Urteil des ArbG Duisburg vom 02.02.2009
ArbG Duisburg: kündigung, betriebsübergang, depot, eintragung im handelsregister, betriebsrat, unternehmen, juristische person, unterrichtung, betriebsinhaber, techniker
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Schlagworte:
Normen:
Sachgebiet:
Leitsätze:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Arbeitsgericht Duisburg, 3 Ca 1986/08
02.02.2009
Arbeitsgericht Duisburg
3. Kammer
Urteil
3 Ca 1986/08
Betriebsübergang, Kündigung, freier Arbeitsplatz
§ 613 a BGB, § 1 KSchG
Arbeitsrecht
1. Erklärt ein Arbeitnehmer wirksam einen Widerspruch gegen den
Übergang seines Arbeitsverhältnisses, kann dahinstehen, ob tatsächlich
ein Betriebsübergang vorlag. 2. Ein Arbeitgeber ist verpflichtet, vor
Ausspruch einer betriebsbedingten Beendigungskündigung eine
Weiterbeschäftigung auf freien oder dauerhaft mit Leiharbeitnehmern
besetzten Stellen auch in räumlich weit entfernt liegenden Betrieben im
Wege der Änderungskündigung anzubieten.
1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die F.
übergegangen ist, sondern über den 15.08.2008 hinaus fortbesteht.
2.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur
Beklagten durch die schriftliche Kündigung vom 29.10.2008, zugegangen
am 30.10.2008, zum 31.03.2009 nicht aufgelöst worden ist.
3.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den arbeitsvertraglichen
Bedingungen als gewerblichen Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung über die vorstehenden
Feststellungsanträge weiterzubeschäftigen.
4.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
5.Der Streitwert beträgt 17.600,00 €.
6.Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
T a t b e s t a n d :
Die Parteien streiten über das Vorliegen eines Betriebsübergangs, die Wirksamkeit einer
damit in Zusammenhang stehenden Kündigung sowie einen
Weiterbeschäftigungsanspruch.
Der verheiratete, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger trat zum 17.05.1995 als
gewerblicher Mitarbeiter „für eine Tätigkeit in Duisburg“ in die Dienste der Beklagten, einem
Paketdienstleistungsunternehmen. Die Arbeitsvertragsbedingungen wurden mit Vertrag
vom 06.05.1996 geregelt. In § 1 wurde vereinbart:
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"Soweit damit die Versetzung an einen anderen Ort infrage kommt, ist seine
Zustimmung erforderlich."
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 1 zur Klageschrift (Bl. 17 ff. der Akte) Bezug
genommen. Zuletzt verdiente der Kläger monatlich 2.200,00 € brutto.
Die Beklagte übernimmt als Franchisenehmerin Paketdienstleistungen für den Bereich
Deutschland. Sie verfügt ausschließlich über E. innerhalb Deutschlands. Für das Depot in
Duisburg besteht ein eigener Betriebsrat.
Die Tätigkeit des Umschlags und der Paketsonderbehandlung wird räumlich abgrenzbar in
vier Hallen mit einer Sortieranlage durchgeführt. Die vier Hallen umfassen eine
Gesamtfläche von rund 18.500 m². Die Gesamtförderstrecke der Paketsortieranlage mit
einem bilanzierten Anschaffungswert zwischen 10 und 12 Mio. € beläuft sich auf eine
Länge von ca. 2.000 m.
Neben den vier Hallen befindet sich auf dem Betriebsgelände noch ein
Verwaltungsgebäude, in dem ca. 120 Mitarbeiter beschäftigt sind. Es handelt sich um
überwiegend kaufmännische Mitarbeiter sowie um Techniker.
Der Fuhrpark wird von Subunternehmern gestellt. Die dezentrale Verteilung wird von
Kleintransportunternehmern durchgeführt, die Versendung von Paketen an andere E. von
externen Spediteuren.
Der Umschlag der Paket- und Briefsendungen erfolgt im Wesentlichen in zwei Schichten.
Es handelt sich um eine Spätschicht in der Zeit von 13:00 Uhr bis 21:15 Uhr, sowie um eine
Frühschicht in der Zeit von 0:00 Uhr bis 7:45 Uhr. In der Frühschicht / Eingang werden ca.
35.000 bis 45.000 Pakete und in der Spätschicht / Ausgang ca. 55.000 bis 80.000 Pakete
umgeschlagen.
Jede Schicht wird geleitet von einem Schichtleiter nebst Vertreter. Unterhalb des
Schichtleiters gibt es in jeder Schicht jeweils vier Vorarbeiter nebst Vertreter. Innerhalb der
Halle gibt es noch verschiedene Bereiche, wie z.B. den Export, die Pflegestation, den
Express, die wiederum über eigene Vorarbeiter/Mitarbeiter verfügen.
Die Beklagte schloss mit ihrem Betriebsrat am 14.7.2008 einen
Interessenausgleich/Sozialplan betreffend den Übergang der Bereiche Umschlag und
Paketsonderbehandlung auf die Firma F..
Die Mitarbeiter erhielten eine schriftliche Unterrichtung gemäß § 613 a BGB über den
vorstehenden Betriebsübergang. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage zum
Beklagtenschriftsatz vom 05.11.2008 (Bl. 238 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Verschmelzungsvertrag vom 14.8.2008 und Beschlüssen der
Gesellschafterversammlung vom selben Tage wurde die - frühere - Beklagte zu 1) auf ihre
Komplementärin, die - frühere Beklagte zu 2) und jetzige Beklagte, verschmolzen. Die
Eintragung in das Handelsregister wurde beim Amtsgericht Aschaffenburg am 20.8.2008
angemeldet. Am 10.10.2008 wurde die Verschmelzung im Register eingetragen.
Die Beklagte zu 1) ließ mit Schreiben vom 22.08.2008, das an alle Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter gerichtet war, mitteilen, dass sie im Wege der Verschmelzung auf die E.
übergehen werde, die nachfolgend in E. ). umbenannt werde. Die Vollziehung der
Verschmelzung würde mit Eintragung im Handelsregister spätestens Anfang Oktober 2008
erfolgen.
