Urteil des ArbG Düsseldorf vom 02.06.2010

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Arbeitsgericht Düsseldorf, 4 Ca 9242/09
Datum:
02.06.2010
Gericht:
Arbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 Ca 9242/09
Schlagworte:
Probezeitkündigung im öffentlichen Dienst
Normen:
§ 1 KSchG, Art. 33 Abs. 2 GG; § 242 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Das Büro eines Abgeordneten, der gleichzeitig Minister ist und das
Ministerium stellen trotz des Erfordernisses, sich in ihrer Arbeit
abzustimmen, keinen gemeinsamen Betrieb im
kündigungsschutzrechtlichen Sinne dar. 2. Eine mündlich abgegebene
Zusage entfaltet im Geltungsbereich des TV-L keine Wirksamkeit. Die
Zusage der Vergabe einer Beförderungsstelle ist aufgrund der
verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG vor Ablauf des
Ausschreibungsverfahrens nicht verbindlich. 3. An eine Beteiligung nach
§ 69 LPVG NRW zu einer ordentlichen Probezeitkündigung bestehen
keine hohen Anforderungen. Es gilt der Grundsatz der subjektiven
Determinierung.
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Streitwert beträgt 30.709,00 €.
T AT B E S T A N D
Die Parteien streiten über mehrere Kündigungen.
Der Kläger ist seit dem 01.06.2009 bei dem beklagten Land als
Angestellter beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der
schriftliche Vertrag vom 08.05.2009 (Bl. 5f. d.A.). Der Kläger ist 57 Jahre
alt. Sein monatliches Bruttoeinkommen beträgt 4.387,00 €.
Vor der Tätigkeit im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales war
der Kläger vom 01.09.2005 bis 31.05.2009 Leiter des
Abgeordnetenbüros des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales,
der gleichzeitig über ein Landtagsmandat verfügt.
Der Kläger zeigte Interesse an einer dauerhaften Stellung bei dem
beklagten Land. Der Staatssekretär E. trug ihm am 09.12.2008 die
Leitung der Gruppe V B des Ministeriums an. Am 10.12.2008 bewarb
sich der Kläger auf diese Stelle (Bl. 134 d.A.). Es handelt sich dabei um
das ehemalige Landesversicherungsamt in Essen.
Am 22.01.2009 und 23.01.2009 führte der Staatssekretär mit dem Kläger
ein Gespräch über die künftige Tätigkeit. Als Anfangstermin wurde der
01.03.2009 avisiert als Übernahme der Gruppe der 01.10.2009. Am
12.02.2009 wurde der Personalrat zur Einstellung des Klägers als
Referent im Ministerbüro angehört (Bl. 136 d.A.). Der Arbeitsvertrag
wurde seitens des Ministeriums am 08.05.2009 durch Herrn M.
unterzeichnet, der Kläger nahm seine Tätigkeit am 02.06.2009 auf.
Der Kläger nahm zunächst an mehreren Fortbildungsveranstaltungen
teil. Am 27.06.2009 erstellte der Kläger einen vertraulichen Vermerk für
den Minister, in dem erfragte, wann das Ausschreibungsverfahren für die
Stelle als Leiter der Gruppe V b beginne, welche Termine ins Auge
gefasst würden (Bl. 146 d.A). Am 10.07.2009 erstellte der Kläger einen
Vermerk über ein Gespräch mit dem Leiter der Zentralabteilung I M., zu
der auch die Personalabteilung gehört, in dem er seine Enttäuschung
dokumentierte, dass die Ausschreibung erst nach der Bundestagswahl
am 27.09.2009 erfolgen sollte (Bl. 147 d.A). Am 05.08.2009 fand ein
Gespräch mit dem Minister statt, über das der Kläger einen Vermerk
fertigte (Bl. 148 d.A.). Am 11.08.2009 kam es zu einem Gespräch
zwischen dem Kläger und dem Staatssekretär.
Am 04.09.2009 verfügte der Staatssekretär die Einrichtung einer
Projektgruppe § 148 SGB IX, deren Leitung der Kläger übernehmen
sollte (Bl. 149f. d.A.). Bereits ab dem 01.10.2009 wurde der Kläger im
Organisationsplan als Leiter geführt. In der Hausmitteilung vom
25.11.2009 wurde mitgeteilt, dass dem Kläger die Leitung übertragen
wurde.
Am 27.11.2009 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger sowie dem
Leiter der Abteilung I M. sowie dem ihm untergeordneten Leiter des
Personalreferats L. statt. Für die hierarchische Einordnung der Herren M.
und L. wird Bezug genommen auf das Organigramm des Ministeriums
(Bl. 308 d.A.).
Am Morgen des 30.11.2009 nahm der Kläger auf Veranlassung des
Abteilungsleiters an einer Abteilungsbesprechung teil, in der der Kläger
Mitarbeitern auch der Gruppe V b vorgestellt wurde.
Am 30.11.2009 übergab der Personalleiter M. dem Kläger um 16:30 Uhr
eine Kündigung zum 31.12.2009 (Bl. 10 d.A.).
Mit Schreiben vom 30.12.2009 (Bl. 182 d.A.), gerichtet an den Minister,
den Staatssekretär und den Personalleiter bot der Kläger seine
Arbeitsleistung an und berief sich auf einen mündlichen Arbeitsvertrag
über die Übernahme der Gruppenleitung ab dem 01.10.2009.
Mit Schreiben vom 23.03.2010, dem Kläger am 24.03.2010 zugestellt
(Bl. 197f. d.A.), kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis
nochmals zum 30.04.2010. Das Schreiben wurde durch Herrn M.
unterschrieben. Mit Fax vom 30.03.2010 wies der Kläger die Kündigung
wegen Fehlens einer Vollmacht zurück (Bl. 200f. d.A.). Mit Schreiben
vom 25.03.2010, dem Kläger am 26.03.2010 zugegangen, kündigte das
beklagte Land das Arbeitsverhältnis nochmals zum 30.04.2010 (Bl. 203
d.A.). Der Kläger wies diese Kündigung mit Fax vom 30.03.2010 zurück
(Bl. 206 d.A.).
Mit seiner am 17.12.2009 bei Gericht eingegangenen und dem
beklagten Land am 28.12.2009 zugestellten Klage wendet sich der
Kläger gegen die Kündigung vom 30.11.2009. Er hat die Klage am
07.04.2010 auf die weiteren Kündigungen erweitert.
Der Kläger vertritt die Auffassung, seine Betriebszugehörigkeit im
Abgeordnetenbüro sei der Tätigkeit bei dem beklagten Land
zuzurechnen. Er behauptet, im Landtagsbüro des Ministers habe der
Schwerpunkt auf den ministeriellen Aufgaben gelegen. So habe er
gemeinsam mit dem Ministerium im Jahr 2006 an einem Entwurf für das
Mitarbeiterkapitalbeteiligungsgesetz gearbeitet. Den gesamten
Arbeitseinsatz habe das Ministerium organisiert. Er habe auch eine
Rede des Ministers anlässlich einer Veranstaltung des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf geschrieben.
Das Ministerium und das Abgeordnetenbüro hätten eng
zusammengearbeitet. So habe er vom Ministerium sämtliche Termine
übermittelt bekommen, um die für die Abgeordnetenhomepage
interessanten herauszufiltern. Es seien auch Termine, die eindeutig der
parteipolitischen Tätigkeit zuzuordnen seien, über das Ministerbüro
organisiert worden. Die Gesamtleitung habe bei Herrn M. gelegen. Er
habe auch nach Aufnahme der Tätigkeit im Juni 2009 nebenbei noch
das Landtagsbüro betreut, bis der neue Mitarbeiter angefangen habe.
Auch diesen habe er noch über eine geraume Zeit insbesondere bei
Rechtsfragen unterstützt.
