Urteil des ArbG Düsseldorf vom 29.10.2007

ArbG Düsseldorf: abmahnung, betriebsrat, begründung der kündigung, gefahr, persönliche daten, juristische person, allgemeine lebenserfahrung, fristlose kündigung, ordentliche kündigung

Arbeitsgericht Düsseldorf, 3 Ca 1455/07

Datum:

29.10.2007

Gericht:

Arbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 Ca 1455/07

Schlagworte:

private Internetnutzung am Arbeitsplatz, Rufschädigung,

Arbeitszeitbetrug, Beweisverwertungsverbot

Normen:

§ 626 BGB, § 28 BDSG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Die unberechtigte Privatnutzung des am Arbeitsplatz zur Verfügung

gestellten Internetanschlusses kann aufgrund einer zu befürchtenden

Rufschädigung des Arbeitgebers, als unberechtigte Nutzung der

Betriebsmittel und wegen der Verletzung der Arbeitspflicht eine

kündigungsrelevante Pflichtverletzung darstellen.

2. Zu der Frage eines Beweisverwertungsverbotes bei

mitbestimmungswidrig erlangten Beweismitteln und bei Auswertung von

Internetzugriffsdaten.

3. Einzelfallentscheidung zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bei zeitlich geringem Umfang einer unberechtigten

privaten Internetnutzung.

4. Zur Frage der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Identität.

Tenor:

1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

Kündigung der Beklagten vom 9.2.2007 nicht aufgelöst worden ist.

2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3) Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 5/8 und die

Beklagte zu 3/8.

4) Der Streitwert beträgt 25.361,33 €.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen ihres

Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte.

Der am 6.11.1964 geborene, in Lebenspartnerschaft lebende Kläger steht seit dem

1.7.1998 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten, einer H. Er ist Mitglied des im

Beschäftigungsbetrieb gebildeten Betriebsrates sowie des Aufsichtsrates der Beklagten

und wurde zuletzt als Sachbearbeiter in deren Marketing-Abteilung eingesetzt. Sein

Arbeitsplatz enthält einen Internetzugang. Zu seinen dienstlichen Aufgaben gehörte es

indes nicht, Internetrecherchen anzustellen. Sein Jahresbruttoeinkommen betrug 36.938

€ zuzüglich einer Leistungszulage von 52 € und dem Arbeitgeberanteil VL in Höhe von

40 € monatlich.

Bei der Beklagten besteht eine Rahmenbetriebsvereinbarung Technologie vom

1.12.2002 sowie eine Detailbetriebsvereinbarung Technologie - Intranet/Internet vom

11.8.2003. In § 4 der Detailbetriebsvereinbarung ist geregelt, dass eine private Nutzung

des den Arbeitnehmern eröffneten Internetzugangs nur an besonderen, hierfür

vorgesehenen Computern und nur während der Pausenzeiten erlaubt ist. Nach § 5 der

Betriebsvereinbarung dienen die durch die Nutzung von Internet-Diensten entstehenden

Daten und Spuren nicht der Leistungs- und Verhaltenskontrolle. Einzelauswertungen

sind grundsätzlich ausgeschlossen, Aufträge hierzu können nur von Vorstand und

Betriebsrat gemeinsam erteilt werden. Außer bei missbräuchlicher Nutzung können

personenbezogene Daten - nach dem Wortlaut der Betriebsvereinbarung - zu keinen

Benachteiligungen einzelner Nutzer führen. Bei Verdacht des Missbrauchs können

Verbindungs- und Inhaltsdaten von je einem Vertreter der Geschäftsleitung und des

Betriebsrates ausgewertet werden. Als - ausdrücklich unter den Vorbehalt

disziplinarischer bzw. rechtlicher Konsequenzen gestellter - Missbrauch des

Internetzugangs ist insbesondere das Abrufen sexistischer und gewaltverherrlichender

Inhalte erklärt (§ 7). Gemäß § 8 Abs. 1 der Rahmenbetriebsvereinbarung Technologie ist

eine automatisierte Verarbeitung von Daten, die Rückschlüsse auf die Leistung und das

Verhalten einzelner Arbeitnehmer ermöglicht, nur mit Zustimmung des Betriebsrates

zulässig. Nach § 8 Abs. 4 der Betriebsvereinbarung dürfen Erkenntnisse und

Maßnahmen aus solchen Anwendungen bei arbeitsgerichtlichen Verfahren nur mit

Zustimmung des Betriebsrates verwendet werden. Zur Stellung der

Aufsichtsratmitglieder ist unter § 3 lit. d) der nachwirkenden Betriebsvereinbarung

Persönliche Rechtsstellung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vom 12.3.2004 ein

Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG für die Arbeitnehmermitglieder geregelt.

Am 17.7.2006 wies der Betriebsrat in einem an die Mitarbeiter gerichteten Schreiben

unter Hinweis auf §§ 4 und 7 der Detailbetriebsvereinbarung darauf hin, dass die private

Internetnutzung ausschließlich an den dafür vorgesehenen PCs zulässig sei, der Aufruf

von Seiten mit gewaltverherrlichendem oder sexistischen Inhalt generell verboten sei

und zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen sprich Kündigung führen könne. Ebenfalls

wies der Betriebsrat darauf hin, dass der Vorstand plane, alle zwei Monate eine

(zunächst nicht personenbezogene) Auswertung des Nutzungsverhaltens anzufordern.

Am 4.1.2007 erhielt der Vorstand der Beklagten eine nicht personenbezogene

Gesamtauswertung über die Internetzugriffe der Mitarbeiter im Monat Dezember 2006 in

Form einer Top 100-Liste . Diese Liste wurde dem Betriebsrat bekannt gegeben und

dieser um Zustimmung zur personenbezogenen Einzelauswertung der Internetzugriffe

im Dezember 2006 auf die Seiten www.swingerclub.de, www.gayromeo.com,

www.poppen.de, www.spinnes-bord.de, www.logmein.com und www.llmwd.net

gebeten.

In der Folge teilte der Kläger der Betriebsratsvorsitzenden unaufgefordert mit, die

Internetseite www.gayromeo.com aufgerufen zu haben. Zudem suchte der Kläger am

24.1.2007 eigeninitiativ den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Herrn S., auf und

teilte diesem mit, über den Firmenrechner die Seite www.gayromeo.com aufgesucht zu

haben. Hierbei handelt es sich um eine sog. Community-Internetseite , auf der jeder

Nutzer sein privates und auch geschäftliches Leben organisieren kann. Das Portal

richtet sich an homosexuelle männliche Nutzer und eröffnet neben Diensten wie

Wohnungsbörse, Reisebuchungsservice und Messenger unter anderem auch

Möglichkeiten der Partnersuche und enthält in erheblichem Umfang persönliche Daten

inklusive Körpermaßen und Nacktbildern der Nutzer.

Die Betriebsratsvorsitzende lud die Betriebsratsmitglieder zu einer Sitzung in ihrem

Büro am 26.1.2007 ein. Der Kläger wurde zu dieser Sitzung nicht eingeladen. Am

selben Tage teilte die Betriebsratsvorsitzende der Beklagten die Zustimmung des

Betriebsrates zu der beabsichtigten Einzelauswertung mit.

Mit Schreiben vom 2.2.2007 forderte die Beklagte den Kläger unter Bezug auf das

Gespräch mit Herrn S. zu einer Konkretisierung seiner Aussagen hinsichtlich Art und

Umfang der Internetnutzung bis zum 7.2.2007 auf. Eine Äußerung des Klägers zur

Sache erfolgte innerhalb der gesetzten Frist nicht. Eine Verlängerung der gesetzten Frist

lehnte die Beklagte gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ab.

Spätestens am 5.2.2007 erhielt der Vorstand der Beklagten die gewünschte

Einzelauswertung bezüglich der Internetseiten www.swingerclub.de, www.poppen.de,

www.gayromeo.com. Von den hinter der Nutung der erstgenannten Seiten stehenden

externen Kooperationspartnern trennte die Beklagte sich mit sofortiger Wirkung. Die

Überprüfung der Zugriffe auf die Seite www.gayromeo.com ergab, dass der Kläger diese

getätigt hatte. Für ihn wurden im Dezember 2006 insgesamt 16.298 hits auf den Seiten

dieses Portals registriert. Der Vorstand erbat sodann vom Betriebsrat die Zustimmung

zur Auswertung der gesamten Internetnutzung des Klägers für den Zeitraum, den das

Rechenzentrum der Beklagten längstens darstellen kann. Per email teilte die

Betriebsratsvorsitzende am 7.2.2007 den zustimmenden Beschluss des Betriebsrates

mit.

Mit Antrag vom 8.2.2007 begehrte die Beklagte die Zustimmung des Betriebsrates zur

beabsichtigten außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Klägers. In dem

Anhörungsschreiben wirft die Beklagte dem Kläger vor, unter Verstoß gegen die

Betriebsvereinbarung Intranet/Internet während der Arbeitszeit Internetseiten mit

sexistischem Inhalt an dem ihm zur Verfügung gestellten PC mehrfach aufgerufen und

betrachtet zu haben. Die Unzumutbarkeit einer Vertragsfortsetzung begründet sie auch

mit der Gefahr einer Ansehensschädigung bei Bekanntwerden der vorgeworfenen

Internetnutzung. Hilfsweise stützt sie die Kündigung auf den dringenden Verdacht der

verbotswidrigen Internetnutzung. Unter dem 9.2.2007 teilte die Betriebsratsvorsitzende

der Beklagten schriftlich die beantragte Zustimmung des Betriebsrates mit.

Mit Schreiben vom 9.2.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis

außerordentlich mit sofortiger Wirkung.

Am 12.2.2007 erhielt der Vorstand der Beklagten die personenbezogene Auswertung

der Internetnutzung des Klägers für den Zeitraum Januar bis November 2006. Dem

Betriebsrat wurden auch diese Ergebnisse mitgeteilt. Aus den auch zur Gerichtsakte

gereichten Zugriffsprotokollen ergibt sich, dass von der untersuchten IP-Adresse in

erheblichem Ausmaß Seiten der Themenbereiche Bodybuilding, Ernährung und Beauty

sowie Bulldoggen/Hunde, Mode, Kontaktpflege, Zeitungen/Magazine und TV

aufgesucht wurden.

