Urteil des ArbG Frankfurt an der Oder vom 23.09.2009

ArbG Frankfurt: unwirksamkeit der kündigung, ordentliche kündigung, vertragliche arbeitszeit, überwiegendes interesse, mehrarbeit, anteil, auflage, bedürfnis, international, beweislast

Gericht:

ArbG Frankfurt 9.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 Ca 4149/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 2 S 1 Alt 3 KSchG, § 2

KSchG

Betriebsbedingte Kündigung eines Counsel wegen geringer

Leistung abrechenbarer Stunden - Vorrang der

Änderungskündigung

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28. April 2009 aufgelöst worden

ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen

Bedingungen gemäß dem Arbeitsvertrag vom 13. April 2007 als Counsel

weiterzubeschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf € 95.283,33.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten

Kündigung und Weiterbeschäftigung.

Die Klägerin ist am ... geboren, derzeit also ... Jahre alt, verheiratet und hat ...

Kinder. Sie ist bei der Beklagten, einer international tätigen Rechtsanwaltskanzlei,

welche regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Counsel zu einem

Bruttomonatsgehalt von € 23.820,83 beschäftigt. Zunächst galt der Arbeitsvertrag

vom 10. April 2006 (Anlage K1 Bl. 4 – 6 d. A.). Unter dem 13. April 2007 (Anlage K3

Bl. 81 – 83 d. A.) schlossen die Parteien einen diesen ersetzenden neuen Vertrag,

wonach die Klägerin ab dem 01. Mai 2007 als Counsel beschäftigt sein sollte.

Unter dem 28. April 2009, der Klägerin am selben Tage zugegangen, sprach die

Beklagte ihr eine ordentliche Kündigung zum 31. Juli 2009 aus betriebsbedingten

Gründen aus. Hintergrund der Kündigung ist der Folgende:

Die Klägerin war bei der Beklagte im English Banking Team unter der Leitung von

Herrn ... früher Frau ... als Counsel tätig. In diesem Team sind zwei Associates in

Vollzeit und eine in Teilzeit (60 Prozent) tätig. Eine weitere Associate befindet sich

derzeit in Elternzeit. Zum Team gehört darüber hinaus ein Professional Support L.,

welcher administrative Aufgaben erledigt. Bei der Beklagten sind neben den

Partnern auch Counsel und Associates mit der Rechtsberatung befasst. Letztere

sind Mitarbeiter in den ersten Berufsjahren. Für die Tätigkeit als Counsel ist neben

anderen Voraussetzungen eine Berufserfahrung von circa sechs Jahren

erforderlich. Das English Banking Team war bis zum Beginn der Finanzkrise

überwiegend mit der Erstellung und Überprüfung von Kreditverträgen und

dazugehörigen Sicherheitsverträgen befasst. Darüber hinaus war die Klägerin zu

rund einem Drittel ihrer Arbeitszeit in Mandaten des Partners K im Bereich Banking

tätig, Dort unterstützte sie bei deutschen Immobilienfinanzierungen und der

Umstrukturierung von deutschen Leasingfinanzierungen. Schließlich war die

Klägerin für mindestens weitere fünf Partner tätig.

Die Mandatsarbeit bei der Beklagten stellt sich für das Team bzw. die Klägerin in

der Vergangenheit wie folgt dar:

Die Prozentzahlen geben den Anteil der so genannten "billable hours" – also der

Stunden, die dem Mandanten konkret in Rechnung gestellt werden können – im

Verhältnis zur Anzahl der "total hours recorded" – der Gesamtarbeitszeit von 1.750

Stunden pro Jahr – an. Die Klägerin hat ihre vertragliche Arbeitszeit bis zu ihrer

Freistellung am 28. April 2009 in vollem Umfang erfüllt.

Mit ihrer am 11. Mai 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eigegangenen

und der Beklagten am 20. Mai 2009 zugestellten Klage (EB Bl. 11 d. A.) begehrt

die Klägerin Kündigungsschutz und Weiterbeschäftigung. Sie behauptet, ihr

Arbeitsplatz sei nicht weggefallen; die Arbeit habe sich nicht verringert, vielmehr

sei der Umsatz sogar gestiegen. Grund für die Verringerung der Mandatsarbeit sei,

dass die Beklagte die Anzahl der Teammitglieder erhöht habe. Zudem sei

vorhandene Mandatsarbeit aufgrund persönlicher Differenzen mit Frau ... nicht an

sie weitergegeben worden. Die von der Beklagten vorgelegten Prozentzahlen

könnten nicht herangezogen werden. Denn die Klägerin habe neben der

Mandatsarbeit noch umfangreiche andere Tätigkeiten ausgeübt, namentlich

Marketing und Know-How-Development sowie die Ausbildung jüngerer Anwälte

übernommen. Selbst wenn man die Zahlen der Beklagten zugrunde lege, ergäbe

sich hieraus, dass das Team im Mai 2009 – nach der Freistellung der Klägerin – mit