Es sei bereits im Sommer 2005 zwischen ihm und dem Minister
verabredet worden, dass er in das Ministerium wechsele, sobald eine
passende Stelle frei würde. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass
eine Dauerstellung angestrebt worden sei. Bereits am 23.01.2009 habe
der Staatssekretär E. ihm erklärt, wenn er am 01.10.2009 fest nach
Essen gehe werde er B2 haben, darauf könne er sich verlassen, man
werde das schon machen. Auch als sich die Einstellung verzögerte
hätten der Minister in einem Telefonat kurz vor Ostern gegenüber der
Ehefrau des Klägers sowie in einem persönlichen Gespräch am
08.05.2009 sowie der Staatssekretär am 09.04.2010 fest zugesagt, dass
an dem Ziel - Leitung des Landesversicherungsamt am 01.10. -
festgehalten werde.
In einem Briefentwurf vom 25.05.2009 habe der Minister gegenüber der
Landtagsverwaltung zunächst mitteilen wollen, dass er ab dem
01.06.2009 in das Ministerium wechsele mit dem Ziel, am 01.10.2009
die Leitung der Gruppe V B zu übernehmen (Bl. 141 d.A.). Diese
Passage habe der Minister mit dem Vermerk gestrichen "dieses geht
den LT nichts an".
Im Gespräch am 05.08.2009 habe der Minister persönlich erklärt, er
werde sich darum kümmern, dass das Ausschreibungsverfahren und die
Stellenvergabe gleich nach Rückkehr des Personalleiters Mitte August
aus dem Urlaub veranlasst werde. Am 11.08.2009 sei es zu einem
kontroversen Gespräch zwischen ihm und dem Staatssekretär
gekommen, in dem dieser sich habe von der Zusage der Übertragung
der Gruppenleitung habe lossagen wollen. Der Staatssekretär habe
seine Sozialkompetenz bezweifelt. In einem Folgegespräch am
03.09.2009 habe der Minister dann allerdings das ursprüngliche Ziel
noch einmal bekräftigt.
Die Übertragung der Projektgruppenleitung habe der Minister gegenüber
dem Staatssekretär sowie den Personalleiter erklärt, er sei hinsichtlich
der Zusage der Übertragung der Gruppeleitung gegenüber dem Kläger
und seiner Familie im Wort.
Das Ministerium habe nach Einrichtung der Projektgruppe bis zu seiner
Kündigung keine hinreichenden Anstrengungen unternommen, dieses
mit Personal auszustatten. Die Projektgruppe habe daher nur auf dem
Papier bestanden.
Er habe telefonisch am 04.10. und 15.11.2009 nochmals dem Minister
deutlich dessen Zusage in Erinnerung gebracht. In dem Telefonat am
15.11.2009 habe er ihm erklärt, dass er die Leitung der Projektgruppe für
eine politische Sackgasse halte. Daraufhin habe der Minister erklärt:
"Das ist ja Mobbing. So kann man einen intelligenten Menschen auch
kaputt machen. Ich kümmere mich darum".
Der Kläger behauptet, der Personalleiter M. habe das Gespräch am
27.11.2009 damit eingeleitet, dass er ihm gesagt habe die Probezeit sei
nunmehr beendet. Es sei aber auch die Zeit beendet, in der der Minister
und der Staatssekretär ihre schützende Hand über ihn gehalten hätten.
Er solle mit sofortiger Wirkung alles vergessen, was ihm jemals an
Zusagen gemacht worden sei und was er an Karriereerwartungen damit
verbunden haben möge. Dieses sei jetzt alles null und nichtig. Er werde
nunmehr ohne jedwede Vergünstigungen und Bevorzugungen in der
normalen Linie laufen und - wenn überhaupt - den Berufsaufstieg so
durchlaufen wie alle anderen im Hause. Im Übrigen habe er zwar die
Probezeit erfolgreich abgeschlossen, aber keine Leistung gezeigt.
Insbesondere zeige er ein offenkundiges Desinteresse am Gedeihen der
Projektgruppe. Er werde sich um diese nunmehr intensiv kümmern und
zum Erfolg führen. Dafür habe er persönlich einzustehen, unabhängig
davon, ob er Personal habe oder nicht. Er solle sich aber keinerlei
Hoffnung hingeben, dass selbst die erfolgreiche Gestaltung der Gruppe
die Basis für eine Beförderung bilden werde. Er möge sich auf viele
Jahre als Referent einrichten. Eine Änderung sei nicht in Sicht.
Herr M. habe sich jeglichen Kontakt zu Landtagsabgeordneten verbeten.
Es sei ihm zu Ohren gekommen, dass der Kläger mit dem
Landtagsabgeordneten C. (D.) über dienstliche Dinge gesprochen habe.
Er habe sich aber an seine Vorgesetzten und damit den Dienstweg zu
halten. Sollte er nochmals hören, dass der Kläger Kontakte zu
Abgeordneten unterhalte, werde er eine Abmahnung erhalten. Im
Übrigen sei die Projektgruppe ab sofort strikt geheim. Es handele sich
bis zur Landtagswahl um ein Dienstgeheimnis. Danach sei es egal.
Er habe auf diese Ansage ruhig und kontrolliert geantwortet. Er habe
Herrn C. keine vertraulichen Informationen gegeben. Er habe sich nicht
desinteressiert gezeigt und er habe außerhalb des Ministeriums mit
niemandem über die Projektgruppe gesprochen. Allerdings hätten
Bewerber bereits über ein Organigramm verfügt, dass die Gruppe
enthalte und ihn als deren Leiter benenne (Bl. 152 d.A.). Erst der
zuständige Abteilungsleiter habe eine Verkürzung der
Gruppenbezeichnung verfügt. Es habe sich um einen Alleingang der
Personalabteilung gehandelt. Er habe gegenüber dem Abteilungsleiter
bereits in einem Vermerk vom 12.10.2009 (Bl. 153f. d.A.). empfohlen,
frühzeitig dafür zu sorgen, dass die Projektgruppe aus dem Dunst des
politisch Anrüchigen entfernt werde. Es habe bereits Probleme bei der
Frage gegeben, wie man in der Außendarstellung mit der Projektgruppe
umgehe.
Er habe darauf hingewiesen, dass die aufgezeigte Perspektive,
dauerhaft als "kleiner" Referent tätig zu sein weder mit den bisherigen
Absprachen noch der Vertragslage zu vereinbaren sei. Schließlich habe
Herr M. an diversen Gesprächen teilgenommen, in denen der Minister
und der Staatssekretär eine andere Perspektive aufgezeigt hätten.
Schließlich habe Herr L. noch am 11.11.2009 eine Reihe an
Fortbildungen genehmigt, die ihn für die Übernahme der
Gruppenleiteraufgabe befähigten. Herr M. möge ihm doch einmal
erklären, wie es möglich sei, ihm bereits vor Ablauf der Probezeit eine
Seminarplanung bis Oktober 2010 zu genehmigen. Das sei
Geldverschwendung und in hohem Maße widersprüchlich.
Herr L. habe sich nach dem Gespräch sehr betreten gezeigt. Herr M.
habe das Gespräch abrupt beendet und sich höflich in das Wochenende
verabschiedet.
Der Kläger vertritt die Auffassung, er habe seine Arbeitsleistung zur
vollen Zufriedenheit seines Abteilungsleiters erledigt. Dieser habe auch
zum Ende der Probezeit ein positives Votum an die Personalleitung
weitergegeben.
Man könne ihm keine mangelnde Sozialkompetenz vorwerfen. Damit
setze sich das Land in einen krassen Widerspruch zu dem am
02.06.2009 erteilten Zeugnis (Bl. 7ff. d.A.). Es zeige sich auch aus einer
ganzen Reihe von Dankesschreiben von Mitarbeitern des Ministeriums,
dass er über Sozialkompetenz verfüge (Bl. 160ff. d.A.)