Mit Schreiben vom 16.2.2007 wurde dem Kläger Gelegenheit gegeben, zu diesem

neuen Sachverhalt Stellung zu beziehen. Ein für den 22.2.2007 anberaumtes

gemeinsames Gespräch ließ der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten

ablehnen.

Am 21.2.2007 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Betriebsrates zu einer

hilfsweisen weiteren außerordentlichen und fristlosen Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Unter Bezugnahme auf die nunmehr vorliegenden

weiteren Erkenntnisse begründet die Beklagte die Kündigung mit dem Vorwurf, dass der

Kläger seinen Internetzugang in erheblichem zeitlichen und datenmäßigen Umfang

privat genutzt und zudem Seiten mit sexistischem Inhalt aufgerufen habe. Hilfsweise

stützt sie die Kündigung auf einen entsprechenden Verdacht. Am 22.2.2007 erhielt die

Beklagte die schriftliche Zustimmung des Betriebsrates auch zu dieser Kündigung.

Mit Schreiben vom 22.2.2007 sprach die Beklagte sodann eine weitere

außerordentliche fristlose Kündigung aus. Das von Herrn C. am frühen Vormittag des

23.2.2007 in den Hausbriefkasten des Klägers geworfene Kündigungsschreiben fand

der Kläger am 26.2.2007 in seinem Briefkasten vor.

Der Kläger wendet sich gegen beide ihm ausgesprochenen Kündigungen und

behauptet, während seiner Arbeitszeit nicht mit Arbeit ausgelastet gewesen zu sein.

Dies habe er Kollegen und auch dem für ihn zuständigen Ansprechpartner Herrn T. -

welcher indes unstreitig nur kurze Zeit sein Vorgesetzter war - mitgeteilt.

Er ist der Ansicht, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses nicht vorliege. Die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz

sei auch außerhalb der Pausen erlaubt gewesen. Die Beklagte habe durch ihre

dauerhafte Duldung der privaten Internetnutzung durch die Mitarbeiter das in der

Detailbetriebsvereinbarung enthaltene Verbot selbst konterkariert und private

Reisebuchungen sogar ausdrücklich erlaubt. In jedem Falle habe der Kläger nicht damit

rechnen müssen, dass ein Verstoß sofort und ohne Abmahnung zu einer fristlosen

Kündigung führe. Vor Ausspruch einer Kündigung sei auch deshalb zunächst eine

Abmahnung auszusprechen gewesen, weil der Kläger sich nicht hartnäckig und

vollkommen uneinsichtig gezeigt habe. Die von der Beklagten vorgelegten Beweise für

die behaupteten Pflichtverletzungen unterlägen wegen Verstößen gegen

datenschutzrechtliche und betriebliche bzw. betriebsverfassungsrechtliche

Bestimmungen einem Beweisverwertungsverbot. Hinsichtlich beider Kündigungen sei

die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, da die Frist jeweils bereits

mit Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Herrn S., von der Nutzung der

Seite www.gayromeo.com durch den Kläger am 24.1.2007 zu laufen begonnen habe.

Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil dem Betriebsrat nicht sämtliche

entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt worden seien. Schließlich seien die

Kündigungen auch wegen der darin liegenden Diskriminierung des Klägers aufgrund

seiner sexuellen Identität und Verstoßes gegen das AGG unwirksam. Obwohl sich ein

sexueller Bezug aus dem Namen der Seite nicht ergebe, habe der Vorstand der

Beklagten den Begriff gay zum Anlass weiterer Nachforschungen genommen, was

ansonsten nur bei Seiten mit eindeutig sexuellem Bezug geschehen sei. Hierin sei eine

diskriminierende Ungleichbehandlung zu sehen.

Den zunächst gestellten allgemeinen Feststellungsantrag hat der Kläger in der

mündlichen Verhandlung vom 24.9.2007 mit Zustimmung der Beklagten für erledigt

erklärt.

Der Kläger beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 9.02.2007, dem Kläger am 10.2.2007

zugegangen, nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.02.2007 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Sachbearbeiter in der Abteilung Marketing

bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten

Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisungsantrag angekündigt.

Die Beklagte stützt beide Kündigungen auf die behaupteten Pflichtverletzungen und

hilfsweise auf einen entsprechenden Tatverdacht. Sie behauptet, dass die vorgelegten

Zugriffsprotokolle dem Kläger zuzuordnen seien. Die Seite www.gayromeo.com hält sie

für sexistisch und gewaltverherrlichend. Sie ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen

des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt seien, weil der Kläger sehr schwerwiegende

arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen dadurch begangen habe, dass er trotz eines

ausdrücklichen Verbotes den ihm zu dienstlichen Zwecken eingerichteten

Internetzugang exzessiv während der Arbeitszeit privat genutzt habe.

Nach der mündlichen Verhandlung vom 24.9.2007 beantragte der Kläger die

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, für den Fall, dass die Kammer die

Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 19.9.2007, dem Klägerbevollmächtigten

am 2.10.2007 zugestellt, für erheblich halte.

Im Übrigen wird auf die beiderseitigen Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen

Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Es war eine streitige Entscheidung über die gestellten Klageanträge zu treffen. Obwohl

in der mündlichen Verhandlung vom 24.9.2007 kein Klageabweisungsantrag

protokolliert worden ist, ergibt sich dieses Begehren der Beklagten aus ihrer

Ankündigung des klageabweisenden Antrags vor dem Termin und die wenigstens

konkludente Abweisung des Klagebegehrens auch in der mündlichen Verhandlung.

Die Klage ist teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die

Kündigung der Beklagten vom 9.2.2007 nicht aufgelöst worden, womit dem Klageantrag

zu 1) stattzugeben war. Dagegen ist der Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der

zweiten Kündigung der Beklagten vom 22.2.2007 unbegründet. Diese Kündigung hat

das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 23.2.2007 rechtswirksam beendet, womit auch

der Weiterbeschäftigungsantrag abzuweisen war.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 9.2.2007 nicht aufgelöst

worden, weil die von der Beklagten herangezogenen Umstände nicht geeignet waren,

einen wichtigen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu liefern.

1) Das Fehlen eines wichtigen Grundes war zu berücksichtigen, weil die Kündigung

nicht nach §§ 13, 4, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gilt. Die Frist des § 4

KSchG wurde durch Einreichung der Klage am 2.3.2007 gegen die dem Kläger am

9.2.2007 zugegangene Kündigung gewahrt. Nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. §§ 495, 271

Abs. 1, 167 ZPO war für die Klageerhebung auf den Zeitpunkt des Klageeingangs

abzustellen, da die Klageschrift der Beklagten am 12.3.2007 und damit demnächst im

Sinne von § 167 ZPO zugestellt wurde (vgl. BAG v. 17.1.2002 - 2 AZR 57/01, BB 2003,

209). Der Kläger hat alles Erforderliche für das sofortige Gelingen der Zustellung getan,

welche auch ohne wesentlichen Zeitabstand nach Fristablauf erfolgte.

2) Nach Auffassung der Kammer vermögen die dem Kläger vorgeworfenen und von der

Beklagten zum Anlass für diese Kündigung herangezogenen Pflichtverstöße im

Zusammenhang mit der Nutzung des von der Beklagten am Arbeitsplatz bereitgestellten

Internetzugangs eine fristlose außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses

weder als Tat- noch als Verdachtskündigung zu rechtfertigen.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienst- und Arbeitsverhältnis außerordentlich ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist nur aus wichtigem Grunde gekündigt werden. Ein

solcher ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der

beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Rechtsprechung nimmt insofern eine

zweistufige Prüfung vor. Der Sachverhalt muss sich zunächst als an sich geeignet

erweisen, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu liefern. Liegt

ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände

des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist

oder nicht (vgl. BAG v. 27.4.2006 - 2 AZR 386/05, NJW 2006, 2939; v. 7.7.2005 - 2 AZR

581/04, AP Nr. 192 zu § 626 BGB jew. mwN).

b) Die Kündigung vom 9.2.2007 ist auf Pflichtverletzungen des Klägers gestützt, welche

an sich grundsätzlich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen

Kündigung des Arbeitsverhältnisses darzustellen.

Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des für Kündigungsschutzsachen

zuständigen zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil v. 31.5.2007 - 2 AZR

200/06, NZA 2007, 922; v. 12.1.2006 - 2 AZR 179/05, AP KSchG 1969 § 1

Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; v. 27.4.2006 - 2 AZR 386/05, NZA 2006, 977; v.

7.7.2005 - 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98) kommen als kündigungsrelevante

Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten bei einer (nicht erlaubten) privaten Nutzung

des Internets ua. in Betracht:

- das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf

betriebliche Datensysteme ( unbefugter download ), insbesondere wenn damit

einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des -

betrieblichen - Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen

Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers

kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen

herunter geladen werden;

- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses

als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise - zusätzliche - Kosten

entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel -

unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat;

- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während

der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten

Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch

seine Arbeitspflicht verletzt.

Daneben resultiert eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung selbstverständlich auch

aus dem Verstoß gegen ein vom Arbeitgeber ausgesprochenes Verbot, den am

Arbeitsplatz zur Verfügung gestellten Internetzugang für nicht dienstliche, also private

Zwecke zu nutzen (BAG v. 7.7.2005 - 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98).

aa) Der Kläger hat durch das Aufrufen der Seite www.gayromeo.com von seinem

Arbeitsplatz gegen das im Beschäftigungsbetrieb bei der Beklagten geltende Verbot der

privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz verstoßen.