Die F. mietete die Betriebseinrichtungen, insbesondere die vier Hallen sowie die
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Paketsortieranlage zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von 63.165,20 € brutto. Weiter
zahlt sie eine Wartungspauschale in Höhe von 18.000,00 €. Weiter erwarb sie von der
Beklagten zu 1) Betriebsmittel zu einem Gesamtpreis von 39.943,00 €. Weiter verpflichtete
sich die F., die Arbeitsorganisation, die Betriebsmethoden, aber auch sämtliche
Beschäftigungsverhältnisse des Umschlags- und Paketsonderbereichs zu übernehmen.
Ca. 80 Arbeitnehmer der Beklagten führten daraufhin widerspruchslos ihre Tätigkeit bei der
F. fort.
Mit Schreiben vom 14.08.2008 widersprach der Kläger dem Betriebsübergang zur F..
Mit bei Gericht am 28.08.2008 eingegangener, zunächst gegen die frühere Beklagte zu 1)
gerichteten Klage hat der Kläger im Wesentlichen die Feststellung, dass ein
Betriebsübergang nicht vorliege, sowie Weiterbeschäftigung begehrt.
Mit Schreiben vom 29.10.2008, das der Kläger am 30.10.2008 erhielt, kündigte die
Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf die
Anlage 1 zur Klageerweiterung vom 12. 11. 2008 (Bl. 258 der Akte) Bezug genommen.
Zugleich kündigte die Beklagte weiteren ca. 48 Mitarbeitern.
Mit bei Gericht am 18.11.2008 eingegangener Klageerweiterung, die der Beklagten zu 1)
am 21.11.2008 zugestellt worden ist, hat der Kläger die Unwirksamkeit dieser Kündigung
geltend gemacht. Zugleich hat der Kläger die Kündigungsschutzklage hilfsweise auf die
Beklagte zu 2), nämlich die "E. ).", erstreckt.
Teilweise hat der Kläger die Klage im Kammertermin zurückgenommen bzw. die Anträge
klargestellt.
Der Kläger behauptet, ein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung liege nicht vor.
Insbesondere sei sein Arbeitsplatz nicht weggefallen.
Der ursprüngliche Vorsatz für die Ausgliederung der Arbeitsverhältnisse sei bereits im
Jahre 2006 gefasst worden. Der Beklagten sei es darauf angekommen, das Risiko einer
Krankheitsquote von 10 % nicht mehr tragen zu müssen, sondern dieses auf ein
Subunternehmen zu verlagern und den Tarifschutz der Mitarbeiter zu beseitigen. Man habe
„nimmersatte“ Arbeitnehmer „loswerden“ wollen.
Der Abschluss der Miet- und Kaufverträge sowie die Zahlungsflüsse seien nur „pro forma“
erfolgt. Man habe zudem darauf spekuliert, dass das Unternehmen F. Die tariflich
geschützten Arbeitnehmer verdrängen könnte.
Es liege weder ein Betriebsteil noch eine Funktionseinheit im Sinne des Begriffes
„Fremdvergabe“ oder „Outsourcing“ vor. Das Depot sei nicht in selbständige Betriebsteile
aufspaltbar. Es gäbe ein umfassendes Geschäfts- und Logistikmodell bzw. ein
entsprechendes „System“, das einzuhalten sei. Dieses „E.“ sei eine Einheit und werde
ständig fortentwickelt. Dem logistischen Konzept folge die technische Ausrichtung. Eine
örtliche Geschäftsleitung bestehe nicht. Das Depot organisiere den laufenden
Geschäftsbetrieb.
Die Paketanlage sei von der Beklagten projektiert. Zur Wartung der Anlage betreibe die
Beklagte ein eigenes Technikerteam bestehend aus mindestens sechs Schlossern und
Elektrikern. Diese verfügten über einen kleinen Leitstand. Diese „führten“ die Anlage. Das
Unternehmen F. rühre die Anlage nicht an. Beispielsweise würden die Techniker die
Anlage bei einem Paketstau stoppen.
Die Beklagte bestimme die fortlaufende Steuerung der Anlage mittels ihrer Software. Die
Übernehmerin sei verpflichtet, ihren Einsatz hierauf abzustimmen. Die Arbeit in den Hallen
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richte sich nach der Steuerung durch die Beklagte. Die Beklagte bestimme, welche Teile in
Betrieb genommen würden.
Die Durchführung eines Notfallplans im Falle eines Defekts obliege allein der Beklagten.
Das Unternehmen F. könne in diesem Falle keine Vergütung abrechnen.
Die Zahlen über die Umsätze würden direkt von der Beklagten ermittelt.
Im Depot habe es zu keinem Zeitpunkt einen Betriebsteil gegeben, der mit den Arbeiten,
die nunmehr im Werkvertrag niedergelegt seien, und in den Betriebshallen der Beklagten
ausgeführt würden, identisch sei.
Es habe nie eine Trennung zwischen einem gewerblichen und kaufmännischen Bereich
gegeben.
Das Unternehmen F. könne keinerlei eigene Budgetvorgaben in die Arbeitsprozesse
einfließen lassen. Die Entscheidung, welche LKWs wie zu beladen seien, werde allein von
der Beklagten getroffen. Das Unternehmen F. sei nichts anderes als ein Personalgesteller.
Es habe keinen Handlungsspielraum. Die Vorabeiter erhielten genaue Anweisungen vom
Mitarbeiter der Beklagten. Das Unternehmen F. vollziehe und begleite lediglich den
singulären Arbeitseinsatz der gewerblichen Arbeitnehmern. Sonst mache es nichts.
Die Systempartner hielten sich ebenfalls in den Hallen auf, um Be- und Entladearbeiten
vorzunehmen. Soweit die Systempartner in den Hallen arbeiteten, besetzten die Mitarbeiter
der Beklagten ihre Arbeitsplätze nicht. Sie seien verpflichtet, sich zurückzuziehen. Für
Fremde seien sie nicht zu unterscheiden. Die Be- und Entladetätigkeit der Systempartner
mache ca. 30 % der Tätigkeit im Hallenbereich aus.