Die Kündigung sei aus mehreren rechtlichen Argumenten unwirksam:
Zum ersten habe ihm das beklagte Land am 27.11.2009 zugesichert,
dass die Probezeit "bestanden" sei. Damit handele das Land treuwidrig,
wenn es entgegen dieser Zusicherung kündige.
Nach den Regelungen des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes müsse
die Kündigung bereits am 16.11.2009 ausgesprochen werden, da eine
Kündigungsfrist von 14 Tagen zum Monatsende gilt.
Zudem habe es sich bei dem Abgeordnetenbüro und dem Ministerium
um einen gemeinsamen Betrieb gehandelt, so dass eine
Betriebszugehörigkeit seit dem Jahr 2005 in Ansatz zu bringen sei. Das
das beklagte Land dieses ebenso sehe, werde daran deutlich, dass
keine Unterrichtung und Unterweisung nach dem Arbeitsschutzgesetz
vorgenommen wurde.
Das beklagte Land könne sich auch nicht auf die Nichtanwendbarkeit des
Kündigungsschutzgesetzes berufen. Der Minister habe ihm gegenüber von einer
Lebensstellung gesprochen. Für die Übernahme der Gruppenleitung sei auch bewusst
der 01.10.2009 gewählt worden, da nicht ausgeschlossen gewesen sei, dass der
Minister nach der Bundestagswahl am 27.09.2009 nach Berlin wechsele. Zudem habe
das beklagte Land einen Vertrauenstatbestand gesetzt, in dem es noch Mitte November
die Bildungsmaßnahmen genehmigt habe.
1
Die Kündigung sei zudem unter Anwendung des Maßstabes des § 33 Abs. 2 GG
unwirksam. Die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben, da er unmittelbar einen
Anspruch auf Einstellung gehabt hätte. Er als erfahrener promovierter Volljurist habe
einen entsprechenden Anspruch.
2
Zudem habe das beklagte Land durch den Minister bzw. den Staatssekretär einen
mündlichen Vertrag mit ihm abgeschlossen, in dem es sich verpflichtet habe, ihm die
Gruppenleiterstelle in Essen zu übertragen. Die Übertragung der Projektleiterstelle im
September 2009 mit einer avisierten Projektdauer von über drei Jahren zeige deutlich,
dass es nicht um ein "Probezeitversagen" des Klägers gehe, sondern um die Angst vor
der juristischen Klärung des Themas "1. Oktober/B2 Besoldung/Leitung LVA". Bereits
zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten hätte das beklagte Land ihn wieder einstellen
müssen. Er habe auch darauf vertrauen können, dass er die Stelle erhalte, da ein
entsprechender politischer Wille bestand.
3
Die Kündigung vom 30.11.2009 stelle sich als unzulässige Teilkündigung eines
vertraglichen Gesamtpaketes dar, da das beklagte Land selbst in der Kündigung vom
23.03.2010 von einem separatem Rechtsverhältnis ausgehe.
4
Zudem habe das beklagte Land gegen das Maßregelungsverbot verstoßen. In dem
Gespräch am 27.11.2009 habe man versucht ihm klar zu machen, er möge sich von dem
Gedanken an die Gruppenleitung verabschieden. Als er daraufhin nicht eingeknickt sei,
habe man rechtswidrig eine Kündigung ausgesprochen.
5
Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats. Die
Stellungnahme des Personalrats sei laut den Stempeln erst am 01.12.2009 bei Herrn M.
und am 02.12.2009 in der Personalabteilung eingegangen und damit nach der
Kündigung. Auf einen Zugang bei Herrn M. komme es im Übrigen nicht an, da für die
6
Personalangelegenheiten ausschließlich die - Herrn M. untergeordnete -
Personalabteilung zuständig sei. Herr M. sei daher als Bote zu betrachten.
Der Personalrat sei zudem unrichtig angehört worden, da ihm falsche Vorwürfe
übermittelt worden seien.
7
Im Übrigen sei die Kündigung nicht wirksam, da sie "im Auftrage" unterzeichnet sei. Herr
M. sei zwar der Vorgesetzte des Leiters der Personalabteilung, aber nicht zum
Ausspruch von Kündigungen berechtigt.
8
Der Kläger beantragt,
9
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche
Kündigung des beklagten Landes vom 30.11.2009 nicht beendet wird,
10
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche
Kündigung des beklagten Landes vom 23.03.2010, zugegangen am 24.03.2010, nicht
beendet wird,
11
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche
Kündigung des beklagten Landes vom 25.03.2010, zugegangen am 26.03.2010, nicht
beendet wird.
12
Das beklagte Land beantragt
13
die Klage abzuweisen.
14
Das beklagte Land vertritt die Auffassung, es bestehe kein Gemeinschaftsbetrieb
zwischen dem Abgeordnetenbüro und dem Ministerium. Der Minister erfülle zwei
Funktionen, die voneinander zu unterscheiden seien. Einerseits habe er als Minister
und Abgeordneter eine politische Funktion. In dieser Funktion habe es eine
Koordination der Tätigkeiten gegeben, insbesondere bei der Terminsplanung. Mit der
Verwaltungsaufgabe des Ministeriums unter Leitung des Staatssekretärs habe
überhaupt keine Verbindung bestanden.
15
Es habe am 22.01.2009 keine definitive Zusage der Tätigkeit als Gruppenleiter
gegeben. Schließlich habe das Ministerium selbst am 12.02.2009 darauf hingewiesen,
dass für eine Einstellung die Zustimmung des Finanzministeriums vorliegen müsse.
Eine definitive Zusage habe es nicht gegeben. Das Schreiben vom 25.05.2009 habe der
Kläger für den Minister entworfen.
16
Dem Kläger sei - wie sich aus seinem eigenen Aktenvermerk vom 27.06.2009 ergebe,
bewusst gewesen, dass ein Ausschreibungsverfahren notwendig war. Damit müsse
dem Kläger auch klar gewesen sein, dass eine Konkurrenzsituation möglich sei und
dass ein Kabinettsvorbehalt im Raum steht.
17
Es behauptet, der Kläger sollte in der Probezeit insbesondere im Hinblick darauf erprobt
worden, ob er über Sozial- und Führungskompetenzen verfüge. Es hätten sich seitens
der Mitarbeiter in seinem Umfeld Zweifel an den Kompetenzen ergeben, da der Kläger
die Führungsetage des Ministeriums mit Aktenvermerken geradezu überschüttet habe.
18
Man habe auch für die personelle Ausstattung der Projektgruppe gesorgt. Der Kläger
habe aber trotz Einladung am letzten Auswahlgespräch für Sachbearbeiter am
04.11.2009 nicht teilgenommen. Er habe auch nie nach dem Stand der
Personalauswahl nachgefragt.
19
In dem Gespräch am 27.11.2009 habe man dem Kläger mitgeteilt, dass man
beabsichtige, das Beschäftigungsverhältnis über die Probezeit weiterlaufen zu lassen.
Das Ziel des Gesprächs habe auch nicht darin bestanden, die Probezeit vorzeitig zu
beenden, sondern sei aus Anlass der in Kürze endenden Probezeit geführt worden.
20
Herr M. habe den Kläger darauf hingewiesen, dass die künftige Zusammenarbeit nur
dann erfolgreich sein könne, wenn sich einiges in Zukunft ändere. Ihm sei vorgehalten
worden, er habe sich um die Aufgabe als Projektgruppenleiter nur unzureichend
gekümmert habe. Ferner habe er den Dienstweg einzuhalten, auch wenn er sich als
Vertrauter des Ministers wähne. Wenn er erfolgreich sein wolle, müsse er sich auch in
die vorhandenen Organisationsstrukturen einfügen. Dazu gehöre es, dass der Kläger
mit seinem Referatsleiter Burkert eng zusammenarbeite.
21
Zudem habe er den Kläger darauf hingewiesen, dass es der Personalabteilung zu
Ohren gekommen sei, dass er Kläger mit Dritten über die Projektgruppe gesprochen
habe, obgleich es sich um ein politisch brisantes Thema handele, das nicht für die
Öffentlichkeit bestimmt sei. Diesem habe der Kläger nicht widersprochen.