(1) Das entsprechende Verbot ergibt sich unmissverständlich aus § 4 Satz 1 der

Detailbetriebsvereinbarung zur Rahmenbetriebsvereinbarung Technologie vom

1.1.2002. Danach ist die private Nutzung des Internets nur an den dafür vorgesehenen

PC und damit gerade nicht von den jeweiligen (Computer-) Arbeitsplätzen der

Arbeitnehmer aus zulässig. Entgegen der Ansicht des Klägers kann aus den von ihm

vorgetragenen Umständen nicht gefolgert werden, dass dieses ausdrückliche Verbot

von Seiten der Beklagten aufgehoben und eine private Internetnutzung am Arbeitsplatz

auch nur konkludent erlaubt worden wäre. Es ist nicht erkennbar, wie aus kontroversen

Diskussionen mit dem Betriebsrat über die Durchführung der Nutzungskontrolle und das

Sperren einzelner Seiten eine Relativierung des Verbotes folgen könnte. Ebenso wenig

folgt dies aus dem Umstand, dass die Beklagte unstreitig bekannt gewordenen

Verstößen nicht in allen bzw. möglicherweise in den meisten Fällen nicht

nachgegangen ist. Dies verkehrt das bestehende und im Sommer 2006 über den

Betriebsrat nochmals eindrücklich betriebsweit kommunizierte Verbot nicht in sein

Gegenteil bzw. lässt die Pflichtwidrigkeit privater Internetnutzung nicht entfallen. Denn

der Arbeitgeber ist zur Aufrechterhaltung einer geltenden Regelung nicht gezwungen,

sämtliche Verstöße hiergegen zu ahnden. Ein bei wenig schwerwiegenden Verstößen

unverhältnismäßiger Verfolgungsaufwand, die bei entsprechenden

Überwachungsmaßnahmen zu befürchtenden Konsequenzen für das Betriebsklima

oder eine Entscheidung, stufenweise und sukzessive vorzugehen, sind nur einige von

vielen denkbaren Gründen, dies nicht zu tun. Der Arbeitnehmer darf daher nicht allein

aufgrund des erkennbar gewordenen Umstandes, dass der Arbeitgeber bestimmte

Verstöße nicht verfolgt, darauf schließen, das zugrunde liegende Verbot solle außer

Kraft gesetzt und Verstöße generell nicht mehr geahndet werden.

Auch aus dem Umstand, dass einzelne Seiten ausdrücklich gesperrt wurden, und selbst

unterstellt, dass neben der expliziten Freigabe anderer Seiten eine ausdrückliche

Erlaubnis zu privaten Urlaubsbuchungen vom Arbeitsplatz gegeben worden ist, würde

nicht folgen, dass der Besuch nicht gesperrter Seiten bzw. neben den angegebenen

Seiten und den Urlaubsbuchungen auch andere private Nutzungen erlaubt worden

seien. Die Sperrung bestimmter Seiten mag vielmehr der Durchsetzung des in der

Detailbetriebvereinbarung enthaltenen Verbots dienen, auch an den zur privaten

Nutzung freigegebenen Computern bestimmte unzulässige Inhalte aufzurufen (vgl. § 7

der Detailbetriebsvereinbarung). Auch eine explizite Erlaubnis der privaten

Internetnutzung hinsichtlich bestimmter Seiten kommt keiner allgemeinen Erlaubnis

gleich. Vielmehr verdeutlicht dies, dass andere Seiten gerade nicht besucht werden

durften. Sonst hätte es einer solchen Erlaubnis nicht bedurft. Auch trägt der Kläger nicht

vor, dass die Nutzung gerade der von ihm besuchten Seiten des Internetportals

www.gayromeo.com von der Beklagten erlaubt worden wäre. Ohne eine entsprechende

ausdrückliche Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des

Internets grundsätzlich aber nicht erlaubt (vgl. BAG v. 7.7.2005 - 2 AZR 581/04, NZA

2006, 98 mwN).

(2) Gegen das Verbot der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz hat der Kläger durch

das Aufrufen der Seite www.gayromeo.com verstoßen. Der Kläger hat auf die

Bekanntgabe der Top 100-Liste für Dezember 2006 dem Vorstandsvorsitzenden der

Beklagten, Herrn S., mitgeteilt, dass er diese Seite aufgerufen habe. Die von der

Beklagten vorgelegte Einzelauswertung (CBH 4, Bl. 117 d.A.) zeigt, dass in Dezember

2006 innerhalb des Betriebes bzw. Unternehmens lediglich von einer IP-Adresse auf die

Seite www.gayromeo.com zugriffen wurde. Es ist folglich davon auszugehen, dass es

sich um diejenige des Klägers handelte. Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger sich

nicht auf ein einfaches Bestreiten der zutreffenden Zuordnung der IP-Adresse bzw. der

Zugriffsprotokolle beschränken, sondern hätte substantiieren müssen, warum Zweifel an

der Zuordnung der IP-Adresse und der Authentizität der hieraus ermittelten Daten

bestehen. Tatsachen, welche Zweifel an der Korrektheit der Auswertung begründen,

sind nicht vorgetragen. Die Frage, welche Person die Daten zu welchem Zeitpunkt

ausgewertet hat, ist insoweit unerheblich. Da ein nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 138

Abs. 3 ZPO beachtliches Bestreiten nicht vorliegt, ist die Zuordnung der

Zugriffsprotokolle als zugestanden anzusehen.

Das Aufrufen dieser Seite war nicht dienstlich veranlasst und stellte damit eine

verbotswidrige Privatnutzung dar. Eine dienstliche Nutzung dieses Portals hat der

Kläger nicht behauptet. Zwar hat er vorgetragen, es habe seiner Entscheidung oblegen,

über welche Medien und Portale er sich im Rahmen seiner Tätigkeit als Betriebs- und

Aufsichtsrat über gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklungen informiere.

Insoweit er in der Folge aber vom bedauerlichen Entstehen einer Grauzone und von

einer Vermischung privater und dienstlicher Inhalte spricht, macht er deutlich, dass er

selbst von einer immerhin teilweisen Privatnutzung (so auch S. 19 d. klägerischen SS. v.

2.8.2007, Bl. 390 d.A.) und - was auch seine Selbstanzeige vom 24.1.2007 nahe legt -

nicht ernsthaft davon ausgeht, dass der Besuch der Seite www.gayromeo.com als

dienstlich gerechtfertigt werden kann.

Ob der Kläger auch gegen das in § 7 der Detailbetriebsvereinbarung enthaltene Verbot,

sexistische oder gewaltverherrlichende Inhalte aufzurufen, verstoßen hat, erscheint

unwahrscheinlich kann jedoch angesichts der Wertung der Kammer zum

Abmahnerfordernis [vgl. unten unter c) bb) (2)] dahinstehen. Der Sachvortrag der

Parteien, insbesondere die von der Beklagten zur Akte gereichten Bilder bieten kaum

ausreichende Anhaltspunkte für sexistische oder gewaltverherrlichende Inhalte. Die

Kammer hat Zweifel, ob im Verhältnis von Homosexuellen untereinander überhaupt von

Sexismus, also Diskriminierung gegenüber dem anderen Geschlecht, geredet werden

kann.

Den Vorwurf, dass die vom Kläger aufgesuchten Internetseiten pornografischen oder

strafbaren Inhalt gehabt hätten, hat die Beklagte nicht erhoben.

(3) Der Verwertung der Ergebnisse der von der Beklagten veranlassten

Einzelauswertungen stehen keine Beweisverwertungsverbote entgegen.

(a) Ein Beweisverwertungsverbot ergibt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Schutzes

des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers. Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1

Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist im Privatrechtsverkehr

und damit auch im Arbeitsverhältnis von den Vertragsparteien zu beachten (BAG v.

27.3.2003 - 2 AZR 51/02, AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung). Bei der

Erhebung und Speicherung von Daten hinsichtlich der Nutzung des Internets durch den

Arbeitnehmer ist dessen Persönlichkeitsrecht in der Form des Rechts auf informationelle

Selbstbestimmung betroffen. Eine Rechtsgrundlage für eine Kontrolle der dienstlichen

Internetnutzung enthält das Bundesdatenschutzgesetz (das TKG ist dagegen nicht

anwendbar - vgl. Mengel, BB 2004, 2014 [2020]). Nach § 28 BDSG ist das Erheben und

Speichern von personenbezogenen Daten auch ohne Einwilligung des Betroffenen

zulässig, wenn dies berechtigten Interessen des Arbeitgebers dient (vgl. dazu Mengel,

BB 2004, 1445 [1448]). Bei der insoweit vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung

ist zu beachten, dass es einerseits bei nur zur dienstlichen Nutzung freigegebenen

Computern gar nicht zur Speicherung privater Daten kommen darf und andererseits der

Arbeitgeber sich gegen eine dennoch erfolgende missbräuchliche Nutzung seiner

Betriebsmittel durch entsprechende Kontrollen schützen können muss (vgl. LAG Hamm

v. 18.1.2007 - 15 Sa 558/06). Daher ist eine Kontrolle des Internetverhaltens der

Arbeitnehmer an einem ausschließlich zur dienstlichen Nutzung freigegebenen

Internetzugang zulässig (vgl. Mengel, BB 2004, 2014 [2020]). Somit führte die Erhebung

und Auswertung der Internetzugriffsdaten des Klägers von seinem Arbeitsplatz nicht zu

einem unzulässigen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht. Spätestens durch das

Schreiben des Betriebsrates vom 17.7.2006 waren die Arbeitnehmer der Beklagten

zudem vor einer Überprüfung ihres Internetverhaltens am Arbeitsplatz gewarnt und

konnten damit noch weniger von einem vor der Wahrnehmung bzw. dem Zugriff des

Arbeitgebers geschützten Bereich ihres Arbeitsverhaltens ausgehen. Vor dem

Hintergrund des begründeten Verdachts einer strafbaren Pflichtverletzung zu Lasten der

Beklagten (Arbeitszeitbetrug) stand auch der weiteren Verwertung der Daten im Prozess

kein Beweisverwertungsverbot entgegen.