Der AD-Bereich sei kein eigenständiger Bereich. Teilbereiche aus der Halle seien nicht
mitvermietet.
Telefonisch sei das Unternehmen „F.“ in Duisburg nicht erreichbar.
Ca. 20 bis 30 tariflich nicht geschützten Mitarbeitern der Nachtschicht seien Kündigungen
zum 14.08.2008 mit dem gleichzeitigen Versprechen, einen identischen Vertrag bei der Fa.
F. zu bekommen, aufgezwungen worden. Vom Übergang seien deshalb 95 Arbeitnehmer
betroffen gewesen, von denen 52 widersprochen hätten.
Der Interessenausgleich/Sozialplan vom 14.07.2008 sei nicht wirksam zustande
gekommen. Es sei zu bestreiten, dass es sich überhaupt um eine Betriebsänderung
handele.
Es habe auch keinen rechtsgeschäftlichen Übergang gegeben. Der Vertrag enthalte nicht
die wesentlichen Vertragsbestandteile. Es sei zu bestreiten, dass eine Anlage existiere, in
der die Gegenstände aufgelistet seien.
Es sei zu bestreiten, dass die Miet- bzw. Kaufvertragsvereinbarung ernsthaft gemeint
gewesen sei. Der diesbezügliche Vortrag sei unglaubhaft. Der Vortrag hierzu sei
widersprüchlich.
Die Beklagte habe es unterlassen, ihm eine andere Tätigkeit, gegebenenfalls in einem
anderen Depot, anzubieten. Sie habe eine derartige Möglichkeit noch nicht einmal geprüft.
In ihrem Depot in G. beschäftige sie 350 Mitarbeiter mit gewerblichen Tätigkeiten. 25 %
dieser in Vollzeit tätigen Belegschaft sei nicht festangestellt. Einen solchen Arbeitsplatz
habe sie dem Kläger nicht angeboten. Gleiches gelte für die E. I..
Darüberhinaus biete die Beklagte regelmäßig mindestens 50 weitere Arbeitsplätze im
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gewerblichen Bereich ihrer E. bundesweit an.
Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Er könne ohne weiteres auch Tätigkeiten des Sicherheitsdienstes sowie das Einweisen
von LKWs übernehmen. Hier gäbe es mindestens fünf vergleichbare Arbeitnehmer mit
kürzerer Beschäftigungsdauer. Zudem gäbe es Arbeitsplätze im Call-Center sowie bei der
Disposition und im Export. Die Einarbeitungszeit betrüge allenfalls eine Woche.
Die Anhörung des Betriebsrates sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Die von der Beklagten
vorgelegten Dokumente hätten nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprochen. Es sei
zu bestreiten, dass der Betriebsrat den Anhörungsbogen für die Kündigung überhaupt
erhalten habe, dass dieser durch die Vorsitzende entgegengenommen worden sei bzw.
dass dieser mehr als eine Woche vor dem Zeitpunkt der angeblichen Abstimmung
zugegangen sei.
Mit Nichtwissen sei weiter zu bestreiten, dass die Bekl. ihre Anzeigepflicht nach den
Voraussetzungen der §§ 17, 18 KSchG, mithin einer ordnungs- und fristgemäßen Anzeige
bei der Agentur für Arbeit und einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrates,
nachgekommen sei.
Es sei zu bestreiten, dass der Agentur für Arbeit eine namentliche Liste zugegangen sei. Es
sei zu bestreiten, dass dem Anhörungsbogen eine Stellungnahme des Betriebsrats
beigefügt gewesen sei.
Der Betriebsrat sei nicht separat über die Gründe für die geplanten Entlassungen und über
die für die Massenentlassungsanzeige notwendigen Daten beteiligt worden.
Es sei zu bestreiten, dass die Stellungnahmen des Betriebsrats vor Ausspruch der
Kündigung bei der Agentur für Arbeit eingegangen seien.
Der Europäische Betriebsrat sei nichtbeteiligt worden.
Der Kläger beantragt,
1.festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1)
bestehende Arbeitsverhältnis nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die F.
übergegangen ist, sondern über den 15.08.2008 hinaus fortbesteht,
hilfsweise,
festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehende
Arbeitsverhältnis nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die F. übergegangen ist,
sondern über den 15.08.2008 hinaus fortbesteht,
2.festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1)
bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche Kündigung vom 29.10.2008,
zugegangen am 30.10.2008, zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist,
hilfsweise,
festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehende
Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche Kündigung vom 29.10.2008, zugegangen am
30.10.2008, zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist,
3.die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den
Feststellungsantrag zu 1) zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als gewerblichen
Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den
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Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den
Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den
Feststellungsantrag zu 2) zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als gewerblichen
Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den
Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, aufgrund des starken Wettbewerbsdrucks zwischen den
deutschlandweit tätigen Paketdienstleitern habe sie die unternehmerische Entscheidung
getroffen, den gesamten Umschlag- und Paketsonderbereich des E. durch Rechtsgeschäft
ab dem 15.8.2008 auf einen anderen Inhaber, die F., zu übertragen.
Es handele sich um einen selbstständig übergangsfähigen Betriebsteil.
Die Zielsetzung der Bereiche Umschlag- und Paketsonderbehandlung (betriebsintern AD-
Bereich genannt) umfasse die sowohl räumlich, als auch aufgrund der Arbeitsorganisation
und der Betriebsmethoden abgrenzbare Sortierung und Verteilung sämtlicher Paket- und
Briefsendungen, die in dem E. der Beklagten ein- und ausgingen.
Die Mitarbeiter der F. schalteten die Anlage eigenverantwortlich ein und aus. Gemäß der
mietvertraglichen Vereinbarung übernehme sie, die Beklagte, die Wartung und stelle
spezialisierte Techniker zur Verfügung, die eigens aufwändig geschult seien und im
Übrigen die gesamte Haustechnik der Hallen, des Verwaltungsgebäudes und des
Betriebsgeländes betreuten. Zum Teil seien die Techniker Depot-übergreifend tätig. Die
Paketsortieranlage sei auf dem allgemeinen Markt nicht erhältlich.