22
Die Reaktion des Klägers auf die Vorwürfe sei vielmehr ausweichend gewesen. IM
Verlauf des Gesprächs sei der Eindruck entstanden, der Kläger nehme die kritischen
Anmerkungen zu seinen Leistungen gleichgültig auf. Herr M. habe die Besprechung mit
erheblichen Zweifeln daran verlassen, ob eine gedeihliche Zusammenarbeit möglich
sein werde. Er habe dann mit Herrn L. abgesprochen, den Eindruck über das
Wochenende sacken zu lassen und das Gespräch am Montag abschließend zu
bewerten. Am Montag habe man sich entschlossen, dem Minister die
Probezeitkündigung vorzuschlagen.
23
Herr M. habe den Personalrat am 30.11.2009 über die geplante Kündigung unterrichtet.
Die Sitzung habe am Nachmittag stattgefunden. An dieser habe teilgenommen und dem
Personalrat geschildert, dass der Kläger seine Verschwiegenheitspflicht gegenüber
Dritten nicht eingehalten habe, er habe massive Kritik an der Vorgehensweise des
Ministeriums bei der Erledigung dienstlicher Aufgaben geführt, die Kritik habe nicht zu
einer Einsicht geführt und aus Sicht des Ministeriums sei eine Änderung des Verhaltens
nicht zu erwarten.
24
Die Sozialdaten seien dem Personalrat aus dem Einstellungsverfahren bekannt
gewesen. Nach der Sitzung habe der Personalratsvorsitzende L. Herrn M. mündlich
mitgeteilt, dass der Personalrat auf Einwände verzichte. Das Schreiben vom 30.11.2009
habe er Herrn M. um ca. 16 Uhr persönlich übergeben. Herr M. habe es zur Kenntnis
genommen und an die Personalabteilung weitergeleitet, wo es am 01.12.2009 den
Eingangsstempel erhalten habe.
25
Das Gremium habe im Anschluss beraten und habe keine Einwände erhoben. Das
beklagte Land nimmt insoweit Bezug auf das Schreiben des Personalrats vom
30.11.2009 (Bl. 51 d.A.). Im Anschluss sei die Kündigung übergeben worden. Herr M.
müsse nach § 54 der Gemeinsamen Geschäftsordnung für die Ministerien des Landes
26
Nordrhein-Westfalen "im Auftrag" zeichnen (Bl. 342 d.A.).
Die Kündigung vom 23.03.2010 stütze sich darauf, dass der Kläger behaupte, es gebe
ein weiteres Arbeitsverhältnis für die Zeit ab dem 01.10.2009, aufgrund dessen er die
Leitung der Gruppe V B beanspruche könne. Dieses sei vorsorglich gekündigt worden.
Der Grund hierfür sei, dass der Kläger während seiner Tätigkeit immer wieder
gegenüber Kollegen und Vorgesetzten hervorgehoben habe, dass er einen
unmittelbaren Zugang zum Minister habe. Er habe sich das Recht herausgenommen,
den Dienstweg nicht einhalten zu müssen. Zudem habe der Kläger im Gespräch am
27.11.2009 das ihm vorgeworfene Verhalten, er habe Interna weitergegeben und
gegenüber Dritten das Hausprojekt als falsch angesehen, als beanstandungsfrei
angesehen.
27
Die Kündigung vom 25.03.2010 werde darauf gestützt, dass der Kläger in seinem
Schriftsatz vom 14.12.2009 das Verhalten der Beklagten als willkürlich, sittenwidrig und
intrigant beschrieben habe. Eine gedeihliche Zusammenarbeit sei daher nicht mehr zu
erwarten.
28
Zu den Kündigungen sei der Personalrat mit Schreiben vom 10.03.2010 angehört
worden (Bl. 367 d.A.). Er habe am 16.03.2010 zugestimmt.
29
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L. und M.. Es wird
Bezug genommen auf das Protokoll der Beweisaufnahme vom 02.06.2010.
30
Bezüglich des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten
Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 25.01.2010,
24.02.2010, 12.05.2010 und 02.06.2010 Bezug genommen.
31
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E
32
I.
33
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
34
1. Die Kündigung mit Schreiben vom 30.11.2009 hat das Arbeitsverhältnis zum
31.12.2009 beendet.
35
a) Die Kündigung ist nicht mangels Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB
unwirksam. Die Unterzeichnung "Im Auftrage" durch den Abteilungsleiter M. stellt keine
durch einen Boten übermittelte Erklärung dar.
36
Wird ein Vertrag für eine Vertragspartei von einem Vertreter unterzeichnet, muss das
Vertretungsverhältnis in der Vertragsurkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Dies
kann insbesondere durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen.
Für die Frage, ob jemand eine Erklärung im fremden Namen abgibt, kommt es auf deren
objektiven Erklärungswert an. Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgeblich, wie der
Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrssitte verstehen darf. Hierbei sind außer dem Erklärungswortlaut alle Umstände
zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der
Erklärung zulassen. Von Bedeutung sind insbesondere die dem Rechtsverhältnis
zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem
37
der Erklärungsgegenstand angehört und verkehrstypische Verhaltensweisen (BAG,
Urteil vom 13.12.2007, 6 AZR 145/07, AP Nr. 83 zu § 1 KSchG 1969). Die gesetzliche
Schriftform (§ 126 BGB) ist nur gewahrt, wenn der so ermittelte rechtsgeschäftliche
Vertretungswille in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden hat
(BAG, Urteil vom 13.12.2007, 6 AZR 145/07; BAG, Urteil vom 28.11.2007, 6 AZR
1108/06, BAGE 125, 70; BAG, Urteil vom 21.04.2005, 2 AZR 162/04, AP Nr. 4 zu § 623
BGB).
Ist eine Erklärung mit dem Zusatz "i.A." unterschrieben, kann dies im Einzelfall dafür
sprechen, dass der Unterzeichner nicht selbst handelnd wie ein Vertreter die
Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Erklärung übernehmen will
(BAG, Urteil vom 20.08.1997, 2 AZR 518/96; AP Nr. 11 zu § 620 BGB
Kündigungserklärung). Demgegenüber deutet der Zusatz "i.V." darauf hin, dass der
Erklärende selbst für den Vertretenen handelt (BAG, Urteil vom 20.09.2006, 6 AZR
82/06, BAGE 119, 311). Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung der
Erklärung ist jedoch zu berücksichtigen, dass im Allgemeinen, nicht juristischen
Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen "Auftrag" und "Vertretung"
unterschieden wird. Die Zusätze "i.V." und "i.A." werden häufig nur verwendet, um
unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Die Botentätigkeit ist der sozialen
Stellung des Abteilungsleiters, einem Beamten auf der dritten Ebene einer Oberbehörde
des Landes, fremd. Demgegenüber wird die "im Auftrag” zeichnende Sekretärin
typischerweise nicht als Vertreterin, sondern als Schreibhilfe und Botin der von einem
anderen stammenden Kündigungserklärung tätig. Ihre Unterschrift mit dem Kürzel "i.A.”
erfüllt nicht die gesetzlich geforderte Schriftform, es sei denn, es treten weitere,
außergewöhnliche Umstände hinzu, die ausnahmsweise zur Annahme einer
Stellvertretung zwingen (Klein, NZA 2004, 118). Deshalb folgt nicht allein aus dem
Zusatz "i.A.", dass der Erklärende lediglich als Bote und nicht als Vertreter gehandelt
hat. Maßgeblich sind vielmehr die Gesamtumstände. Ergibt sich hieraus, dass der
Unterzeichner die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat, ist von
einem Handeln als Vertreter auszugehen. Für die Wahrung der Schriftform ist
unerheblich, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war (BAG, Urteil vom
13.12.2007, 6 AZR 145/07; BAG, Urteil vom 25.03.2009, 7 AZR 59/08 ZTR 2009, 441;
LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.03.2010, 16 Sa 882/09).
