu

prüfen, ob für die Vertragsänderung ein Grund in der Person oder in dem Verhalten des

Arbeitnehmers liegt oder ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt.

Voraussetzung und Vorfrage für die soziale Rechtfertigung der Änderung der

Arbeitsbedingungen ist demnach stets, dass ein Kündigungsgrund im Sinne der §§ 1

Abs. 2 KSchG, 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob der

Arbeitgeber eine Vertragsänderung vorgeschlagen hat, die der Arbeitnehmer

billigerweise hinzunehmen hat (vgl. BAG, Urt. v. 12.11.1998 - 2 AZR 91/98, AP Nr. 51 zu

§ 2 KSchG 1969; APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 235 m.w.N.).

Das Gericht hat bei der Überprüfung der arbeitgeberseitigen Änderungskündigung im

Hinblick auf die soziale Rechtfertigung nach §1 Abs. 2 KSchG zu berücksichtigen, dass

der Arbeitgeber zunächst im Zusammenhang mit der Beendigungskündigung ein

Änderungsangebot gemacht hat. In einem solchen Fall gilt nach der Rechtsprechung

der gleiche Prüfungsmaßstab, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das

Änderungsangebot unter dem Vorbehalt annimmt oder er es ablehnt (BAG, Urteil vom

07.06.1973 - 2 AZR 450/72 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB). Nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts ist bei einer auf betriebliche Gründe gestützten Änderung das

arbeitgeberseitige Änderungsangebot in die Beurteilung mit einzubeziehen und die

Kündigung daran zu überprüfen, ob dringende betriebliche Erfordernisse nach § 1 Abs.

2 KSchG das Angebot bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich

anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen

vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG, Urteil vom

18.10.1984 - 2 AZR 543/83 - AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; Urteil vom

13.06.1986 - 8. AZR 623/84 - AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).

2. Die Klägerin kann nach der Zahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten

Arbeitnehmer sowie nach der Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses

Kündigungsschutz nach den §§ 1 ff. KSchG in Anspruch nehmen, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1

KSchG. Die Klägerin hat die Kündigungsschutzklage gem. § 4 KSchG auch innerhalb

von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben.

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung noch Arbeitgeberin der Klägerin ist. Denn möglicherweise ist das

Arbeitsverhältnis längst auf die Stadt O. oder die M. übergegangen. Dagegen spricht

zwar, dass nach dem Vorbringen der Beklagten ein Betriebsübergang im Sinne der

tatsächlichen Weiterführung des Betriebs bislang nicht stattgefunden hat. Denn § 613a

BGB setzt den Übergang des Betriebs als tatsächlichen Vorgang voraus. Die Frage, ob

der Betriebsübergang zwischenzeitlich vollzogen ist, kann aber dahinstehen. Denn für

die Kündigungsschutzklage zunächst auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung

an. Zu diesem Zeitpunkt war der Betrieb jedenfalls noch nicht übergegangen. Vielmehr

sollte dies nach dem Willen der Beklagten und der Stadt O. erst zum 1.1.2008

geschehen. Wird aber vor einem Betriebsübergang gekündigt, so ist der bisherige

Arbeitgeber, der gekündigt hat, weiterhin prozessführungsbefugt und passivlegitimiert

und zwar unabhängig davon, ob die Klage vor oder nach dem Betriebsübergang

erhoben wird (KR/Friedrich, § 4 KSchG Rn. 96a).

3. Eine Prüfung des § 626 BGB und des § 2 KSchG kann im vorliegenden Fall

dahinstehen. Denn die Kündigung erfüllt schon nicht die Voraussetzungen der § 1 Abs.

1 u. 2 KSchG. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB und die Voraussetzungen

des § 2 KSchG können daher nicht mehr erfüllt sein.

Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 u. 2 KSchG.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG

liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme

entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die

Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (ständige

Rechtsprechung, BAG, Urt. v. 8..12.1978 - 2 AZR 155/77, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969

Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 29.3.1990 - 2 AZR 369/89, AP Nr. 50 zu § 1

KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 21.9.2000 - 2 AZR 385/99, AP

Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Vom Arbeitsgericht

nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt

und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für die gekündigten

Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf

ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur

darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urt. v.

17.6.1999 - 2 AZR 522/98, AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte

Kündigung).

b) Nach diesen Maßstäben liegen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vor.