Die Übernehmerin erhalte von der Beklagten eine Einzelvergütung für die
umgeschlagenen Pakete. Die Anzahl der umgeschlagenen Pakete werde von der
Sortieranlage an die kaufmännische Abteilung der Beklagten, die ausschließlich
kaufmännische Angestellte beschäftige, weitergeleitet.
Sie verspreche sich eine bessere Kalkulierbarkeit der Betriebskosten. Weiter entfielen die
Kosten für die Personalplanung, -abrechnung und -verwaltung. Weiter entfielen die Kosten
und die Wartung für die veräußerten Betriebsmittel, wie z. B. der Gabelhubwagen, der
Werkstattwagen, sowie der diversen PC- und Scan-Anlagen.
Die Übernehmerin bestimme den Einsatz, den Beginn, den Umfang und das Ende des
Betriebes der Paketsortieranlage und der übrigen Betriebsmittel. Die F. habe die gesamte
Organisations- und Leitungsmacht des Umschlags- und Paketsonderbereiches
übernommen. Nur die Leitung der Übernehmerin entscheide, wann und in welchem
Umfang die Paketsortieranlage an- und ausgeschaltet werde. Eine „technische
Leitzentrale“ existiere nicht. Die F. entscheide allein über die Anzahl des eingesetzten
Personals.
Der Umschlagsbereich umfasse das Routen und Scannen der ein- und ausgehenden
Pakete, die anschließende Sortierung/Verteilung der Pakete, sowie das Be- und Entladen
der Fahrzeuge von externen Systempartnern mit Hilfe einer angemieteten
Paketsortieranlage und den erworbenen Betriebsmitteln.
Bei dem Bereich der Paketsonderbehandlung handele es sich um eine eigene Abteilung
innerhalb des Umschlags, die zuständig für die Bearbeitung der täglich eingehenden
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Paketsonderzusendungen, wie z.B. der Termin-, Sonder- und Expresspakete, der
Retouren, der Abfertigung von Spät-Abholern, etc., sei. Der Paketsonderbereich sei
räumlich in der Halle 1 angesiedelt. Der Paketsonderbereich verfüge über einen eigenen
Abteilungsleiter, Herrn Q. Die insgesamt 13 Mitarbeiter des Paketsonderbereichs und der
Abteilungsleiter arbeiteten in drei Schichten.
Keiner der Mitarbeiter des Paketsonderbereichs habe dem Übergang zum 15.8.2008 auf
die F. widersprochen, mit der Folge, dass die gesamte Belegschaft des
Paketsonderbereichs mit sämtlichen Betriebsmitteln, Betriebsmethoden und der
Arbeitsorganisation oder Unterbrechung auf die F. übergegangen sei. Der Abteilungsleiter
und die 12 Mitarbeiter führten ihre Tätigkeiten unverändert fort.
Es sei von untergeordneter Bedeutung, dass Mitarbeiter der F. Anfragen aus den E. der
Beklagten bearbeiteten und / oder vorsortierte Pakete, die nicht identifzierbar / beschädigt
seien, der Beklagten zur weiteren Aufklärung bereitstellten, Pakete in den externen
Paketshop verbrächten oder Ansprechpartner für Anfragen von E. oder Kunden zu Paketen
seien, die sich in dem Paketsonderbereich befinden bzw. befanden.
Der Kundenkontakt des Paketsonderbereichs sei von untergeordneter Bedeutung.
Dem Umschlags- und Paketsonderbereich sei im Anschluss an den Übergang lediglich ein
sogenannter Projektleiter als Ersatz für den vormaligen Depotleiter der Beklagten als
einheitliche Leitung übergeordnet.
Die Mitarbeiter seien auch mündlich über den Betriebsübergang informiert worden.
Der Kläger habe dem Betriebsübergang nicht rechtzeitig widersprochen.
Im Umschlag- und Paketsonderbereich seien zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am
15.08.2008 ca. 130 Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt gewesen. Es habe sich nahezu
ausschließlich um ungelernte Arbeitskräfte gehandelt, die zur Ausübung der
Umschlagsarbeiten angelehrt worden seien. Die 13 Mitarbeiter des „AD-Bereiches“
verfügten zum Teil über berufliche Qualifizierungen.
Seit dem 15.08.2008 beschäftige sie im E. keine gewerblichen Mitarbeiter mehr mit
Ausnahme der insgesamt neun Mitarbeiter des Bereiches Haustechnik. Mit diesen sei der
Kläger nicht vergleichbar.
Das E. sei eigenständig und werde von einem Depotleiter geleitet. Es verfüge über einen
Kundenstamm von ca. 3.500 Kunden. Für die einzelnen E. bestehe Gebietsschutz.
Aufgrund der Ausgliederung des Umschlagsbereichs sei der Arbeitsplatz des Klägers
entfallen.
Das Ein- und Ausfahren der Systempartner sowie das gesamte Betriebsgelände werde von
einem externen Sicherheitsdienst bewacht, der auch die Einweisung der externen
Speditionsfahrzeuge übernehme.
Im kaufmännischen Bereich könne der Kläger nicht eingesetzt werden. Keiner der Kläger
verfüge über eine abgeschlossene Berufsausbildung. Der Kläger entspreche nicht dem
Anforderungsprofil der verbleibenden - kaufmännischen - Arbeitsplätzen.
In 29 E. habe sie den gesamten Hallenumschlag an externe Dienstleister übertragen.
Insoweit liege eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht vor.
In den Städten Dortmund und Mettmann existierten keine E.. Der Umschlagsbereich der E.
I. sei bereits im Vorfeld der Kündigung auf Drittunternehmen übertragen worden. Dort
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würden keine gewerblichen Mitarbeiter mehr beschäftigt.
Unrichtig sei es, dass das Depot G. in dem Hallenbereich 350 gewerbliche Mitarbeiter
beschäftige und dass 25 % und/oder 88 Mitarbeiter der dort vollzeittätigen Belegschaft nicht
festangestellt seien.