(b) Ebenso wenig hindern die vom Kläger behaupteten Verstöße gegen

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Erhebung der Daten deren Verwertung

im Kündigungsschutzprozess. Unabhängig davon, ob die Einzelauswertungen

tatsächlich mitbestimmungswidrig erlangt wurden oder nicht und ob ein Verstoß im

Individualprozess des betroffenen Arbeitnehmers überhaupt zu einem

Beweisverwertungsverbot führen kann, scheidet ein solches in casu jedenfalls

deswegen aus, weil der Betriebsrat mit seiner Zustimmung zur außerordentlichen

Kündigung des Klägers konkludent der Verwertung der Ergebnisse im

Kündigungsschutzprozess des Klägers zugestimmt hat. In diesem Falle steht kein über

den Schutz der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers hinausgehender Schutzzweck

der (möglicherweise) verletzten betriebsverfassungsrechtlichen Norm einer Verwertung

entgegen. Durch die Zustimmung des Betriebsrates zur Verwertung ursprünglich

mitbestimmungswidrig erlangter Daten ist ausgeschlossen, dass die von diesem -

neben den Individualinteressen des Betroffenen - zu wahrenden kollektiven Interessen

hierdurch verletzt werden (BAG v. 27.3.2003 - 2 AZR 51/02, NZA 2003, 1193; v.

7.12.2006 - 2 AZR 182/06, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung;

v. 27.3.2003 - 2 AZR 51/02, AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung). Ein

eventueller Verstoß gegen Regeln über das Verfahren der Mitbestimmung wird durch

die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrates geheilt und kann keinesfalls allein als

Sanktion gedacht zu einem Beweisverwertungsverbot führen. Dem steht die aus § 46

Abs. 2 ArbGG iVm. § 286 Abs. 1 ZPO und Art. 103 Abs. 1 GG folgende Pflicht des

Gerichts zur Berücksichtigung sämtlicher Beweisangebote und das daraus folgende

grundrechtsgleiche Recht des Beweisführenden entgegen (vgl. BAG v. 27.3.2003 - 2

AZR 51/02, NZA 2003, 1193; Schlewing, NZA 2004, 1071 (1072 f.); Altenburg/Leister,

NJW 2006, 469 [470]).

bb) In der unzulässigen Privatnutzung ist der Kategorisierung der Pflichtverstöße durch

das Bundesarbeitsgericht folgend auch eine unberechtigte Nutzung der Betriebsmittel

zu sehen, worin eine gesonderte Vertragsverletzung begründet liegt, ohne dass es

darauf ankommt, ob hierdurch tatsächlich zusätzliche Kosten für den Arbeitgeber

entstehen. Die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des -

betrieblichen - Betriebssystems durch das Aufrufen (i.e. Herunterladen) der Seite

www.gayromeo.com ist - wie bei jeder Internetnutzung - sicherlich abstrakt gegeben.

Jedoch fehlt es insoweit an Anhaltspunkten, dass bei der genannten Seite eine über die

auch bei einer dienstlichen Nutzung zu befürchtenden Störungsmöglichkeiten

hinausgehende Gefahr bestand, so dass diesem Aspekt nach Auffassung der Kammer

kein besonderes Gewicht zukommt.

cc) Durch das Aufrufen der Seite www.gayromeo.com hat der Kläger auch deshalb

einen kündigungsrelevanten Pflichtverstoß begangen, weil er damit die Beklagte dem

Risiko ausgesetzt hat, gegen ihren Willen mit diesem Portal in Verbindung gebracht zu

werden (vgl. zum Aspekt der Rufschädigung: BAG v. 27.4.2006 - 2 AZR 386/05, NZA

2006, 977; LAG Hamm v. 18.1.2007 - 15 Sa 558/06; ArbG Hannover v. 1.12.2000 - 1 Ca

504/00 B, NJW 2001, 3500).

Es entfließt der Unternehmerfreiheit (Art. 2, 12, 14 GG) des Arbeitgebers zu bestimmen,

mit welchen Internetinhalten und dahinter stehenden Personen und gesellschaftlichen

Gruppierungen er in Verbindung gebracht wird. Seine Kontrolle hierüber ist umso

wichtiger, als ein Bekanntwerden der Nutzung bestimmter - bspw. als anstößig,

verwerflich oder kriminell empfundener - Internetseiten bei Dritten sich durchaus negativ

auf sein Ansehen wie auch auf seine Unternehmung auswirken kann. Eine

Rufschädigung kann auch dann zu befürchten sein, wenn etwa auf den verschiedenen

Seiten eines Internetportals nur teilweise potentiell ansehensgefährdende Inhalte

enthalten sind. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Arbeitnehmer von einem solchen

Portal konkret anstößige oder lediglich andere - unverdächtige - Inhalte aufgerufen hat.

Die durch die Nutzung mögliche Verbindung des Arbeitgebers mit dem Portal genügt

nach Auffassung der Kammer, um einen Pflichtverstoß seitens des Arbeitnehmers zu

begründen.

dd) Schließlich liegt eine Pflichtverletzung des Klägers auch darin, dass er die Seite

www.gayromeo.com während der Arbeitszeit aufgerufen und damit seine Arbeitspflicht

verletzt hat.

Unklar ist das genaue zeitliche Ausmaß der Nutzung dieser Seite, da sich dieses aus

der Anzahl der dokumentierten hits nicht eindeutig bestimmen lässt. Die Kammer geht

bei überschlägiger Auswertung der vorgelegten Zugriffsprotokolle davon aus, dass der

Kläger in Dezember 2006 maximal während insgesamt viereinviertel Stunden auf die

Seite zugegriffen hat. Bezüglich des Einwandes des Klägers, dass in dem

Zugriffsprotokoll auch solche Zeiten erfasst sind, während derer er die Seite lediglich im

Hintergrund aufgerufen hatte, geht die Kammer - ungeachtet der insoweit fehlenden

Substantiierung - von Folgendem aus: Zumindest in Fällen, in denen wenige Minuten

(die Kammer geht von bis zu drei Minuten aus) zwischen Öffnen und Schließen, dh.

zwischen dem ersten Aufruf und dem letzten Aufruf bzw. Ladevorgang liegen, wird der

Kläger idR. keine Arbeit im Vordergrund verrichtet und auch bei einem länger

andauerndem Aufruf zumindest während einer entsprechenden Mindestdauer

tatsächlich die Seite im Vordergrund betrachtet haben. Es wäre unplausibel

anzunehmen, dass er Seiten nur geöffnet und nach einer Weile wieder geschlossen hat,

ohne diese zwischenzeitlich zumindest zeitweise auch zu betrachten. Rechnet man

über drei Minuten währende Aufrufzeiten heraus, so ist noch von maximal 90 Minuten

(aktiver oder Netto-) Nutzung durch den Kläger im Monat Dezember 2006 auszugehen.

Zwar mag der Kläger die Seite www.gayromeo.com teilweise möglicherweise während

seiner Pausenzeiten aufgerufen haben. Doch überwiegend weisen die

Zugriffsprotokolle Zugriffszeitpunkte aus, zu denen nicht von einer Arbeitspause

ausgegangen werden kann. Auch hätte es angesichts des Vortrags der Beklagten einer

substantiierten Darlegung bedurft, welche der mitgeteilten Zugriffszeiten in

Pausenzeiten des Klägers gefallen sind. Es ist mithin von einer Vernachlässigung der

arbeitsvertraglichen Pflichten während der sich aus den Protokollen ergebenden

Zugriffszeiten auf die Seite www.gayromeo.com auszugehen.

c) Jedoch rechtfertigen die dem Kläger im Rahmen der außerordentlichen Kündigung

vom 9.2.2007 vorgeworfenen Pflichtverletzungen bei der gebotenen Abwägung der

beiderseitigen Interessen die außerordentliche einseitige Auflösung des

Arbeitsverhältnisses nach Auffassung der Kammer nicht.

aa) Bei der Interessenabwägung sind die bisherige Dauer des

Beschäftigungsverhältnisses, das Alter des Arbeitnehmers und die Schwere der

Pflichtverletzung zu berücksichtigen. Nach Auffassung der Kammer ist bei der

Gewichtung des Pflichtverstoßes insbesondere die Dauer der privaten Internet-Nutzung

während der Arbeitszeit von Bedeutung. Zu berücksichtigen ist auch das eventuelle

Ausmaß der Vernachlässigung der Arbeitsaufgaben während der Zeit der Internet-

Nutzung. Auch die Entstehung von Kosten und Schäden beim Arbeitgeber kann im

Rahmen der Interessenabwägung eine Rolle spielen. Schließlich ist zu berücksichtigen,

mit welchen Inhalten der Arbeitnehmer sich während der Internet-Nutzung beschäftigt

hat und ob und inwieweit hierdurch der Arbeitgeber in der Öffentlichkeit in ein

problematisches Licht geraten könnte (vgl. BAG v. 7.7.2005 - 2 AZR 581/04, AuR 2006,

206; LAG Hamm v. 18.1.2007 - 15 Sa 558/06).

bb) Aus den Sozialdaten des Klägers folgt keine gesteigerte Schutzbedürftigkeit. Er war

zum Zeitpunkt der Kündigung 44 Jahre alt und seit gut achteinhalb Jahren bei der

Beklagten beschäftigt. Damit stellen sich nach Auffassung der Kammer sein bei der

Beklagten erworbener sozialer Besitzstand nicht als besonders hoch und seine

Arbeitsmarktchancen noch nicht als besonders prekär dar. Seine Stellung als

Betriebsratsmitglied begründet erst die ordentliche Unkündbarkeit des

Arbeitsverhältnisses und ist daher bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 626

Abs. 1 BGB nicht erneut zugunsten des Klägers zu berücksichtigen (vgl. BAG v.