38
Der Abteilungsleiter M. hat bereits nach dem Wortlaut der Kündigung eine eigene
Kündigungserklärung als Vertreter des beklagten Landes abgegeben. Der Wille, für das
beklagte Land zu handeln, ergibt sich aus der Verwendung des Briefkopfes des
Ministeriums sowie aus dem Bezug auf den Arbeitsvertrag des Klägers mit dem
beklagten Land. Unschädlich ist dabei, dass Herr M. selbst gekündigt hat ("kündige ich
Ihr Arbeitsverhältnis). Dieses entspricht dem Sprachduktus im öffentlichen Dienst. Dort
werden in aller Regel Erklärungen durch Vertreter wie Sachbearbeiter, Referenten,
Abteilungsleiter etc. abgegeben. Diese sprechen jedoch nie von einem "wir" als dem
beklagten Land, sondern von "ich".
39
Die Unterzeichnung "Im Auftrage" deckt sich mit der Vorgabe des § 54 GGO, nach der
nur der Staatssekretär "In Vertretung" zeichnet. Dieses dürfte dem Kläger im Übrigen als
Kenner der Materie bekannt gewesen sein. Auf die Frage, ob Herr M. tatsächlich
bevollmächtig war, kommt es für die Frage der Schriftformeinhaltung nicht an. Der
Kläger hat die Kündigung vom 30.11.2009 nicht gemäß § 174 BGB bzw. § 180 BGB
unverzüglich zurückgewiesen oder gerügt. Selbst wenn Herr M. nicht
vertretungsberechtigt war, ist dieses durch die in dem Klagabweisungsantrag des
40
beklagten Landes mit Schriftsatz vom 21.01.2010 schlüssig genehmigt worden (§§
180,177 BGB). Eine nachträgliche Genehmigung konnte mit dem
Klageabweisungsantrag erfolgen. Der Kläger hat das beklagte Land nicht gemäß § 177
Abs. 2 Satz 1 BGB zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert. In dem
Klageabweisungsantrag in erster Instanz liegt jedenfalls die schlüssige Genehmigung
der Kündigung. Mit dem Klageabweisungsantrag hat das beklagte Land zum Ausdruck
gebracht, dass sie die Befristung gegen sich gelten lassen will (BAG, Urteil vom
11.12.1997, 8 AZR 699/96, LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2008, 13 Sa 1988/07).
b) Die Kündigung war nicht anhand der Maßstäbe des Kündigungsschutzgesetzes
aufgrund einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von mehr als sechs Monaten zu
überprüfen (§ 1 Abs. 1 KSchG).
41
Die Beschäftigung des Klägers im Abgeordnetenbüro des Ministeriums für Arbeit,
Gesundheit und Soziales ist der Beschäftigung bei dem beklagten Land nicht
zuzurechnen. Eine Vereinbarung hierüber haben die Parteien nicht getroffen.
42
Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Zurechnung aufgrund des Vorliegens eines
gemeinsamen Betriebes zu erfolgen hat. Ein Betrieb kann auch von mehreren
Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das
Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit dem
28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung vom
23. Juli 2001 aus. Dieser Vorschrift liegt der zuvor von der Rechtsprechung hierzu
entwickelte Begriff zugrunde (BAG, Beschluss vom 11.02.2004, 7 ABR 27/03, AP Nr. 22
zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb)
43
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist von einem gemeinsamen
Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte
vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen
arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden
und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat
gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest
stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese
einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in
sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische
Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des
Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des
Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen
wahrgenommen werden (BAG, Beschluss vom 21.02.2001, 7 ABR 9/00, EzA BetrVG
1972 § 1 Nr. 11; BAG, Beschluss vom 09.02.2000, 7 ABR 21/98; BAG, Urteil vom
03.12.1997, 7 AZR 764/96 BAGE 87, 186; BAG, Urteil vom 24.01.1996, 7 ABR 10/95,
BAGE 82, 112). Die einheitliche Leitung braucht nicht in einer ausdrücklichen
vertraglichen Vereinbarung der beteiligten Unternehmen geregelt zu sein, sie kann sich
aus den tatsächlichen Umständen herleiten lassen. Wird der Kern der
Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben
institutionellen Leitung ausgeübt, so lässt sich daraus der Schluss ziehen, dass eine
konkludente Führungsvereinbarung vorliegt (BAG, Beschluss vom 24.01.1996, 7 ABR
10/95). Durch die Einführung des § 1 Abs. 2 BetrVG hat der Gesetzgeber
Vermutungstatbestände für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs geschaffen. Die
Vermutung liegt vor, w wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die
Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt
44
werden. In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs
mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des
von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten
Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet wird (BAG,
Beschluss vom 13.08.2008, 7 ABR 21/07).
Aus den von dem Kläger vorgetragenen Tatsachen lässt sich der Schluss einer
gemeinsamen Führung insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten
nicht feststellen. Der Kläger war als Leiter des Abgeordnetenbüros ebenso für die
Termine von Herrn M. in seiner Funktion als Abgeordneter zuständig wie das
Ministerbüro für die Termine in seiner Funktion als Minister. Dass es hier einer engen
Abstimmung bedurfte und dass hier auch nicht immer eine genaue Trennung zwischen
der Aufgabe des Abgeordneten als Teil der Legislative und des Ministers als Teil der
Exekutive erfolgen konnte, ist der Tatsache geschuldet, dass es sich um ein und
dieselbe Person handelt, die zudem auch noch Parteipolitik zu betreiben hat.
45
Dass der Kläger seine Vergütung aus der gemäß § 6 Abs. 3 Abgeordnetengesetz
Nordrhein-Westfalen zu zahlenden Pauschale und damit letztendlich aus Steuergeldern
erhalten hat, führt nicht zu einer Zurechnung zum beklagten Land. Der Abgeordnete
erhält einen Geldbetrag, den er für seine Arbeit bzw. seine personelle Ausstattung
verwenden kann. Der Abgeordnete selbst ist nicht Beschäftigter des Landes Nordrhein-
Westfalen, er verfügt über einen eigenen, durch die Verfassung des Landes Nordrhein-
Westfalen geschützten Status, zu dem auch die unabhängige Ausübung des Mandats
gehört.
46
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass nach seinem Arbeitsvertrag mit dem
Abgeordneten seine Aufgabe die Unterstützung bei der Erledigung der
parlamentarischen Arbeit ist, so dürfte dieses exakt die Aufgabe sein, die dem Leiter des
Büros eines Abgeordneten zukommt. Sicherlich besteht in Bezug auf die Doppelfunktion
des Abgeordneten die Besonderheit, dass seine parlamentarische Arbeit zugleich
Regierungsarbeit darstellt, dieses führt aber nicht dazu, dass der Kläger, der der
Abgeordnetenaufgabe zugeordnet war, dem Ministerium zuzurechnen ist. Eine
gemeinsame Organisation ist nicht ersichtlich.
47
Im Übrigen ist in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zwischen dem Kläger und Herrn M.
darauf hingewiesen, dass der Kläger durch diesen Arbeitsvertrag nicht Angehöriger des
öffentlichen Dienstes wird.
48
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verpflichtung, die Interessen des
Arbeitgebers zu wahren. Dieses ist eine klassische Loyalitätsverpflichtung, die an sich
keiner vertraglichen Erwähnung bedarf, weil sie eine Selbstverständlichkeit darstellt.
49
Dass der Kläger punktuell Aufgaben wahrgenommen hat, die der ministeriellen Aufgabe
zuzuordnen sind wie die Teilnahme gemeinsam mit Mitarbeiten des Ministeriums an
einer Kommission für das Mitarbeiterkapitalbeteiligungsgesetz oder dass er eine Rede
vorbereitet hat, die der Minister auf eine öffentlichen Veranstaltung gehalten hat, führt
nicht dazu, dass eine einheitliche Organisation in personellen oder sozialen
Angelegenheit vorliegt oder aber eine konkludente Führungsvereinbarung
angenommen werden kann. Den Schluss des Klägers aus einer fehlenden
arbeitsschutzrechtlichen Belehrung vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen.