Unrichtig sei es auch, dass die Beklagte für den gewerblichen Bereich bundesweit 50
Arbeitsplätze ausschreibe. Die E. verfügten jeweils über eine eigene Depotleitung und über
einen eigenen Betriebsrat. Eine bundesweite Stellenausschreibung mache keinen Sinn.
Die Beklagte ist hierzu der Ansicht, dass es hierauf auch nicht ankäme, da dem Kläger
aufgrund der räumlichen Entfernung ein Einsatz in einem solchen Depot nicht zumutbar
sei.
Die Beklagte behauptet weiter, in dem vom Kläger angesprochenen Depot in F. werde in
Trennschicht gearbeitet.
Der Betriebsrat habe der Kündigung Ende Oktober 2008 zugestimmt. Die
Anhörungsschreiben seien der Betriebsratsvorsitzenden jeweils im Vorfeld der
Betriebsratssitzungen übergeben worden.
Mit dem Betriebsrat sei die Notwendigkeit von betriebsbedingten Kündigungen bereits im
Vorfeld des Interessenausgleichs/Sozialplans besprochen worden. Er sei auch darauf
hingewiesen worden, dass die im Betrieb der Beklagten verbleibenden Tätigkeiten in dem
kaufmännischen Bereich fast ausnahmslos einen Kundenkontakt in Wort und Schrift
erforderten und dass die Mitarbeiter des kaufmännischen Bereiches jeweils über eine
abgeschlossene Berufsausbildung mit langer Berufserfahrung / Betriebszugehörigkeit
verfügten.
Am 02.09.2008 sei bei der Agentur für Arbeit die Anzeige über Massenentlassungen vom
22.08.2008 gem. § 17 KSchG für die ersten Kündigungen, die gegenüber denjenigen
ausgesprochen worden seien, die rechtzeitig widersprochen hätten, eingegangen. Der
Betriebsrat habe am 05.09.2008 zur Massenentlassung Stellung genommen.
Der Betriebsrat sei am 29./30.10.2008 zur Kündigung angehört worden und habe dieser
zugestimmt.
Am 24.10.2008 habe sie eine Entlassungsanzeige gem. § 17 KSchG bei der Agentur für
Arbeit in Duisburg eingereicht.
Der Betriebsrat habe am 28.10.2008 der Agentur für Arbeit mitgeteilt, dass er keine
Möglichkeit sehe, andere Vorschläge zu unterbreiten und beantragt, die Zustimmung zur
Massenentlassung rückwirkend zu erteilen.
Mit Bescheid vom 05.12.2008 habe die Agentur für Arbeit den wirksamen Eingang der
Anzeige bestätigt und entschieden, dass die Kündigungen ab dem 30.10.2008 planmäßig
erfolgen können. Mit Bescheid vom 11.12.2008 sei entschieden worden, dass die
Entlassungen ab dem 25.10.2008 wirksam erfolgen können. Wegen der Einzelheiten wird
auf die Anlagen zum Schriftsatz vom 30.01.2009 Bezug genommen (Bl 480 f. d. A.).
Die Stellungnahmen des Betriebsrats hätten der Agentur für Arbeit jeweils rechtzeitig im
Vorfeld der Entscheidungen vom 12.09./11.12.2008 vorgelegen.
Eine Unterrichtung und Anhörung sei gem. Artikel 5.4 der Vereinbarung über den
Zuständigkeitsbereich des Europäischen Betriebsrates der H.-Gruppe nur erforderlich,
wenn mindestens zwei Betriebe oder zwei Unternehmen in zwei verschiedenen Staaten
betroffen seien. Im übrigen sei die Anhörung auch keine Wirksamkeitsvoraussetzung.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
I.
Die Klage ist zulässig.
a)
Sie richtet sich richtigerweise gegen eine Beklagte. Hierauf ist im Verfahren 3 Ca 1985/08
hingewiesen worden.
Die Bezeichnung der beklagten Partei in der Klageschrift allein ist für die Parteistellung im
Prozess nicht ausschlaggebend. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der
klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver
Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BGH v 16.05.1983, VIII ZR 34/82, NJW
1983, 2448; BAG v. 28.08.2008, 2 AZR 279/07, DB 2009, 157). Bei unrichtiger äußerer
Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar
durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BGH v. 24.11.1980, VIII ZR 208/79,
NJW 1981, 1453). Die vom Gericht frei vorzunehmende Auslegung der in der Klageschrift
zum Ausdruck gekommenen prozessualen Willenserklärung (BAG v. 28.08.2008, 2 AZR
279/07, DB 2009, 157) führt zu dem Ergebnis, dass in diesem Prozess das Unternehmen
verklagt war, das nach der Verschmelzung als einziges noch existent blieb.
Gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 UmwG hat die Eintragung einer Verschmelzung im Register u.
a. zur Folge, dass der übertragende Rechtsträger (also die Beklagte zu 1)) auf den
übernehmenden Rechtsträger unter gleichzeitigem Erlöschen ihrer selbst übergeht. Soweit
der Kläger nach den Ausführungen der Beklagten die Tatsache der Verschmelzung weiter
hat bestreiten wollen, wären hierzu angesichts der detaillierten Ausführungen der
Beklagten nähere Angaben erforderlich gewesen.
Die E. ). ist nunmehr verschmolzen in der - jetzt als E. ). firmierenden - ehemaligen
Beklagten zu 2).
Dementsprechend ist das Rubrum des Urteils entsprechend klarzustellen.
b)
Der Antrag betreffend die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf die Fa. F.
übergegangen ist, ist - wie auch die anderen Feststellungs- und Leistungsanträge -
zulässig.
Nach § 265 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse
daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt
wird. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Feststellung besteht,
wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das
erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BAG v. 10.10.2007, 7 AZR 448/06,
EzAÜG § 10 AÜG Verwirkung Nr 4).