153,54 Prozent gerade übermäßig ausgelastet gewesen sei. Dies sei nur mit

Nacht-, Wochenend- und Mehrarbeit möglich.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28. April 2009 aufgelöst worden

ist;

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu

verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen

gemäß dem Vertrag vom 13. April 2007 als Counsel weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Arbeitsplatz der Klägerin sei weggefallen. Dies ergebe sich aus

den vorgelegten Prozentzahlen bezüglich der billable hours. Das Geschäft im

English Banking Team sei erheblich zurückgegangen. Der Bereich Leveraged

Finance sei praktisch völlig eingestellt worden. Daraufhin habe der Managing

Partner, Herr Dr. ... am 24. Februar 2009 die unternehmerische Entscheidung

getroffen, das Banking Team neu zu organisieren und der Nachfrage anzupassen.

Hierzu sollte die Position des Counsel zum 31. Mai 2009 entfallen. Die

abrechenbaren Tätigkeiten, welche nach der Finanzkrise noch zu erbringen seien,

müssten auf Partnerebene erledigt werden. Eine Betreuung durch einen Counsel

genüge nicht. Die Partner und verbleibenden Associates könnten die verbliebenen

Aufgaben der Klägerin ohne Mehrarbeit übernehmen. Im Rahmen einer

Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer seien nicht vorhanden.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und

Rechtsausführungen sei auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die

Sitzungsprotokolle vom 22. Juni 2009 (Bl. 12 d. A.) sowie vom 23. September 2009

(Bl. 139 d. A.) Bezug genommen, § 313 Abs. 2 S. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Die Kündigung vom 28. April 2009 hat

das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst (1.).

Zudem kann die Klägerin Weiterbeschäftigung über den 31. Juli 2009 hinaus

verlangen (2.).

Die Kündigung vom 28. April 2009 hat das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis nicht beendet. Denn sie ist sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 2

KSchG.

Gemäß § 1 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren

Kündigungsschutzgesetzes ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses

gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb

oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat,

rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Nach dieser Norm ist eine

Kündigung unter anderem dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch

dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dabei hat der

Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG in gerichtlich voll nachprüfbarer Art und

Weise darzulegen und ggf. zu beweisen, ob die zur Begründung dringender

betrieblicher Erfordernisse angeführten inner- oder außerbetrieblichen Gründe

tatsächlich vorliegen und ob hierdurch ein Übergang an Arbeitskräften entstanden

ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung

eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. hierzu BAG, Urteil vom

30.05.1985, AZ. 2 AZR 321/04 – AP Nr. 24 zu § 1 KSchG 1969 – betriebsbedingte

Kündigung unter B. II. 1) der Gründe; KR-Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn.

518 m. w. N.).

Auftragsmangel oder der Verlust von Aufträgen als außerbetrieblicher Grund kann

dann eine betrieblich bedingte Kündigung rechtfertigen, wenn durch den

Auftragsverlust die anfallende Arbeit in solchem Maße zurückgeht, dass für einen

oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis der Weiterbeschäftigung entfällt und die

Kündigung nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen vermieden werden kann

(BAG, Urteil vom 11.09.1986, AZ. 2 AZR 564/85 – EzA Nr. 54 zu § 1 KSchG –

Betriebsbedingte Kündigung unter I. 3. a) der Gründe (Nr. 19 bei juris) m. w. N.).

Bei Kündigungsausspruch muss voraussehbar sein, dass spätestens zum

Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit für den

gekündigten Arbeitnehmer nicht mehr vorhanden sein wird (KR-Griebeling, 9.

Auflage 2009, § 1 KSchG Rn. 568 m. w. N). Für den Fall, dass ein

Arbeitskräfteüberhang gegeben ist, ist substantiiert und im Einzelnen vom

Arbeitgeber vorzutragen, welche Tätigkeiten in welchem Umfang weggefallen sind

oder nur noch in geringem Umfang anfallen. Der Arbeitgeber muss im

Kündigungsschutzprozess insbesondere konkrete Angaben dazu machen, wie sich

der Auftragswegfall auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang

dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht. Im Wege einer abgestuften

Beweislast ist es dann Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu erwidern. Dann ist es

wiederum Sache des Arbeitgebers, sich darauf einzulassen (BAG, Urteil vom

18.05.2006, AZ. 2 AZR 412/05 – EzA Nr. 146 zu § 1 KSchG – Betriebsbedingte

Kündigung unter B II. 1. der Gründe m. w. N.; KR-Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1

KSchG Rn. 553 ff.).

Im Falle der Berufung auf innerbetriebliche Gründe ist dazu vorzutragen, dass

aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung ein Arbeitskräfteüberhang

gegeben ist. Je näher jedoch die eigentliche Organisationsentscheidung an die

Entscheidung der Kündigung eines bestimmten Arbeitnehmers heranrückt, desto

höher sind die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des

Arbeitgebers. Er hat insbesondere zur Nachhaltigkeit, Dauerhaftigkeit und zur

organisatorischen Durchführbarkeit der Maßnahme substantiiert vorzutragen

(BAG, Urteil vom 22.05.2003, AZ. 2 AZR 326/02 – AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969

unter B. I. 2 c) der Entscheidungsgründe m. w. N.). Denn nur so kann das Gericht

prüfen, ob die unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig

oder willkürlich, also missbräuchlich, ausgesprochen worden ist.