50
c) Die Kündigung bedurfte auch keiner Begründung gemäß § 1 KSchG, weil in § 34
Abs. 1 S. 1 TV-L eine längere Kündigungsfrist vereinbart ist als die nach § 622 Abs. 5
BGB mögliche Kündigungsfrist in der Probezeit.
51
Die Kammer vermag insoweit das Argument des Klägers nicht nachzuvollziehen, dass
im öffentlichen Dienst die Besonderheit bestehe, dass nicht nur die Kündigung vor
Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG zugehen muss, sondern dass auch die
Kündigungsfrist innerhalb der Wartezeit liegen muss. Dieses findet weder im
Tarifvertrag Niederschlag, noch konnte die Kammer in Rechtsprechung oder Literatur
eine Stimme recherchieren, die diese Auffassung vertritt. Es entspricht den allgemeinen
Grundsätzen, dass für die Beurteilung einer Kündigung der Zeitpunkt ihrer Kündigung
maßgeblich ist. Zu diesem Zeitpunkt war die Wartezeit noch nicht erfüllt.
52
d) Das beklagte Land hat auch nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 2 KSchG verzichtet.
53
Der Kläger stützt diese Rechtauffassung im Wesentlichen darauf, dass der Minister ihm
gegenüber von einer Lebensstellung gesprochen hat. Im Hinblick auf den von dem
Kläger geschilderten Vorlauf zum Abschluss des Arbeitsvertrages und seine
persönliche Beziehung zum Minister vermag das Gericht absolut nachzuvollziehen,
dass die Parteien auch davon ausgingen, dass das Arbeitsverhältnis nicht von Dauer
sein sollte. Es ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen worden. Das Ziel
der Beschäftigung war es, dem Kläger die Gruppenleitung in Essen zu übertragen.
Dieses ergibt sich deutlich aus den Vorgesprächen. Unter diesen Aspekten ist deutlich,
dass die Idee beider Parteien war, dieses Arbeitsverhältnis dauerhaft abzuschließen.
54
Dass sich seitens der Mitarbeiter des Ministeriums eine andere Bewertung der Person
des Klägers entwickelt hat, taucht erstmals in dem von dem Kläger geschilderten
Gespräch mit dem Staatssekretär im August 2009 auf, in dem dieser von mangelnder
Sozialkompetenz gesprochen haben soll. Das beklagte Land hat jedoch keinen Verzicht
auf die Wartezeit abgegeben. Dieser Schluss lässt sich auch nicht aus dem Begriff der
"Lebensstellung" schließen. Das Land muss bei jeder Besetzungsentscheidung
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung prüfen und darf diese im Rahmen der
Wartezeit des § 1 Abs. 2 KSchG wie jeder andere Arbeitgeber überprüfen. Das beklagte
Land hat letztendlich die persönliche Eignung verneint. Ein Verzicht darauf, die
Einstellungsentscheidung durch den Anspruch einer Kündigung zu revidieren, ist nicht
ersichtlich.
55
Die Parteien haben zudem für das Arbeitsverhältnis die Anwendbarkeit des
Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vereinbart. Gemäß § 2 Abs.
3 TV-L sind Nebenabreden zu einem Arbeitsvertrag nur dann wirksam, wenn sie
schriftlich vereinbart werden. Dieses ist auch so in § 7 des Arbeitsvertrages vom
08.05.2009 vereinbart. Der Verzicht auf den Kündigungsschutz stellt eine derartige
Nebenabrede dar. Er ist daher nicht wirksam vereinbart.
56
e) Die Kündigung ist auch nicht aufgrund eines Verstoßes gegen Treu und Glauben
unwirksam, weil das beklagte Land die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses zugesichert
hat. Das beklagte Land hat gegenüber dem Kläger auch nicht zugesichert, dass das
Arbeitsverhältnis fortgeführt wird.
57
Der Kläger beruft sich insoweit auf seine Behauptung, Herr M. habe das Gespräch am
27.11.2009 damit eingeleitet, dass er erklärt habe, der Kläger habe die Probezeit
58
bestanden. Daher sei der Ausspruch einer Probezeitkündigung am 30.11.2009
treuwidrig.
Die Vorschrift des § 242 BGB ist neben § 1 KSchG auf Kündigungen nur in
beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die
Voraussetzungen und die Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben
konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das
Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Umstände,
die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die Kündigung als sozialwidrig
erscheinen lassen können, kommen deshalb als Verstöße gegen Treu und Glauben
nicht in Betracht. Eine Kündigung kann nur dann wegen Rechtsmissbrauchs nichtig
sein, wenn sie aus anderen Gründen, die durch § 1 KSchG nicht erfasst sind, die
Gebote von Treu und Glauben verletzen und deshalb nicht mehr vom Recht gedeckt
werden kann. Als mögliche Fälle einer treuwidrigen oder ungehörigen Kündigung
verbleiben im Wesentlichen nur die Tatbestände des widersprüchlichen Verhaltens des
kündigenden Arbeitgebers, des Ausspruchs einer Kündigung in verletzender Form und
der willkürlichen Kündigung (vgl. BAG 23.09.1976 - 2 AZR 309/75).
59
Das BAG hat § 242 BG für anwendbar erklärt, wenn ein widersprüchliches Verhalten
des kündigenden Arbeitgebers vorliegt (venire contra factum proprium). Die Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Kündigende sich
damit in einen unvereinbaren Gegensatz zu seinem früheren Verhalten setzt. Das
widersprüchliche Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein
Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände
die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. So liegt etwa eine unzulässige
Rechtsausübung vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch sein Verhalten
Anlass gegeben hat zu glauben, das Arbeitsverhältnis werde längere Zeit fortbestehen,
und dann plötzlich kündigt. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erklärt, dieser
brauche nicht mit einer Kündigung zu rechnen, verstößt es gegen § 242 BGB, wenn er
ihm kurz darauf kündigt (BAG 21.03.1996 - 8 AZR 290/94).
60
Der Kläger durfte das Gespräch am 27.11.2009 dahingehend auffassen, dass das
beklagte Land beabsichtigte, das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Wartezeit des §
1 Abs. 1 KSchG fortzuführen. Auch wenn - wie das beklagte Land behauptet - Herr M.
nicht erklärt habe, der Kläger habe die Probezeit bestanden, so konnte der Kläger auch
aus dem von dem beklagten Land geschilderten Gesprächsablauf den Schluss ziehen.
Das beklagte Land selbst hat mit Schriftsatz vom 21.01.2010, dort Seite 4 (Bl. 44 d.A.).
vorgetragen, dass dem Kläger mitgeteilt worden sei, dass man beabsichtige, das
Arbeitsverhältnis über die Probezeit weiterlaufen zu lassen. Man wolle ihn aber darauf
hinweisen, dass man künftig Verhaltensänderungen erwarte. Damit war auch die
Vorstellung der Mitarbeiter M. und L., dieses Gespräch zu nutzen, um dem Kläger aus
Anlass der Beendigung der Wartezeit klar zu machen, dass unerwünschte
Verhaltensweisen aufgetreten sind.
61
Das beklagte Land selbst hat dargestellt, dass die Herren M. und L. erst nach durch
dieses Gespräch einen überraschend negativen Eindruck gewonnen hatten, da sie aus
dem Verhalten des Klägers den Schluss zogen, dass eine Einsicht nicht vorlag.
62
Diese Umentscheidung der Mitarbeiter verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Ein
schutzwürdiges Vertrauen war aus diesem Gesichtspunkt nicht begründet worden.