Angesichts des von der Beklagten behaupteten - und ggf. tatsächlich vorliegenden -
Betriebsübergangs besteht für den Kläger eine Unsicherheit, wer sein Arbeitgeber ist. Da
die Frage der Person des Arbeitgebers von grundlegender Bedeutung für ein
Arbeitsverhältnis ist, ist ein Interesse an der Klärung dieser Frage zu bejahen (vgl. BAG v.
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21.08.2008, 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954).
II.
Die Klage ist im zuletzt verfolgten Umfang begründet.
1.
Der Antrag betreffend die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf die Fa. F.
übergegangen ist, ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis ist nicht auf die F. übergegangen.
Gem. § 613a Abs. 6 BGB steht das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber fort,
wenn der Arbeitnehmer fristgemäß widerspricht (vgl. BAG v. 21.08.2008, 8 AZR 407/07, BB
2008, 1954).
Der Widerspruch erfolgte selbst dann fristgemäß im Sinne der Vorschrift, wenn der Kläger
das Unterrichtungsschreiben bereits am 14.07.2008 erhalten hat, wie die Beklagte es
behauptet hat, und er erst am 15.08.2008 widersprochen hat.
Für den Widerspruch gilt eine Frist gem. § 613a Abs. 6 BGB von einem Monat. Die Frist
beginnt mit dem Zugang der ordnungsgemäßen Unterrichtung. Eine Unterrichtung hat der
Kläger hier frühestens mit Erhalt des Schreibens betreffend die Unterrichtung aus dem am
14.07.2008 vereinbarten Interessenausgleich/Sozialplan erhalten. Der Fristbeginn setzt
voraus, dass das Unterrichtungsschreiben die gem. § 613a BGB erforderlichen
Informationen enthält.
Diesen Anforderungen genügt das undatierte Informationsschreiben nicht.
Erforderlich ist u. a. gem. § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB eine Angabe über den Grund für den
Übergang. Mit dem Grund ist in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den
Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung etc. gemeint (BAG v.
13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; Kliemt/Teusch, juris-Praxiskommentar, 4. Aufl.
2008, BGB § 613a Rn. 207). Eine solche Angabe enthält das Unterrichtungsschreiben
nicht. Angesichts des Umstandes, dass es vorliegend gerade problematisch ist, inwieweit
die Arbeit an der Paketsortieranlage überhaupt ein ausgliederungsfähiger Betriebsteil ist,
ist die Angabe des Rechtsgrundes für die Übertragung von elementarer Bedeutung.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses nach Erhalt der schriftlichen Unterrichtung schriftlich widersprochen
hat. Der Widerspruch wurde mit Schreiben vom 14.08.2008 erklärt, dass nach den
Ausführungen der Beklagten dort jedenfalls am 15.08.2008 eingegangen ist.
Solange eine ordnungsgemäße Unterrichtung nicht vorliegt, kann der Widerspruch erklärt
werden (BAG v. 21.08.2008, 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954). Da der Widerspruch allenfalls
einen Tag später erfolgte, als dies bei einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der Fall
gewesen wäre, ist das Widerspruchsrecht auch noch nicht verwirkt.
Da das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund des ordnungsgemäßen Widerspruchs nicht
überging, bedarf es an dieser Stelle keiner weiteren Klärung, ob das Arbeitsverhältnis
aufgrund des Fehlens der Voraussetzungen eines Betriebsüberganges selbst bei
verspätetem Widerspruch nicht übergegangen ist.
2.
Die Kündigung vom 29.10.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
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a)
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gem.
§§ 1, 23 KSchG Anwendung, da im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand und die
Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte.
Der Kläger hat gem. § 4 KSchG rechtzeitig Klage erhoben, da die dreiwöchige Frist
zwischen Erhalt der Kündigung und Klageerhebung gewahrt ist.
b)
Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG nicht sozial gerechtfertigt, da sie nicht durch
dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers
entgegenstehen, bedingt ist.
(1)
Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der
Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt,
bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines
oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (vgl. BAG vom 17.06.1999, 2 AZR 522/98, NZA 1999,
1095, 1096). Die unternehmerische Entscheidung ist nicht auf ihre sachliche
Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern darauf, ob sie offenbar
unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.
Die hiernach erforderliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ist nicht
entfallen.
Dies gilt auch unter der Annahme, es liege ein Betriebsübergang auf die Fa. F. vor, wie die
Beklagte behauptet hat.
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnis jedenfalls fristgemäß
widersprochen (s. oben unter 1.).
(2)
Macht der Arbeitnehmer von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch, bleibt zwar das
Arbeitsverhältnis mit dem ehemaligen Betriebsinhaber aufrechterhalten, der Arbeitsplatz
des widersprechenden Arbeitnehmers ist dagegen auf den neuen Betriebsinhaber
übergegangen. Zieht der ehemalige Betriebsinhaber infolge dieses Arbeitskräfteüberhangs
eine betriebsbedingte Kündigung in Erwägung, scheitert diese nicht schon an der
Regelung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB, nach der die Kündigung wegen des
Betriebsübergangs unwirksam ist. Zwar ist der Betriebsübergang in diesen Fällen für die
Kündigung mitursächlich, da bei Fortführung des Betriebs durch den bisherigen Inhaber der
Arbeitsplatz nicht entfallen wäre. Wesentliche Ursache für die Kündigung ist indes nicht der
Übergang als solcher, sondern die Weigerung des Arbeitnehmers, unter dem neuen
Betriebsinhaber zu arbeiten (vgl. ErfK/Preis, 9. Aufl., BGB § 613a Rn. 106).
Eine betriebsbedingte Kündigung hat dann jedoch einschränkungslos die
Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG zu beachten. Insbesondere darf eine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder Unternehmen des Veräußerers nicht vorhanden
sein (BAG v. 15. 8. 2002, 2 AZR 195/01, AP BGB § 613a Nr. 241; 25. 4. 2002, 2 AZR
260/01, NZA 2003, 605). Eine Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als
auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein
freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten
(schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür
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erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (vgl. BAG v. 25. 4. 2002, 2 AZR 260/01,
NZA 2003, 605).
Die Beklagte hat nicht in hinreichender Form bestritten, dass sie regelmäßig mindestens 50
weitere Arbeitsplätze im gewerblichen Bereich ihrer E. bundesweit anbiete.