27.4.2006 - 2 AZR 386/05, NJW 2006, 2939). Andererseits darf seine herausgehobene

Stellung im Betrieb nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden ( Vorbildfunktion

), da hierin eine nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässige Benachteiligung liegen würde.

cc) Dennoch überwiegen die Bestandsinteressen des Klägers das Auflösungsinteresse

der Beklagten. Denn die dargelegten Kündigungsgründe machen dieser das Festhalten

am Arbeitsverhältnis nach Auffassung der Kammer nicht unzumutbar. Bei der im

Rahmen der Überprüfung einer außerordentlichen Kündigung vorzunehmenden

Interessenabwägung ist insbesondere auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu

beachten. Aus diesem folgt, dass der Arbeitgeber zur Kündigung nur als ultima ratio

greifen darf (vgl. BAG v. 9.7.1998 - 2 AZR 201/98, EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 1). Es

dürfen also nicht andere mildere Mittel zur Verfügung stehen, bei deren Ergreifen dem

Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar wäre. Als ein solches ist

bei Verhaltenspflichtverletzungen in erster Linie eine Abmahnung angezeigt. Erst bei

einem nach einer einschlägigen Abmahnung gezeigten wiederholten Pflichtverstoß

muss der Arbeitgeber befürchten, dass der Arbeitnehmer sich auch zukünftig

möglicherweise über die durch den Arbeitgeber erkennbar als besonders bedeutsam

hervorgehobenen Verhaltenspflichten hinwegsetzen wird. Erst dies macht im

regelmäßig das weitere Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar. Eine vorherige

Abmahnung ist lediglich dann entbehrlich, wenn auf Seiten des Arbeitnehmers aufgrund

des Gewichts des Pflichtverstoßes kein Zweifel darüber bestehen konnte, dass der

Arbeitgeber einen solchen Verstoß nicht sanktionslos hinnehmen würde (BAG v.

10.2.1999 - 2 ABR 31/98, NZA 1999, 708; v. 31.5.2007 - 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922;

v. 7.7.2005 - 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98).

(1) Sowohl was den Verstoß des Klägers gegen das betriebliche Verbot der privaten

Internetnutzung angeht als auch in Bezug auf den anzunehmenden Verstoß gegen die

Arbeitspflicht während der Zeiten der unerlaubten Privatnutzung geht die Kammer

davon aus, dass es einer vorherigen Abmahnung des Klägers vor Ausspruch einer

außerordentlichen Beendigungskündigung bedurft hätte.

Weder der zeitliche Umfang der privaten Internetnutzung durch den Kläger, noch der

Umstand, dass er sich hierbei über ein betriebliches Verbot hinwegsetzte, ließen mit

ausreichender Sicherheit erwarten, dass der Kläger eine Abmahnung ignorieren und

seine Pflichten dessen ungeachtet weiterhin verletzen würde.

Hinsichtlich des Verstoßes gegen das Verbot der privaten Internetnutzung am

Arbeitsplatz hätte es einer Klarstellung der Bedeutung des Pflichtverstoßes und

nachdrücklichen Warnung des Klägers im Wege einer Abmahnung schon deshalb

bedurft, weil die Beklagte erkennbar Verstöße gegen das Verbot alleine bislang nicht

zum Anlass von Kündigungen genommen hatte. Nur so lässt sich jedenfalls das

Informationsschreiben des Betriebsrates vom 17.7.2006 interpretieren, aus dem sich die

Kenntnis des Vorstandes der Beklagten von einer wachsenden unzulässigen

Privatnutzung des Internets ergibt, ohne dass dies aber zu konkreten arbeitsrechtlichen

Sanktionen gegenüber den betroffenen Mitarbeitern geführt hätte. Dieses Schreiben

enthält zwar für den Fall des Aufrufs sexistischer oder gewaltverherrlichender Seiten

bereits die Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen einschließlich der

Kündigung, nicht jedoch bereits für den bloßen Verstoß gegen das Verbot der privaten

Internetnutzung, so dass es diesbezüglich jedenfalls einer vorherigen Abmahnung des

Klägers bedurft hätte.

Auch hinsichtlich der Vernachlässigung der Arbeitspflichten während der Zeit der

privaten Internetnutzung wäre eine Abmahnung erforderlich gewesen. Zu Recht nimmt

das Bundesarbeitsgericht bei unzulässiger Privatnutzung des Internets die

Entbehrlichkeit einer Abmahnung erst dann an, wenn die unzulässige Privatnutzung in

erheblichem zeitlichen Umfang ( ausschweifend - BAG v. 7.7.2005 - 2 AZR 581/04, NZA

2006, 98) bzw. in exzessiver Weise erfolgt (BAG v. 31.5.2007 - 2 AZR 200/06, NZA

2007, 922). Dahinter steht die Überlegung, dass es jedem Arbeitnehmer klar sein muss,

während der Zeiten privater Internetnutzung am Arbeitsplatz seine Arbeitspflichten zu

vernachlässigen. Denn grundsätzlich ist er während der gesamten als Arbeitszeiten

ausgewiesenen Anwesenheitszeiten im Betrieb mit Ausnahme der Pausen zur Arbeit

verpflichtet. Jedenfalls wenn die Vernachlässigung der vertraglichen Pflichten über

einen gewissen zeitlichen Rahmen hinausgeht, kann kein Arbeitnehmer

vernünftigerweise darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber dieses Verhalten billigen

werde und der Bestand des Arbeitsverhältnisses ungefährdet bliebe. Ein solches

Verhalten beeinträchtigt unmittelbar das vertragliche Äquivalenzverhältnis und stellt

einen für den Arbeitgeber schwer aufzudeckenden Arbeitszeitbetrug dar. Dem

Arbeitgeber wird damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Regel

unzumutbar werden, wenn nicht die private Internetnutzung die Erheblichkeitsschwelle

unterschreitet. Denn bei einer privaten Internetnutzung in geringem zeitlichen Umfang ist

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erst nach wiederholter Pflichtverletzung und

nach Abmahnung unzumutbar. Der nicht exzessiv surfende Arbeitnehmer rechnet

möglicherweise nicht mit einer Gefährdung seines Arbeitsplatzes (zum Teil wird eine

private Internetnutzung in geringem zeitlichen Umfang als möglicherweise

sozialadäquat angesehen - vgl. etwa LAG Rheinland-Pfalz v. 12.7.2004 - 7 Sa 1243/03,

NZA-RR 2005, 303; LAG Köln v. 11.2.2005 - 4 Sa 1018/04, NZA 2006, 106) und würde

die Pflichtverstöße nach einer Abmahnung jedenfalls einstellen.

Die Voraussetzung einer zeitlich erheblichen bzw. exzessiven privaten Internetnutzung

ist nach Auffassung der Kammer durch den maximal während viereinviertel Stunden

andauernden Aufruf der Seite www.gayromeo.com im Monat Dezember 2006 nicht

gegeben. Anders als bei den im Rahmen der zweiten Kündigung erhobenen Vorwürfen

stellt dies keine zeitlich so erhebliche private Internetnutzung dar, dass der Kläger in der

bei der Beklagten gegebenen Situation in keinem Fall mehr davon ausgehen konnte,

hierdurch den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht zu gefährden. Auf einen

Tagesdurchschnitt herunter gebrochen ist ihm eine arbeitstägliche unzulässige

Internetnutzung von maximal einer knappen Viertelstunde und einer mit Sicherheit

anzunehmenden aktiven Nutzung von maximal knapp fünf Minuten vorzuwerfen. Dies

stellt weder eine exzessive noch eine erkennbar zeitlich erhebliche Internetnutzung dar

(anders als beispielsweise in dem der Entscheidung des BAG v. 7.7.2005 - 2 AZR

581/04, NZA 2006, 98 zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem deutlich über einer

Stunde pro Tag liegende Nutzungszeiten vorlagen).

(2) Auch hinsichtlich des dem Kläger vorgeworfenen unzulässigen Aufrufens

sexistischer und gewaltverherrlichender Seiten hätte es - unabhängig davon, ob

einzelne Seiten des Portals tatsächlich als sexistisch oder gewaltverherrlichende Inhalte

aufweisen und der Kläger diese aufgesucht hat - einer vorherigen Abmahnung bedurft.

Eine solche ist nicht etwa deshalb ausnahmsweise entbehrlich, weil der Kläger beim

Aufruf der Seite www.gayromeo.com in keinem Fall von einer sanktionslosen Billigung

durch die Beklagte ausgehen durfte. Es ist nicht vorgetragen, dass die Seite

pornographische oder strafbare Inhalte enthält, in welchem Falle eine Abmahnung

sicherlich entbehrlich wäre. Der - für die Kammer nicht offenbare - Umstand allein, dass

möglicherweise sexistische oder gewaltverherrlichende Inhalte auf einzelnen Seiten

des Portals zu sehen sind, würde nach Auffassung der Kammer ebenfalls eine

Abmahnung nicht entbehrlich machen. Zunächst ist unklar und nicht mehr zu

rekonstruieren, welche Seiten des Portals der Kläger konkret aufgerufen hat. Zudem

treten weder Gewaltverherrlichung noch Sexismus auf den aktenkundig gemachten

Seiten so eindeutig zu Tage, dass dies jeder Betrachter entsprechend subsumieren

würde und sich eine Duldung durch den Arbeitgeber aufgrund des Verstoßes gegen das

Missbrauchsverbot der Detailbetriebsvereinbarung jedenfalls als ausgeschlossen

darstellen würde. Dies zeigt schon die unklare Vorstellung der Beklagten zu der

Begrifflichkeit sexistisch , die sie als sexuell verstanden wissen will. Wegen der

Unklarheit, ob die Seite www.gayromeo.com sexistische oder gewaltverherrlichende

Inhalte enthält, konnte keinesfalls auf eine Klarstellung der Sichtweise der Beklagten in

Form einer Abmahnung verzichtet werden. Das Schreiben des Betriebsrates vom

17.7.2006 enthält keine ausreichende Klarstellung, dass die Beklagte gerade das

Aufrufen der Seite www.gayromeo.com als missbräuchliche Internetnutzung im Sinne

des § 7 der Detailbetriebsvereinbarung bzw. aus sonstigen Gründen als unzulässig und

kündigungsrelevant ansieht. Angesichts der schon im Verfahren deutlich gewordenen

Schwierigkeiten bei der Auslegung beider Begriffe sieht es die Kammer als

ungerechtfertigt an, dem Kläger insoweit das Risiko der zutreffenden Auslegung

aufzuerlegen.