Denn bereits nach dem Vorbringen der Beklagten war von dieser keinesfalls

beabsichtigt, den L. stillzulegen. Das Verhältnis von Betriebsstilllegung und

Betriebsübergang einerseits und von § 1 Abs. 1 u. 2 KSchG zu § 613a Abs. 4 BGB ist

spätestens seit der Entscheidung des BAG vom 27.9.1984 (BAG, Urt. v. 27.9.1984 - 2

AZR 309/83, AP Nr. 39 zu § 613a BGB) geklärt. Dort hat das BAG ausgeführt:

"Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre

Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der

Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt,

die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer

nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzuheben

(herrschende Meinung: vgl. statt aller Senatsurteil vom 2.. Oktober 1982, aaO, zu B I 1

der Gründe, m.w.N.; ferner Herschel/Löwisch, aaO, § 15 Rz 44). Entscheidend ist somit

zunächst die auf einem ernstlichen Willensentschluss des Arbeitgebers beruhende

Aufgabe des Betriebszwecks, die nach außen in der Auflösung der Betriebsorganisation

zum Ausdruck kommt (Senatsurteil vom 16. September 1982 - 2 AZR 271/80 - EzA § 1

KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 18, zu B I 1 a der Gründe). Der Arbeitgeber

muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG 30, 86 = AP Nr. 60 zu

Art. 9 GG Arbeitskampf, zu 6 der Gründe; Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 111 Rz 29).

Die Stilllegung muss ferner für eine unbestimmte, nicht unerhebliche Zeitspanne

erfolgen, weil andernfalls nur eine unerhebliche Betriebspause oder

Betriebsunterbrechung vorliegt (KR-Etzel, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz 88). Deshalb spricht

bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine

ernsthafte Stillegungsabsicht (Hueck, aaO, § 15 Rz 69; KR-Etzel, wie vorstehend).

Wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt, ist die Veräußerung des Betriebs

allein keine Betriebsstilllegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und

lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Führt der Erwerber den Betrieb nicht

fort, wozu er auch nicht verpflichtet ist, so liegt erst in diesem Entschluss und nicht schon

in der Betriebsveräußerung die Stilllegung (allg. M.: BAG Urteil vom 23. März 1984,

aaO; Berkowsky, aaO, Rz 99; Dietz/Richardi, aaO, § 111 Rz 33, 84 ff.;

Fitting/Auffarth/Kaiser, BetrVG, 2.. Aufl., § 103 Rz 13;

Gnade/Kehrmann/Schneider/Blanke, BetrVG, 2. Aufl., § 103 Rz 5; Herschel/Löwisch,

aaO, § 15 Rz 49; Hueck, aaO, § 15 Rz 68 a; KR-Etzel, aaO, § 15 KSchG Rz 86).

3. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vom Berufungsgericht im Streitfall

festgestellten Sachverhalt ergibt, dass die Beklagte sich zur sozialen Rechtfertigung der

Kündigung nicht auf eine Betriebsstilllegung als dringendes betriebliches Erfordernis im

Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG berufen kann" (BAG, Urt. v. 27.9.1984 - 2 AZR 309/83, AP

Nr. 39 zu § 613a BGB).

Dem folgt die Kammer im vorliegenden Fall. Daher kann dahinstehen, ob die Kündigung

bereits wegen § 613a Abs. 4 BGB unwirksam ist. Denn diese Vorschrift entfaltet in

einem derartigen Fall nur für diejenigen Arbeitnehmer Wirkung, für die das KSchG keine

Anwendung findet.

Ein Betriebsübergang - und damit keine Betriebsstilllegung - liegt hier vor.

Ein Betriebsübergang nach § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die

wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen

unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen

Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den

maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der

Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie

deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der

vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des

bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von

Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen

Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH, Urt. v.

11.3.1997 - Rs C-13/95, Slg. I 1997, 1259 (Ayse Süzen): BAG, Urt. v. 25.5.2000 - 8 AZR

416/99, AP Nr. 209 zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 16.5.2002 - 8 AZR 319/01, AP Nr. 237

zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 8.8.2002 - 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315; BAG, Urt. v.