Sie führt in ihren ausführlichen, sorgfältig erarbeiteten Schriftsätzen vom 30.01.2009 und
02.02.2009, die zusammen 31 Seiten umfassen, lediglich mit einem Satz aus, dass es
unrichtig sei, dass sie für den gewerblichen Bereich bundesweit 50 Arbeitsplätze
ausschreibe. Im Übrigen hält sie diesen Aspekt aus rechtlichen Gründen für unerheblich,
wie sodann auf knapp zwei Seiten ausgeführt wird.
Damit liegt ein ordnungsgemäßes Bestreiten nicht vor. Gem. § 138 Abs. 2 ZPO hat sich
jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Gem. § 138 Abs.
3 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden
anzusehen. Ein einfaches Bestreiten genügt nur dann, wenn der Partei keine näheren
Angaben zugemutet werden können (BAG v. 7.12.1989, 6 AZR 129/88, n. v., m w. Nw. ).
Auch der Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei hat eine sekundäre
Behauptungslast (BAG v. 12.08.1976, 2 AZR 237/75, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969). Fehlt
die nach den Umständen zumutbare nähere Substantiierung, so ist das Bestreiten nicht
wirksam. Die Tatsache ist dann zwar nicht zugestanden, doch greift die Geständnisfiktion
des § 138 Abs. 3 ZPO ein (BGH NJW 1974, 1822; BGH NJW 1983, 687, 688).
Der Beklagten sind jedoch konkrete Angaben darüber zumutbar, wie viele Arbeitsplätze
bundesweit zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bzw. in zeitlichem
Zusammenhang mit der Kündigung frei waren.
Die Formulierung, es sei unrichtig, dass eine bundesweite Ausschreibung erfolge, besagt
nicht, dass solche Arbeitsplätze nicht frei sind.
(3)
Der Einräumung einer weiteren Schriftsatzfrist bedurfte es nicht. Gem. § 139 ZPO wurde
gerade der Punkt, inwieweit der Einsatz auf freien Arbeitsplätzen zumutbar ist, ausführlich
im Rahmen der mündlichen Verhandlung thematisiert. Zu keinem Zeitpunkt wurde seitens
der Beklagten klargestellt, dass freie Arbeitsplätze entgegen dem Vortrag des Klägers -
dem nicht unterstellt werden kann, er würde auf das Blaue hinein ohne sachlich fundierte
Grundlage vortragen - bereits nicht existent waren. Es wurde auch nicht darauf
hingewiesen, dass die Existenz etwaiger freier Arbeitsplätze noch geprüft werden musste.
Zudem war der Beklagten aus dem bereits spätestens Anfang Januar per Fax übersandten
Schriftsatz vom 18.12.2008 in einer Parallelangelegenheit der 1. Kammer der
entsprechende Sachvortrag bereits angekündigt gewesen, so dass sie nicht nur lediglich
13 Kalendertage - mit denen im Übrigen die gesetzliche Einlassungsfrist eingehalten ist -
Zeit hatte, entsprechend zu erwidern. Zudem legen allgemein zugängliche Quellen,
nämlich die Stellenausschreibungen der Beklagten im Internet, nahe, dass Stellen auch
gerade im Bereich des Paketumschlags für gewerbliche Mitarbeiter zu besetzen waren und
sind. Auch deswegen konnte der Vortrag der Beklagten ohne weiteres nicht dahingehend
verstanden werden, dass die Existenz freier Stellen generell bestritten werden sollte.
Ähnlich knapp - ohne dass es hierauf nach dem Vorstehenden noch entscheidend ankäme
- bestreitet die Beklagte die Beschäftigung von nicht fest angestellten Mitarbeitern in G..
Auch hier wird nicht deutlich, ob die Beklagte vortragen möchte, solche nicht
festangestellten Beschäftigten würden in G. überhaupt nicht beschäftigt oder es seien
jedenfalls nicht 25 % oder 88 Mitarbeiter.
Jedenfalls, soweit Zeitarbeitnehmer beschäftigt würden, handelte es sich um freie
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Arbeitsplätze. Die dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze gelten als frei
i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 Buchst b KSchG. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten
Kündigung muss der Arbeitgeber dem zu kündigenden Arbeitnehmer die
Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz anbieten, sofern der Arbeitnehmer die
dort anfallenden Tätigkeiten verrichten kann (LAG Hamm v. 21.12.2007, 4 Sa 1892/06,
LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81).
Unerheblich ist, dass eine Versetzung des Klägers an einen anderen Ort als Duisburg
aufgrund der Beschränkung in seinem Arbeitsvertrag nicht in Betracht kommt.
(4)
Auch ein Arbeitsplatz mit geänderten Arbeitsbedingungen in einem anderen Betrieb des
Unternehmens ist gegebenenfalls im Wege einer Änderungskündigung anzubieten.
Unterbleibt eine Änderungskündigung, ist die auf die Beendigung zielende
Beendigungskündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam (BAG v. 21.09.2006, 2
AZR 607/05, NZA 2007, 431). Der Arbeitgeber hat vor jeder ordentlichen
Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung
auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten.
Die Beschäftigung in einem anderen Depot ist auch nicht von vorneherein unzumutbar, so
dass es der Unterbreitung eines Änderungsangebotes nicht bedurfte. Angesichts der
derzeitigen Arbeitsmarktsituation kann nicht von vorneherein unterstellt werden, dass ein
Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz verliert, von vorneherein eine Weiterbeschäftigung in
G., F., N. oder in einem anderen Depot von vorneherein ablehnen würde. Auch im
Angesicht der ungünstigen Beschäftigungszeiten ist es durchaus vorstellbar, dass ein
Arbeitnehmer eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht zieht. Dem Gericht
ist eine Prognose - von Extremfällen abgesehen - aufgrund des gesetzlich ausdrücklich
normierten Vorrangs der Änderungskündigung verwehrt. Ein Extremfall liegt wie soeben
ausgeführt nicht vor. Es gibt viele Arbeitnehmer, die erhebliche Pendelzeiten auf sich
nehmen.