(3) Ebenso wenig kann nach Auffassung der Kammer hinsichtlich der Gefahr einer

möglichen Rufschädigung der Beklagten bei Bekanntwerden der Nutzung der Seite

www.gayromeo.com durch einen ihrer Mitarbeiter von einem ausreichend gewichtigen

Verstoß ausgegangen werden, der ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche

Kündigung stützen könnte. Die Möglichkeit der Rückverfolgung der Seitenaufrufe durch

den Portalbetreiber erscheint eher theoretisch (vgl. LAG Hamm v. 3.5.2007 - 15 Sa

1880/06). Es sind keine Umstände vorgetragen, welche eine Gefahr nahe legen würden,

die Betreiber des Portals www.gayromeo.com würden die Identität ihrer Nutzer

aufzuklären suchen. Auch die allgemeine Lebenserfahrung führt nicht zur Annahme

einer solchen Gefahr. Die Beklagte selbst hat auf Nachfrage in der mündlichen

Verhandlung ihre diesbezüglichen Befürchtungen auch eher auf eine interne

Verbreitung des Wissens um den Internetmissbrauch gestützt. Eine solche Verbreitung

dürfte indes kaum zu der befürchteten Rufschädigung führen, da die Mitarbeiter der

Beklagten ihr Bild vom Unternehmen und von der Beklagten als Arbeitgeberin wohl

kaum auf das (Fehl-) Verhalten eines Kollegen stützen dürften. Wenn sie ihr Wissen um

den Internetmissbrauch ihrerseits an externe Dritten weitergeben würden, stellte dies

einen eigenen Treueverstoß dar. Auch diese Gefahr erscheint indes eher theoretischer

Natur und verleiht dem vom Kläger begangenem Pflichtverstoß jedenfalls nicht ein

solches Gewicht, dass dieser alleine deshalb schon mit einer Kündigung durch die

Beklagte rechnen musste. Der Kammer erscheint auch dieser Pflichtverstoß als

(lediglich) abmahnwürdig.

(4) Gleiches gilt hinsichtlich der Gefahr von Störungen des Betriebssystems oder der

Frage möglicher Zusatzkosten durch die unzulässige Internetnutzung. Die Beklagte hat

keine konkreten Schäden bzw. Zusatzkosten vorgetragen. Da mit Internetzugang

versehene betriebliche EDV-Systeme heute üblicherweise gegen Störungen durch

Computerviren und Ähnlichem geschützt sind, musste der Kläger auch hier nicht allein

aufgrund der Herbeiführung dieses - auch bei einer dienstlichen Nutzung, wenn auch

möglicherweise nicht in gleichem Maße gegebenen - Risikos mit einer sofortigen

Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechnen.

(5) Die mit dem Aufrufen der Seite www.gayromeo.com verbundenen einzelnen

Pflichtverstöße stellen jeweils keine solch schweren Verfehlungen dar, dass sie bei

Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ohne Abmahnung zu einer

außerordentlichen Kündigung führen könnten. Auch kumulativ betrachtet erreichen sie

nach Auffassung der Kammer kein ausreichendes Gewicht für eine außerordentliche

Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Angesichts der jeweils als milderem Mittel

vorzuziehenden Möglichkeit der Abmahnung konnte nicht von der Unzumutbarkeit der

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden.

d) Auf die zur Begründung der zweiten außerordentlichen Kündigung herangezogenen

weiteren Erkenntnisse über die private Internetnutzung durch den Kläger lässt sich die

Kündigung vom 9.2.2007 nicht stützen. Zwar war objektiv zu diesem Zeitpunkt auch

schon der gesamte für die Kündigung vom 22.2.2007 herangezogene Sachverhalt

gegeben. Doch hindert schon die auf die Nutzung der Internetseite www.gayromeo.com

in Dezember 2006 beschränkte Betriebsratsanhörung, diese Umstände zur Begründung

der Kündigung vom 9.2.2007 heranzuziehen. Denn der Arbeitgeber kann sich zur

Begründung der von ihm ausgesprochenen Kündigung lediglich auf solche Umstände

berufen, bezüglich derer er den Betriebsrat informiert hat. Teilt er ihm bekannte Gründe

nicht mit, verletzt er dadurch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates mit der Folge,

dass diese im Kündigungsschutzprozess nicht verwertbar sind (BAG v. 3.4.1986 - 2

AZR 324/85, NZA 1986, 677; v. 2.8.1989 - 2 AZR 280/88, NZA 1989, 755).

e) Auch als Verdachtskündigung ist die außerordentliche Kündigung vom 9.2.2006 nicht

wirksam. Der Verdacht zielt auf den identischen Sachverhalt ab, der wie unter c) erörtert

die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen

vermag. Der entsprechende Verdacht kann daher erst recht nicht zur außerordentlichen

Kündigung führen. Einen auf die seinerzeitigen Erkenntnisse gestützten

weitergehenden Verdacht hat die Beklagte weder dem Betriebsrat noch im

Kündigungsschutzprozess vorgetragen.

3) Eine Umdeutung der ausgesprochenen außerordentlichen in eine ordentliche

Kündigung kommt nicht in Betracht. Durch eine solche konnte das Arbeitsverhältnis der

Parteien von Seiten der Beklagten nicht aufgelöst werden, da der Kläger als Betriebs-

und Aufsichtsratsmitglied den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG (iVm. der

Betriebsvereinbarung zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder) genoss.

II.

Der Klageantrag zu 2) war abzuweisen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten

vom 22.2.2007 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 23.2.2007 beendet.

1) Der den Kläger treffende Verdacht der unzulässigen privaten Internetnutzung

während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang berechtigte die Beklagte zur

außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund.

a) Auch der schwerwiegende Verdacht einer schuldhaften Pflichtverletzung kann einen

wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstellen.

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann für den Arbeitgeber auch dann

unzumutbar sein, wenn objektive Indiztatsachen die große Wahrscheinlichkeit

begründen, dass der Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung begangen hat. Vor Ausspruch

der Kündigung muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung

des Sachverhalts unternommen und insbesondere den Arbeitnehmer Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben haben (St. Rspr., vgl. nur BAG v. 14.9.1994 - 2 AZR 164/94,

NZA 1995, 269; v. 18.11.1999 - 2 AZR 743/98, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Verdacht

strafbarer Handlung).

b) Aus den bei Ausspruch der Kündigung vorliegenden Erkenntnissen ergab sich für die

Beklagte der schwerwiegende Verdacht einer exzessiven privaten Internetnutzung des

Klägers während der Arbeitszeit im Zeitraum Januar bis November 2006. Diesen durfte

sie berechtigter Weise zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen.

Der Verdacht beruht auf den für diesen Zeitraum erstellten Zugriffsprotokollen. Diese

weisen beispielsweise für den Monat August 2006 regelmäßig weit mehr als eine

Stunde täglich an offensichtlich privater Internetnutzung auf (vgl. Anlage zum SS. d. Bkl.

v. 21.6.2007, Bl. 267 d.A.). Aus der Gesamtdauer der Zugriffe und den Zugriffszeiten

ergibt sich, dass diese ganz überwiegend während der Arbeitszeit des Klägers erfolgt

sein dürften. Es fehlt an substantiiertem Vortrag des Klägers dazu, welche der Zugriffe

nicht während seiner Arbeitszeit erfolgten. Dessen hätte es angesichts des Vortrags der

Beklagten mit den genauen Zugriffszeiten für ein beachtliches Bestreiten bedurft.

Die Protokolle für die übrigen Monate ähneln der Anzahl der dokumentierten hits nach

dem für den Monat August 2006 sehr stark, so dass auch ohne Detailauswertung für den

gesamten Zeitraum der Verdacht einer zeitlich ganz erheblichen privaten

Internetnutzung bestand. Die Protokolle dokumentieren Zugriffe auf Seiten aus den

Themenbereichen Bodybuilding, Ernährung und Beauty sowie Bulldoggen/Hunde.

Auch wenn der Kläger mit Blick auf seine Betriebs- und Aufsichtsratstätigkeit von einem

Graubereich zwischen dienstlicher und privater Nutzung spricht, kann nicht ernsthaft

davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Seiten zu dienstlichen Zwecken

aufgerufen worden sind. Der Kläger selbst gesteht eine zumindest gelegentliche private

Nutzung des Internets ein. Sein - auch im Kammertermin vom 24.9.2007 vorgebrachter -

Einwand, die Seiten teilweise nur im Hintergrund geöffnet gehabt zu haben, ist

angesichts der sekundengenau dargelegten Zugriffe ebenfalls nicht ausreichend

substantiiert (vgl. LAG Hamm v. 3.5.2007 - 15 Sa 1880/06). Ohnehin vermag er den

Verdacht der privaten Internetnutzung in exzessivem Umfang nicht entscheidend zu

relativieren. Die dokumentierten Zugriffszeiten sind, selbst wenn man bei längerer

Zugriffsdauer einen Teil der Zugriffszeit als nur im Hintergrund geschehen unterstellte,

noch durchaus erheblich. Auch ohne die genaue Dauer der aktiven Betrachtung der

aufgerufenen Seiten und damit den Umfang der Vernachlässigung seiner

arbeitsvertraglichen Pflichten bestimmen zu können, begründen die Protokolle doch

zumindest den schwerwiegenden Verdacht einer erheblichen Vernachlässigung

arbeitsvertraglicher Pflichten durch die private Internetnutzung.

Die dokumentierten Zugriffszeiten sind der Überprüfung zugrunde zu legen, obwohl der

Kläger die Zuordnung der IP-Adresse und Zugriffe bestritten hat. Sein Bestreiten ist aus

den bereits angeführten Gründen [vgl. oben I. 2b)aa) (2)] unbeachtlich.