Im vorliegenden Fall genügt der Vortrag der Beklagten den aufgezeigten

Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Hinblick auf § 1

Abs. 2 S. 4 KSchG, § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG nicht. Die

Beklagte hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Arbeitsplatz der

Klägerin aufgrund außer- oder innerbetrieblicher Gründe weggefallen ist.

aa)

Hinsichtlich der außerbetrieblichen Gründe hat sie lediglich behauptet, der Anteil

der Mandatsarbeit sei erheblich zurückgegangen und der Wegfall des

Arbeitsplatzes ergebe sich aus dem geringen Anteil der Klägerin an billable hours.

Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Ohnehin ist zweifelhaft, ob bei

der Frage nach dem Wegfall des Arbeitsplatzes allein auf die abrechenbare

Mandatsarbeit abgestellt werden kann. Denn vorliegend handelt es sich nicht um

einen Dienst- oder Werkvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag, bei der der

Arbeitgeber das Unternehmerrisiko trägt. Unstreitig hat die Klägerin ihre

Arbeitsleistung in vollem Umfang erbracht und die Zeiten, die sie nicht für

Mandatsarbeit nutzen konnte, für andere Tätigkeiten verwendet, welche zumindest

auch im Interesse der Beklagten lagen und inhaltlich dem Arbeitsvertrag der

Klägerin entsprechen. Selbst wenn man das von der Beklagten vorgelegte

Zahlenmaterial zugrunde legen wollte, ergibt sich, dass beispielsweise in den

sechs Monaten vor Zugang der Kündigung eine Auslastung des Teams von

zwischen 61,5 und 108 Prozent gegeben war. Gerade in Januar und Februar 2009

war eine Auslastung von über 100 Prozent gegeben. Damit war jedenfalls

ausreichend Mandatsarbeit vorhanden. Die Beklagte gesteht sogar zu, dass die

Restrukturierungsarbeit zugenommen hat. Es wäre an der Beklagten gewesen,

substantiiert anzugeben, warum die vorhandene Mandatsarbeit nicht von der

Klägerin hätte erbracht werden können. Soweit sich die Beklagte pauschal darauf

beruft, es werde vermehrt die Beratung durch Partner gewünscht, so dass die

Klägerin als Counsel nicht tätig werden könne, wäre es an der Beklagten gewesen,

substantiiert und ggf. unter Beweisantritt darzulegen, welche Mandanten

ausschließlich eine Beratung durch Partner wünschen.

bb)

Auch innerbetriebliche Gründe können die Kündigung nicht rechtfertigen. Denn

bereits durch die Vorlage der Prozentzahlen der Mandatsarbeit des Teams für die

Monate Mai und Juni – die Monate, in denen die Klägerin freigestellt war – ergibt,

dass mit 153,54 und 94,92 Prozent eine erhebliche (Über-)Auslastung des Teams

gegeben war. Es mag zwar sein, dass Ursache hierfür im Mai 2009 ein

kompliziertes Closing einer Transaktion war. Gerade diese wechselnde Belastung

mit Mandatsarbeit aufgrund von verschiedenen, zeitgebundenen Projekten

entspricht aber der Normalität in einer international tätigen Großkanzlei. Hieraus

folgt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin zumindest nicht dauerhaft weggefallen ist

und die verbliebene Arbeit nicht ohne erhebliche, überobligatorische Mehrarbeit

der verbliebenen Partner und Associates erledigt werden kann.

Ohnehin wäre vor Ausspruch der Beendigungskündigung eine

Änderungskündigung unter Arbeitszeitreduzierung als milderes Mittel

auszusprechen gewesen.

Mit Eintritt der zulässigerweise gestellten innerprozessualen Bedingung des

Obsiegens mit den Antrag zu 1) ist der Antrag zu 2) rechtshängig geworden.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zur

rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreites.

Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts, der sich

die Kammer anschließt, besteht ein solcher Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn

ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine

besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des

Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiterzubeschäftigen (BAG,

Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985, AZ. GS 1/84 – NZA 1985 S. 702 –

EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Beklagte hat insoweit keine

hinreichend substantiierten Gründe dafür geltend gemacht, dass ihr Interesse an

einer Nichtbeschäftigung der Klägerin deren Beschäftigungsinteresse überwiegt.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG.

Danach hat die Beklagte als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu

tragen.

Der Streitwert ergibt sich für den Kündigungsschutzantrag aus § 42 Abs. 4 Satz 1

GKG; für den Weiterbeschäftigungsantrag kommt ein weiteres Bruttomonatsgehalt

hinzu. Addiert ergibt sich die im Tenor festgesetzte Summe.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.