Auch der Umstand, dass der Kläger durch seinen Widerspruch gegen den
Betriebsübergang den Überhang seines Arbeitsverhältnisses ggf. selbst verschuldet hat, ist
insoweit nicht von Bedeutung, da es zu den Grundprinzipien der Rechtsordnung gehört,
dass der Vertragspartner grundsätzlich der anderen Partei nicht aufgezwungen werden darf
und deshalb das Gesetz die Widerspruchsmöglichkeit ausdrücklich vorsieht. Die Ausübung
dieses Rechts, in dem der Wille zum Ausdruck kommt, in jedem Fall bei der bisherigen
Arbeitgeberin verbleiben zu wollen, muss von dieser akzeptiert werden.
Die Beklagte hätte demnach dem Kläger eine Weiterbeschäftigung auf einem freien
Arbeitsplatz in dem räumlich nächsten Depot anbieten müssen.
Die Beklagte hat weder vorgetragen, dass nicht genügend
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, noch dass nur wenige
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, und der Kläger bei der dann
vorzunehmenden Sozialauswahl nicht zu den Mitarbeitern gehört hätte, denen ein solcher
Arbeitsplatz anzubieten gewesen wäre.
c)
Da die Kündigung bereits aufgrund einer zu unterstellenden
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit das Arbeitsverhältnis nicht beendet, kann dahinstehen,
ob beide Kündigungen wegen nicht ordnungsgemäßer Konsultation des Betriebsrats im
Vorfeld der Massenentlassungsanzeige gem. §§ 17, 18 KSchG unwirksam sind bzw. ob
etwaige Mängel der Massenentlassungsanzeige - sofern sie tatsächlich vorliegen sollten -
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aufgrund der Zustimmung der Agentur für Arbeit geheilt wären (vgl. hierzu BAG v.
13.07.2006, 6 AZR 198/06, NZA 2007, 156, unter II 2) der Gründe - Rn. 21 bei juris). Weiter
kann dahinstehen, ob tatsächlich ein Betriebsübergang vorliegt, wie es die vom BAG in den
Entscheidungen v. 15.02.2007, 8 AZR 431/06, NZA 2007, 793 (Neuvergabe von
Schlachthofarbeiten, die an einem von einem Dritten zur Verfügung gestellten Band
erfolgen) und v. 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2007, 106 (Neuvergabe des Auftrags zur
Personenkontrolle, bei denen auf dem freien Markt nicht gehandelte Spezialgeräte zum
Einsatz kommen), beurteilten, im Wesentlichen vergleichbaren Fallgestaltungen nahe
legen, oder dies ausnahmsweise nicht der Fall sein sollte, wobei ggf. auch bei
Nichtvorliegens eines Betriebsübergangs eine Kündigung ggf. gerechtfertigt wäre, da
jedenfalls bei der Beklagten die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - vorbehaltlich anderer
Einsatzmöglichkeiten, s. o. - entfallen sein könnte.
2.
Der Kläger kann von der Beklagten die Weiterbeschäftigung aufgrund des bestehenden
Arbeitsvertrages verlangen. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung nicht beendet
worden. Ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, überwiegen regelmäßig die
Interessen des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung während des
Kündigungsschutzprozesses.
Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen,
sind nicht erkennbar. Als überwiegende, arbeitgeberseitige Interessen gelten insbesondere
Auftragsmangel, der Wegfall der Vertragsgrundlage, die mögliche Gefährdung von
Betriebsgeheimnissen (vgl. BAG (GS) v. 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702, 709) bzw.
die nicht anders abwendbare Störung des Betriebsfriedens (LAG Hamm 12.12.2001, NZA-
RR 2003, 311).
Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in Duisburg ist - jedenfalls im
Rechtssinne - selbst dann nicht unmöglich, wenn der Betriebsteil der Bestückung der
Paketsortieranlage im Wege eines Betriebsübergangs auf die F. übergegangen ist. Auch in
diesem Fall ist es der Beklagten nach dem Sinn und Zweck der
Arbeitnehmerschutzvorschriften der § 613a BGB, §§ 1, 4 KSchG verwehrt, sich auf die
fehlende Möglichkeit zur tatsächlichen Beschäftigung zu berufen. Vielmehr ist die Beklagte
verpflichtet, auch dem widersprechenden Arbeitnehmer, gegenüber dem eine
Änderungskündigung auszusprechen ist, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den
Rechtsstreit als gewerblichen Mitarbeiter zu beschäftigen. Diesem
Weiterbeschäftigungsanspruch kann sich der Arbeitgeber nicht dadurch entziehen, dass er
den Betriebsübergang vollzieht, ohne auf etwaige Widersprüche Rücksicht zu nehmen.
Wie die bisherige Praxis zeigt, ist eine Weiterbeschäftigung - z. B. durch eine
entsprechende Vereinbarung mit der F. - auch möglich. Sofern die
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aufgrund neuer Umstände unmöglich werden sollte, wäre
dies ggf. im Vollstreckungsverfahren zu klären.
Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit
der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Kündigung unwirksam ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 ZPO.
Der Streitwert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, §§ 42 Abs. 4 GKG im Urteil
festzusetzen. Er setzt sich zusammen aus je drei Gehältern für die Feststellungsanträge
betreffend die Kündigung und den Betriebsübergang sowie aus zwei Gehältern für den
Weiterbeschäftigungsantrag.
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Gem. § 64 Abs. 3 a ArbGG ist im Urteilstenor klarzustellen, ob die Berufung gesondert
zugelassen wird. Für eine besondere Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 Nr. 1 bis 3
ArbGG bestand keine Veranlassung. Hiervon unberührt bleibt die Zulässigkeit der
Berufung aus anderen Gründen, insbesondere gem. § 64 Abs. 2 b ArbGG für den Fall, dass
der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 € übersteigt (vgl. hierzu die nachfolgende
Rechtsmittelbelehrung).
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:
0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als
Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse
mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der
in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich
die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines
anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung
entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der
Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
- I. -