Vielmehr ist die Reaktion der Mitarbeiter durchaus plausibel. Die der Kammer
63
vorliegenden Vermerke und der dortige Sprachduktus des Klägers lassen für die
Kammer den Schluss zu, dass der Kläger aufgrund seiner Vorstellung, dass er durch die
Protektion des Ministers - und zunächst vermutlich auch des Staatssekretärs - eine
besondere Stellung inne hatte und Ansprüche stellen konnte. Dass dieses Verhalten in
einer stark formalistisch und hierarchisch geprägten Landesbehörde zu Schwierigkeiten
führt, liegt auf der Hand. Dass der Kläger gleichzeitig nicht zufrieden damit war, dass
ihm statt der B2-Stelle in Essen eine ungeliebte Arbeitsgruppe übertragen wurde, lag
auch auf der Hand. Dass diese Punkte bereits am 27.11.2009 eine Belastung des
Arbeitsverhältnisses, neben den von den Mitarbeitern M. und L. angesprochen Punkten
darstellt, ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Insoweit ist die Schilderung des Klägers
auch durchaus nachvollziehbar, dass Herr M. und Herr L. versucht haben sollen, dem
Kläger mit deutlichen Worten klar zu machen, dass er im Haus keine Sonderstellung
einnimmt.
f) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben aufgrund eines
Verstoßes gegen den Zugang zu öffentlichen Ämtern nach den Maßstäben von
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG.
64
Der Kläger beruft sich darauf, dass die Kündigung gegen Treu und Glauben in
Verbindung mit diesem Verfassungsgrundsatz verstößt. Der Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen
immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende
Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung
als unzulässig anzusehen ist. Wie bereits zuvor ausgeführt ist, ist die Vorschrift des §
242 BGB auf Kündigungen neben § 1 KSchG allerdings nur in beschränktem Umfang
anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des
Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es
um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines
Arbeitsplatzes geht. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und
die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen können, kommen als
Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt dann
gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht
erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die
wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das
Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242
BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und
über Gebühr die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt würde, die Eignung des
Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen
Probezeit zu überprüfen (BAG, Urteil vom 23.06.1994, 2 AZR 617/93; BAG, Urteil vom
16.03.1982; 12.03.1986, BAG, Urteil vom 01.07.1999, 2 AZR 926/98).
65
Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist, dass sich ein Anspruch auf Einstellung in den
öffentlichen Dienst ausnahmsweise unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben kann,
wenn alle Voraussetzungen in der Person des Bewerbers für das erstrebte öffentliche
Amt vorliegen und jede andere Entscheidung als die Einstellung des Bewerbers nach
den Verhältnissen des Einzelfalls rechtswidrig oder sonst ermessensfehlerhaft wäre
(BAG, Urteil vom 16.12.1982, 2 AZR 441/81) Eine vor Ablauf der sechsmonatigen
Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erklärte Kündigung gegenüber einem im öffentlichen
Dienst beschäftigten Arbeitnehmer verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB),
wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung aufgrund des Art. 33 Abs. 2 GG
einen Einstellungsanspruch gehabt hätte und der Arbeitgeber ihn deshalb zugleich mit
66
dem Ablauf der Kündigungsfrist wieder hätte einstellen müssen (BAG, Urteil vom
12.03.1986, 7 AZR 20/83).
Eine Probezeitkündigung im öffentlichen Dienst verstößt jedoch nicht bereits wegen
fachlicher Eignungsmängel gegen Treu und Glauben, wenn der öffentliche Arbeitgeber
den Arbeitnehmer unter mehreren Bewerbern ausgewählt hat und nicht anhand
konkreter Tatsachen im einzelnen darlegt, weshalb er ihn bei der Einstellung für den
geeignetsten Bewerber gehalten habe, nunmehr aber seine fachliche Eignung in Frage
stellt (So aber LAG Niedersachsen, Urteil vom 16.09.1998, 15 Sa 317/98). Würde man
dem folgen, so würde im gesamten Bereich des öffentlichen Dienstes im Ergebnis
weitgehend die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG abgeschafft und für die
Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes von Beginn des Arbeitsverhältnisses an
entgegen der gesetzlichen Wertung ein dem Kündigungsschutz weitgehend
vergleichbarer Schutz geschaffen. Dies lässt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und der dazu
ergangenen Rechtsprechung nicht herleiten (BAG, Urteil vom 01.07.1999, 2 AZR
926/98).
67
Für den Fall einer normalen Probezeitkündigung im öffentlichen Dienst übertragen
werden, in dem der Arbeitgeber aufgrund eines Vorstellungsgesprächs und der
eingereichten Bewerbungsunterlagen den Eindruck gewonnen hatte, der Arbeitnehmer
sei besser als die übrigen Bewerberinnen persönlich und fachlich für die
ausgeschriebene Stelle geeignet, dann aber nach mehrmonatiger Tätigkeit des
Arbeitnehmer zu der Wertung gelangt, gegen die Eignung des Arbeitnehmers
bestünden doch Bedenken und er wolle sich von ihm innerhalb der sechsmonatigen
Wartezeit durch ordentliche Kündigung trennen. Diese Möglichkeit der Überprüfung der
persönlichen und fachlichen Eignung des Bewerbers in der Wartezeit des § 1 Abs. 1
KSchG gewährt der Gesetzgeber auch dem öffentlichen Arbeitgeber. Dabei kann es
nicht entscheidend darauf ankommen, ob der öffentliche Arbeitgeber den einzigen
Bewerber um die freie Stelle angestellt oder sich aufgrund eines Auswahlverfahrens die
Meinung gebildet hat, welcher der Bewerber nach den vorliegenden Unterlagen und
dem persönlichen Eindruck am geeignetsten erschien. Ein Treueverstoß der während
der Wartezeit ausgesprochenen Kündigung kann sich in einem derartigen Fall nur aus
besonderen Umständen ergeben, die der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen
hat.
68
Auch wenn man berücksichtigt, dass für die Einstellung in den öffentlichen Dienst Art.
33 Abs. 2 GG eine Regelung trifft, die das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG auf freie
Wahl des Arbeitsplatzes ergänzt und aufgrund derer jeder Deutsche nach seiner
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen
Amt hat (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.07.1997, 1 BvR 1934/93) so sind
jedenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass das beklagte
Land mit seiner Kündigung gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen hat.
69
Es besteht kein Anlass davon auszugehen, dass der Kläger für den Fall der
Neubesetzung seiner Stelle einen unbedingten Anspruch auf Wiedereinstellung hat.
Eine entsprechende Ermessensbeschränkung zu Lasten der Beklagten ist nicht
ersichtlich. Aufgrund der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist
deutlich, dass auch der öffentliche Arbeitgeber innerhalb der Frist des § 1 Abs. 1 KSchG
die Möglichkeit haben soll, die Eignung zu überprüfen und eine freie Entscheidung über
die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses zu treffen.
70
g) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 612a
BGB.
71
Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer
Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte
ausübt. Als "Maßnahmen” iSd. § 612a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht
(BAG, Urteil vom 20.04.1998, 2 AZR 498/89; BAG, Urteil vom 22.05.2003, 2 AZR
426/02).
72
Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss aber ein unmittelbarer
Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende
Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es
reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme
bietet (BAG, Urteil vom 12.0ß6.2002, 10 AZR 340/01; BAG, Urteil vom 22.05.2003, 2
AZR 426/02; ErfK/Preis 10. Aufl. § 612a BGB Rn. 11; KR-Pfeiffer 8. Aufl. § 612a BGB
Nr. 7). Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern
ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt
gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur
Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auch auf einen anderen
Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können. Eine dem Maßregelungsverbot
widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein
Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte
(BAG, Urteil vom 20.04.1989, 2 AZR 498/88; BAG 16.09.2004, 2 AZR 511/03; KR-
Pfeiffer 8. Auf. § 612a BGB Rn. 8). Während das Kündigungsschutzgesetz auf die
objektive Sachlage zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht auf den Beweggrund der
Kündigung durch den Arbeitgeber abstellt, schneidet § 612a BGB die Kausalkette für
andere Gründe ab, die den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht bestimmt
haben. Dabei trifft den klagenden Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür,
dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem beklagten Arbeitgeber durch den
Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (BAG, Urteil vom 20.04.1989, 2 AZR
498/88; BAG, Urteil vom 22.05.2003, 2 AZR 426/02).