Ebenso wenig wird der im Raume stehende Pflichtverstoß des Klägers durch sein

Vorbringen relativiert, er habe gegenüber seinem direkten Vorgesetzten Herrn T.

angezeigt, mit den ihm übertragenen Aufgaben nicht ausgelastet zu sein. Ein solches,

entlastendes Vorbringen ist im Kündigungsrechtsstreit auch dann noch zu

berücksichtigen, wenn es dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Verdachtskündigung

unbekannt war (BAG v. 18.11.1999 - 2 AZR 743/98, NZA 2000, 418). Zum Teil wird

angenommen, dass eine Kündigung wegen privater Internetnutzung während der

Arbeitszeit dann nicht gerechtfertigt sei, wenn der Arbeitnehmer darlegen und beweisen

könne, dass er in dem konkreten Zeitraum mangels Arbeitanfall ohnehin hätte untätig

sein müssen und letztlich eine Annahmeverzugssituation bestand (BAG v. 7.7.2005 - 2

AZR 581/04, NZA 2006, 98; Mengel, NZA 2005, 752 [753]). Die Kammer hält eine

solche Rechtfertigung allenfalls dann für denkbar, wenn der Arbeitnehmer dem

Arbeitgeber Anzeige von der fehlenden Auslastung gemacht hat und der Arbeitgeber

von der privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit wusste oder zumindest damit

rechnen konnte. Im Falle des Klägers hätte es einer solchen Anzeige umso mehr

bedurft, als die Beklagte angesichts seiner besonderen Situation als Betriebs- und

Aufsichtsratsmitglied in Ermangelung einer solchen nicht ohne weiteres auf eine

fehlende Auslastung des Klägers schließen konnte. Denn der genaue Umfang seiner

Inanspruchnahme als Betriebs- und Aufsichtsrat dürfte ihr verborgen gewesen sein.

Vorliegend ist der Vortrag der Nichtauslastung durch den Kläger hinsichtlich der

betroffenen Zeiträume bereits zu unsubstantiiert, um beurteilen zu können, während

welcher Zeiten der privaten Internetnutzung er keine Arbeitsaufgaben zu erfüllen hatte

(vgl. LAG Hamm v. 3.5.2007 - 15 Sa 1880/06). Angesichts teilweise mehrerer Stunden

privater Internetnutzung pro Tag erscheint eine auf fehlende Auslastung gestützte

Rechtfertigung schwerlich möglich. Jedenfalls fehlt es an einer entsprechenden Anzeige

an die Beklagte, ohne die der Kläger jedenfalls nicht mit einer konkludenten Billigung

seines Internetverhaltens durch die Beklagte rechnen durfte. Herr T. war nur für kurze

Zeit Vorgesetzter des Klägers. Der Kläger hat nicht vorgetragen, in dem erheblichen

Zeitraum Januar bis November 2006 und jeweils für die Tage privater Internetnutzung

dem zuständigen Vorgesetzten Meldung über seine mangelnde Auslastung gemacht zu

haben.

Die Beklagte hat ihrer Pflicht, alles Zumutbare zur Ermittlung des Sachverhalts zu

unternehmen, genüge getan. Insbesondere hat sie dem Kläger mit Schreiben vom

16.2.2007 Gelegenheit gegeben, zu den neuen Vorwürfen Stellung zu beziehen. Ein

gemeinsames Gespräch ließ der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten

ablehnen.

Der Verwertung der Ergebnisse der von der Beklagten veranlassten

Einzelauswertungen stehen keine Beweisverwertungsverbote entgegen. Insoweit wird

auf die Ausführungen unter I. 2b) aa) (3) verwiesen.

c) Desweiteren hat der Kläger durch sein im Zeitraum zwischen Januar und November

2006 gezeigtes Verhalten gegen das im Betrieb bestehende Verbot der privaten

Internetnutzung verstoßen und die Beklagte der Gefahr von Störungen des betrieblichen

EDV-Systems und von Rufschädigungen ausgesetzt. Insoweit wird auf das oben unter I.

2) b) aa), bb) und cc) Gesagte verwiesen.

d) Die Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass aufgrund des den Kläger im

Rahmen der zweiten Kündigung treffenden Verdachts schwerwiegender Pflichtverstöße

und des damit einhergehenden Vertrauensverlustes auf Seiten der Beklagten dieser die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar und sie zur außerordentlichen

Kündigung berechtigt war. Zwar war die Beklagte über den genauen zeitlichen Umfang

der unerlaubten privaten Internetnutzung durch den Kläger im Unklaren. Doch konnte

sie angesichts der für den Zeitraum Januar bis November 2006 vorgenommenen

Einzelauswertung nur davon ausgehen, dass der Kläger während ganz erheblicher

Teile der täglichen Arbeitszeit keine Arbeitsleistung erbracht, sondern privat den am

Arbeitsplatz zur Verfügung gestellten Internetzugang genutzt hatte. Dieser neben den

feststehenden Vertragsverletzungen bestehende Verdacht war geeignet, ihr Vertrauen

in den Kläger unwiederbringlich zu zerstören.

Damit überwog das Auflösungsinteresse auf Seiten der Beklagten die

Bestandsinteressen des Klägers. Neben dem nach achteinhalbjähriger - störungsfreier -

Betriebszugehörigkeit erreichten sozialen Besitzstand war zugunsten des Klägers zu

berücksichtigen, dass der Beklagten neben der entgangenen Gegenleistung während

der privat genutzten Arbeitszeiten keine konkreten Schäden entstanden sind. Die Gefahr

einer Rufschädigung war nach Auffassung der Kammer nicht besonders gewichtig.

Jedoch wiegen der Verstoß gegen das betriebliche Verbot der privaten Internetnutzung

sowie der dringende Verdacht, dass dies in ganz erheblichem Umfang während der

Arbeitszeit erfolgte, so schwer, dass aus Sicht der Kammer der Beklagten eine

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar war. Bei einer privaten

Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine

(Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je

mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in

zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt (BAG v. 27.4.2006 - 2 AZR 386/05,

NZA 2006, 977).

Auch der ultima ratio-Grundsatz steht der außerordentlichen Kündigung nicht entgegen.

Angesichts der Dauer der anzunehmenden privaten Nutzungszeiten von

durchschnittlich über einer Stunde täglich konnte der Kläger nicht damit rechnen, dass

die Beklagte seine Pflichtverletzungen hinnehmen und lediglich eine Abmahnung

aussprechen würde. Nach den oben bereits dargestellten Grundsätzen [vgl. I 2) c) cc)

(1)] war damit eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung entbehrlich. Der Kläger

hat sich sehenden Auges über die erkennbaren Interessen der Beklagten hinweggesetzt

und schwerwiegend gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Sein

nachträgliches Bemühen um Wiedergutmachung und die gezeigte Reue konnten das

bereits zerstörte Vertrauen auf Seiten der Beklagten nicht wieder herstellen, zumal er

die anzunehmenden Pflichtverstöße nicht vollständig, sondern nur in Hinblick auf die

Nutzung der Seite www.gayromeo.com eingestanden hat. Die einseitige

außerordentliche Lösung vom Kläger durch die Beklagte war vor dem Hintergrund des

gegen diesen sprechenden schwerwiegenden Verdachts nicht unverhältnismäßig.

d) Die Kündigung ist nicht aufgrund einer unzulässigen Diskriminierung wegen der

sexuellen Identität des Klägers unwirksam. Es ist umstritten, wie der europarechtlich

gebotene Schutz von Arbeitnehmern vor einer Diskriminierung wegen eines der in den

einschlägigen Richtlinien (RL 2000/43/EG, 2000/78/EG und 76/207/EWG in der

Fassung der Richtlinie 2002/73/EG) genannten Merkmale bei Kündigungen zu

gewährleisten ist. Insbesondere ist strittig, ob die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4

AGG als europarechtswidrig unbeachtlich und damit das AGG anwendbar ist oder die

Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes sowie der §§ 138, 242, 626 BGB einen

den europarechtlichen Erfordernissen genügenden und abschließenden Schutz vor

Diskriminierungen bieten (vgl. zum Streitstand nur: LAG BW 18.6.2007 - 4 Sa 14/07;

ArbG Osnabrück v. 5.2.2007 - 3 Ca 724/06, NZA 2007, 626; Hamacher/Ulrich NZA

2007, 657; Wisskirchen, DB 2006, 1491; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887;

Bayreuther, DB 2006, 1842; Willemsen/Schweibert, NJW, 2006, 2583; Sagan, NZA

2006, 1257).

Eine Streitentscheidung kann dahinstehen, da hinsichtlich der Kündigung vom

22.2.2007 keine Hinweise auf eine nach dem AGG unzulässige Diskriminierung des

Klägers wegen seiner sexuellen Identität vorliegen. Die Beklagte stützt die Kündigung

ausweislich des Anhörungsschreibens vom 21.2.2007 auf eine private Internetnutzung

am Arbeitsplatz in daten- und zeitmäßig erheblichem Umfang sowie auf das Aufrufen

von Seiten mit sexistischem Inhalt. Beide Vorwürfe sind nicht geeignet, den Kläger

aufgrund seiner sexuellen Identität zu benachteiligen. Eine private Internetnutzung am

Arbeitplatz von erheblicher Dauer stellt in der Regel eine schwerwiegende Verletzung

der arbeitsvertraglichen Pflichten sowie ein strafrechtlich beachtliches Verhalten dar.