18.12.2003 - 8 AZR 621/02, AP Nr. 263 zu § 613a BGB). Dabei darf eine Einheit nicht

als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich auch aus

anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer

Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung

stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen

Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder

Betriebsmethoden unterschiedliche Bedeutung zu (BAG, Urt. v. 18.12.2003 - 8 AZR

621/02, AP Nr. 263 zu § 613a BGB). In Branchen, in denen es primär auf die

menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die

durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit

darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber

nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und

Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei

dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch

einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) ohne Übernahme der wesentlichen

Betriebsmittel oder - in betriebsmittelarmen Betrieben - der Hauptbelegschaft keinen

Betriebsübergang dar (BAG, Urt. v. 11.12.1997 - 8 AZR 426/94, AP Nr. 171 zu § 613a

BGB; vgl. zusammenfassend BAG, Urt. v. 18.12.2003 - 8 AZR 621/02, AP Nr. 263 zu §

613a BGB).

Nach diesen Maßstäben ist offensichtlich, dass von der Beklagten ein Betriebsübergang

gewollt war und offenbar zwischen ihr und der Stadt O. bzw. der M. auch durchgeführt

wurde oder zum 1.8..2008 durchgeführt werden wird. Der L. ist durch Rechtsgeschäft auf

die Stadt einschließlich sämtlicher Betriebsmittel auf die Stadt O. übergegangen. Aus

dem notariellen Kaufvertrag ergibt sich zusätzlich die eindeutige Absicht, den L. als L.

weiter zu betreiben.

Da eine Stilllegung von der Beklagten somit nicht beabsichtigt war, sondern vielmehr

von Anfang an Betriebsübergang gewollt war, liegt kein dringendes betriebliches

Erfordernis zur Kündigung der Klägerin vor.

Die Kündigung ist somit nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 u. 2 KSchG,

sodass die Kündigungsschutzklage Erfolg hatte.

III. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Kündigung auch wegen

fehlerhafter Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam ist.

Zur Frage der Anhörung der Mitarbeitervertretung gelten dieselben Grundsätze wie für

die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG (vgl. BAG, Urt. v. 10.12.1992 - 2 AZR

271/92, AP Nr. 41 zu Art. 140 GG). Nach § 30 RahmenMAVO ist die

Mitarbeitervertretung bei einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit zu beteiligen. Nach

§ 30 Abs. 5 RahmenMAVO ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats erfolgte Kündigung

unwirksam. Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung zu § 102 BetrVG, dass eine

fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats einer nicht erfolgten Beteiligung gleichzustellen

ist (BAG, Urt. v. 29.1.1997 - 2 AZR 292/96, AP Nr. 131 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v.

16.9.1993 - 2 AZR 267/93, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972). Diese Rechtsprechung ist

auf den hier vorliegenden Fall zu übertragen (vgl. auch BAG, Urt. v. 21.2.2001 - 2 AZR

139/00, AP Nr. 29 zu § 611 BGB Kirchendienst).

Zweifel an der ordnungsgemäßen Anhörung der Mitarbeitervertretung resultieren im

vorliegenden Fall vor allem aus dem Umstand, dass die Beklagte gegenüber ihrer

Mitarbeitervertretung keinerlei Angaben über ihre Absicht gemacht hat, den L. im Wege

eines Betriebsübergangs zu veräußern. Gegenüber der Mitarbeitervertretung wurde

lediglich eine Schließungsabsicht kundgetan, die - zumindest im rechtlichen Sinne -

nicht existierte. Da die Kündigung aber ohnehin bereits wegen § 1 Abs. 1 u. 2 KSchG

unwirksam war, konnte dahinstehen, ob die Anhörung der Mitarbeitervertretung nach

dem Maßstab der subjektiven Determination (vgl. hierzu BAG, Urt. v. 11.8..1991 - 2 AZR

119/91, AP Nr. 57 zu § 102 BetrVG 1972) noch ausreichend war, weil die Beklagte

möglicherweise die Übertragung des L. im Wege des Betriebsübergangs selbst als

"Schließung" desselben verstanden haben könnte.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die

gem. § 61 Abs. 1 ArbGG erforderliche Streitwertentscheidung folgt aus § 3 ZPO in

Anlehnung an § 42 Abs. 4 GKG. Die Kammer hat das zweifache Gehalt der Klägerin in

Ansatz gebracht, da eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Annahme

unter Vorbehalt nicht in Betracht kommt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

B e r u f u n g

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:

(0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle

können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von

Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht

zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren

Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen,

deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten

Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die

Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend

deren Satzung durchführt.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. E.