Der Aufruf sexistischer Internetseiten ist bei der Beklagten qua Betriebsvereinbarung

verboten und stellt mithin ebenfalls eine Vertragspflichtverletzung dar. Beide Vorwürfe

stehen in keinem Zusammenhang mit der sexuellen Identität des Betroffenen. Dabei

kann dahinstehen, ob die Beklagte den Begriff sexistisch zutreffend interpretiert hat oder

hierunter lediglich sexuelle Inhalte verstand. In beiden Fällen folgt daraus keine

Benachteiligung aufgrund der sexuellen Identität. Denn ihr Vorgehen in Bezug auf die

Nutzer der Seiten www.poppen.de und www.swingerclub.de zeigt, dass sie generell

gegen die Nutzung solcher Seiten vorgehen wollte, die sich aus ihrer Sicht wegen der

Freizügigkeit der gezeigten Inhalte als anstößig - bzw. nach ihrem Verständnis

sexistisch - darstellten. Die Seiten www.poppen.de und www.swingerclub.de sind nicht

auf homosexuelle Besucher ausgerichtet. Es liegt mithin kein Hinweis darauf vor, dass

sich die Maßnahme gerade gegen Homosexuelle richtete. Die vom Kläger genutzte

Internetseite www.gayromeo.com ist mit den genannten Seiten in der hier allein

interessierenden Hinsicht auch vergleichbar. Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass

das von ihm besuchte Portal möglicherweise zu erheblichen Teilen nicht anstößige

Inhalte präsentiert. Doch enthält es jedenfalls in nicht unerheblichem Umfang auch

Inhalte, die als ebenso anstößig empfunden werden können wie die der Seiten

www.poppen.de und www.swingerclub.de. Der Arbeitgeber kann ein berechtigtes

Interesse daran haben, nicht mit solchen Seiten in Verbindung gebracht zu werden. Ob

sich - wie der Kläger meint - in der initialen Entscheidung der Beklagten, die Seite

www.gayromeo.com besonders zu überprüfen, eine von Vorurteilen gegenüber

homosexuellen Männern behaftete Einstellung offenbarte, kann dahinstehen. Diese

Entscheidung ist nicht Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage des Klägers. Eine

hierin liegende unzulässige Benachteiligung könnte sich auch nicht auf die Wirksamkeit

der ausgesprochenen Kündigung auswirken, da sie nicht einmal den Motivbereich

dieser Kündigung berührt, sondern allenfalls eine noch vorgelagerte Vorstellung der

maßgeblichen Entscheidungsträger, deren Verfolgung zur Offenbarung eines

kündigungserheblichen Sachverhaltes geführt hat. Unabhängig davon, dass eine

Diskriminierung schon deswegen nicht vorliegen dürfte, weil sich die Vorstellungen der

Beklagten über die Anstößigkeit der dort gezeigten Inhalte gerade bewahrheitet haben,

handelt es sich hierbei nicht um einen im Kündigungsrechtstreit beachtlichen Umstand.

Liegt ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Pflichtverstoß vor, so kann es

für deren Wirksamkeit nicht darauf ankommen, was auf Seiten des Arbeitgebers den

Anstoß für Vorfeldermittlungen gegeben hat.

2) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt.

a) Nach § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur binnen zwei

Wochen erfolgen. Der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zeitpunkt, in

dem der Kündigungsberechtigte Kenntnis von den für die Kündigung maßgeblichen

Tatsachen Kenntnis erlangt. Für den Fristbeginn kommt es auf die sichere und

möglichst vollständige positive Kenntnis des Kündigungssachverhalts an. Zur

Aufklärung des Sachverhalts kann der Kündigungsberechtigte die ihm nach

pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführen,

insbesondere dem Kündigungsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Durch

derartige Maßnahmen kann die Ausschlussfrist aber nicht länger als unbedingt nötig

hinausgeschoben werden. Ihr Beginn ist nur solange gehemmt, wie der

Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch

Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des

Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG v. 31.3.1993 - 2 AZR 492/92, AP Nr.

32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist mwN).

b) Am 12.2.2007 erhielt der Vorstand durch die Auswertung der Internetzugriffe des

Klägers zwischen Januar und November 2006 Kenntnis davon, dass und in welchem

Ausmaß der Kläger in diesem Zeitraum seinen dienstlichen Internetzugang privat

genutzt hatte. Dies ist der früheste Zeitpunkt, ab dem die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu

laufen beginnen konnte. Denn zuvor bestand aufgrund der bereits bekannten Zugriffe

des Klägers auf die Seite www.gayromeo.com in Dezember 2006 lediglich ein Verdacht

weiterer unerlaubter Internetnutzung. Dieser Verdacht bedurfte der weiteren Aufklärung

unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates. Die Beklagte ist hierbei

mit der gebotenen Eile vorgegangen, so dass der Lauf der Kündigungsfrist so lange

gehemmt war. Zunächst hatte die Beklagte aufgrund der Offenbarung des Klägers vom

24.1.2007 lediglich Kenntnis davon, dass der Kläger von seinem Arbeitsplatz aus die

Seite www.gayromeo.com aufgerufen hatte, ohne aber vom Kläger über die Art der

Inhalte und vor allem das Ausmaß der privaten Nutzung aufgeklärt zu werden. Vor einer

Entscheidung über die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses konnte und

musste die Beklagte daher den Sachverhalt näher aufklären und erhielt aufgrund der

vorgenommenen Einzelauswertung spätestens am 5.2.2007 Kenntnis von der Anzahl

der hits auf den Seiten des Portals in Dezember 2006. Diese Erkenntnisse hat die

Beklagte zum Anlass einer weiteren Überprüfung des Internetverhaltens des Klägers

genommen und dabei - auch unter Berücksichtigung der notwendigen Beteiligung des

Betriebsrates - die Aufklärung nicht unangemessen verzögert. Noch am 7.2.2007 erhielt

die Beklagte die Zustimmung des Betriebsrates zu der weiteren Einzelauswertung des

Internetverhaltens des Klägers in 2006. Deren Ergebnisse wurden dem Vorstand erst

am 12.2.2007 bekannt, also noch innerhalb von zwei Wochen vor Zugang der

Kündigung spätestens am 26.2.2007. Die Frage, ob der Beginn der Zweiwochenfrist für

die von der Beklagten ausgesprochene Tatkündigung erst mit Ablauf der dem Kläger

gesetzten Stellungnahmefrist zu laufen begann, kann daher dahinstehen.

3) Die nach §§ 103 Abs. 1 BetrVG, 15 Abs. 1 S. 1 KSchG und § 3 d) der

Betriebsvereinbarung Persönliche Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im

Aufsichtsrat erforderliche Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen

Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist rechtzeitig erfolgt.

a) Da die Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung vor dem

Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vorliegen muss, ist der Arbeitgeber

verpflichtet, wie bei der Anhörung des Betriebsrats zu jeder anderen beabsichtigten

außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 1 BetrVG, dem

Betriebsrat die Kündigungsabsicht und die maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen,

welche den wichtigen Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung

darstellen sollen. Die für das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG geltenden

Grundsätze sind insoweit auch für § 103 Abs. 1 BetrVG entsprechend anzuwenden

(BAG v. 18.8.1977 - 2 ABR 19/77, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972; v. 17.2.1994 -2 AZR

673/93). Hierzu gehört im Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG insbesondere der

Hinweis, dass der zu kündigende Arbeitnehmer dem Sonderkündigungsschutz des § 15

Abs. 1 KSchG unterfällt und das Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG eingeleitet

werden soll.

b) Das Anhörungsschreiben vom 21.2.2007 genügt den an eine ordnungsgemäße

Betriebsratsanhörung nach § 103 Abs. 1 BetrVG zu stellenden Anforderungen. Es gibt

neben den Sozialdaten des Klägers auch dessen Stellung als Betriebsrat und

Aufsichtsratsmitglied wieder und enthält ausdrücklich einen Antrag auf Zustimmung zur

außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nach §§ 103

Abs. 1 BetrVG, 15 Abs. 1 S. 1 KSchG und § 3 d) der Betriebsvereinbarung Persönliche

Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat . Der Sachverhalt, auf den die

Beklagte die Kündigung stützen will, ist hinreichend detailliert beschrieben.

Insbesondere bezieht sich die Beklagte hierin ausdrücklich auf eine verbotswidrige

private Internetnutzung am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit in erheblichen

zeitlichen und datenmäßigen Umfang. Ausdrücklich stützt sie die Kündigung hilfsweise

auf den Verdacht entsprechender Pflichtverstöße. Durch die Beifügung einer CD-Rom

mit der Einzelauswertung der Internetnutzung vom Arbeitsplatz des Klägers hat sie dem

Betriebsrat den maßgeblichen der Kündigung zugrunde gelegten Sachverhalt offen

gelegt. Daneben bedurfte es nicht mehr einer gesonderten Beschreibung der auf den

entsprechenden Seiten gezeigten Inhalte. Es obliegt dem Betriebsrat, wie er diese -

jederzeit öffentlich zugänglichen - Seiten bewertet.

Mit Schreiben vom 22.2.2007 hat der Betriebsrat der beabsichtigten hilfsweise erneuten

Kündigung des Klägers vor Ausspruch zugestimmt. Das Arbeitsverhältnis wurde zum

23.2.2007 aufgelöst, weil das Kündigungsschreiben an diesem Tage in den

Machtbereich des Klägers gelangte und mit einer Kenntnisnahme noch am selben Tage

gerechnet werden konnte.

III.

Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis ist

rechtswirksam aufgelöst.

IV.

Die mündliche Verhandlung war nicht nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 156 ZPO wieder

zu eröffnen, da die Kammer ihr Urteil nicht auf die nur im Schriftsatz vom 19.9.2007

enthaltenen Tatsachen stützt.

100

101

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 ZPO und

spiegelt das teilweise Unterliegen und Obsiegen der Parteien nach dem zugrunde

gelegten Streitwerten (vgl. unter VI.) wieder.

102

VI.

103

Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Für die

Kündigungsschutzanträge sind jeweils drei, für den unbedingt gestellten

Weiterbeschäftigungsantrag zwei Bruttomonatsgehälter des Klägers angesetzt worden.

104

Rechtsmittelbelehrung

105

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei

106

B e r u f u n g

107

eingelegt werden.

108

Die Berufung muss

109

innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

110

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:

(0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

111

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

112

Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle

können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von

Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht

zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren

Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen,

deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten

Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die

Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend

deren Satzung durchführt.

113

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

114