73
Einen entsprechenden Kausalzusammenhang hat der Kläger nicht dargelegt. Der
Kläger bezieht sich zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auf seine
Widerworte gegenüber der Erklärung, er müsse sich von der Leitung des
Landesversicherungsamts verabschieden. Diese Widerworte sind aber nur dann als
rechtmäßiges Verhalten einzustufen, wenn ein Rechtsanspruch auf die Übertragung
dieser Tätigkeit besteht. Dieser ist jedoch nicht ersichtlich. Der Kläger ist bei dem
beklagten Land als Referent eingestellt. Dieses ist sein Beschäftigungsanspruch.
74
Ein Beförderungsanspruch kann nur im Rahmen des § 33 Abs. 2 GG in Betracht
kommen. Ob in diesem Rahmen die Stelle dem Kläger jemals würde übertragen werden
können, war nicht im Ansatz ersichtlich, da die Stelle noch gar nicht ausgeschrieben
war. Dem Kläger als Volljuristen musste klar sein, dass eine freihändige Vergabe der
Stelle im Hinblick auf die Bindungen des Grundgesetzes ausgeschlossen war. Er selbst
ist im übrigen in seinen Schreiben an den Staatssekretär und den Minister davon
ausgegangen, dass die Stelle ausgeschrieben werden müsse, denn er hat sich darüber
beschwert, dass die Ausschreibung auf den Zeitraum nach der Bundestagswahl
verschoben worden war. Damit musste dem Kläger auch klar sein, dass die Vergabe der
Stelle nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 3 GG zu erfolgen hatte. Damit stellt aber das
Verlangen, diese Stelle übertragen zu erhalten, keine rechtmäßige Handlung dar, auf
75
die das beklagte Land nicht mit einer Probezeitkündigung reagieren konnte. Im Übrigen
bestanden - dieses ergibt sich aus den Schilderungen beider Parteien zum Ablauf des
Gesprächs am 27.11.2009 - bereits generelle Zweifel an der Eignung des Klägers.
Diese sind nach der Schilderung des Klägers bereits im August 2009 durch den
Staatssekretär geäußert worden.
Im Übrigen würde ein Beförderungsanspruch, auf den der Kläger pochen kann,
außerhalb eines Anspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG eine entsprechende Zusicherung
voraussetzen. Diese dürfte bereits aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgabe
unwirksam sein. Zudem stellt sie eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag dar, die gemäß
§ 2 Abs. 3 TV-L bzw. § 7 des Arbeitsvertrages der Schriftform bedarf.
76
h) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses stellt auch keine unzulässige Teilkündigung
dar.
77
Die Kündigung vom 30.11.2009 ist eindeutig darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis
insgesamt zu beenden.
78
Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger über mehr als ein Arbeitsverhältnis zum
beklagten Land verfügt. Der Kläger kann sich nicht auf einen zwischen ihm und dem
Minister abgeschlossenen mündlichen Arbeitsvertrag berufen. Der Minister mag dem
Kläger zugesagt haben, ihn einzustellen und ihm die von ihm begehrte Stelle als
Gruppenleiter zu verschaffen. Es ist jedoch auch nicht ersichtlich, dass ein
übereinstimmender Wille der Parteien existiert, ein weiteres Arbeitsverhältnis zu
begründen.
79
Diese Einstellung ist aber mit dem Arbeitsvertrag vom 08.05.2009 umgesetzt worden.
Sollte daneben noch eine Nebenabrede existieren, die dem Kläger einen Anspruch auf
Übertragung der Stelle garantieren sollte, so hätte auch dieses einer schriftlichen
Vereinbarung bedurft ebenso wie der Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrages. Der
Kläger konnte im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Beschränkungen der
Stellenvergabe im öffentlichen Dienst, die im als im Arbeitsrecht bewanderten Juristen
bekannt waren, nicht davon ausgehen, dass der Minister ihm einen unbedingten
Anspruch verschaffen wollte. Dieses ist auch dem Minister nur dann möglich, wenn er
sich verfassungswidrig verhält. Dieses kann der Kläger nicht verlangen. Der Kläger
konnte davon ausgehen, dass bei der Vergabe der Stelle seitens des Ministeriums
Bemühungen - ggf. im Hinblick auf eine Beurteilung oder aber im Hinblick auf die
"Unterbringung" anderer Bewerber - entfaltet werden, ihn als geeignetsten Kandidaten
zu positionieren. Er konnte jedoch nicht davon ausgehen, dass ihm die Stelle um jeden
Preis, auch den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, übertragen wird.
80
i) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 74 LPVG NRW. Nach dieser Vorschrift hat
der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses mitzuwirken.
Gemäß § 69 LPVG NRW ist bei Bestehen eines Mitwirkungsrechts die Maßnahme mit
dem Personalrat eingehend mit dem Ziel der Einigung zu erörtern
81
aa) Das beklagte Land hat die Kündigung mit dem Personalrat wirksam erörtert.
82
Die dabei zu erteilenden Informationen entsprechen der Anhörungspflichten des § 102
BetrVG. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil
vom 04.08.1975, 2 AZR 266/74; Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 707/01) zu § 102 BetrVG
83
dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber das
Arbeitsverhältnis gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt anzuhören, sondern
auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, insbesondere er seiner
Unterrichtungspflicht nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Dabei dient die
Beteiligung des Betriebsrats in erster Linie dem Zweck, dem Betriebsrat Gelegenheit zu
geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen.
Dieses gilt auch für die Mitwirkung des Personalrats nach § 74 LPVG NRW.
Dementsprechend muss der Arbeitgeber dem Personalrat die Gründe für die Kündigung
mitteilen, das heißt, er muss über alle Gesichtspunkte informieren, die ihn zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst haben. Dabei ist die Mitteilungspflicht
des Arbeitgebers bei der Betriebsrats- und auch Personalratsanhörung zur Kündigung
subjektiv determiniert. Der Personalrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der
Arbeitgeber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat
(BAG, Urteil vom 06.02.1997, 2 AZR 265/96; BAG, Urteil vom 21.06.2001, 2 AZR 30/00;
BAG, Urteil vom 26.09.2002, 2 AZR 424/01; BAG, Urteil vom 06.11.2003, 2 AZR 690/02;
Urteil vom 16.09.2004, 2 AZR 511/03). Die Mitteilung von Scheingründen oder die
unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen unter bewusster Verschweigung der
wahren Kündigungsgründe genügt deshalb für eine ordnungsgemäße Anhörung nicht.
Kommen - aus Sicht des Arbeitgebers - für eine Kündigung mehrere Sachverhalte und
Kündigungsgründe in Betracht, so führt jedoch das bewusste Verschweigen eines von
mehreren Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (KR- Kündigung (BAG,
Urteil vom 16.09.2004, 2 AZR 511/03, KT-Etzel 8. Aufl. § 102 B8trVG Rn. 62c).
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Diese Grundsätze gelten auch, wenn der betroffene Arbeitnehmer noch keinen
Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt. Mit dem Personalrat ist
auch dann nach § 74 LPVG NRW die Kündigung zu erörtern und daher die Gründe
mitzuteilen (zu § 102 BetrVG: BAG, Urteil vom 18.05.1994, 2 AZR 920/93; BAG, Urteil
vom 08.04.2003, 2 AZR 515/02; KR-Etzel 8. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62b). Allerdings ist
bei der Intensität der Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe
innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses dem Umstand Rechnung
zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der
Arbeitsvertragsparteien dient. Es kann deshalb bei einer solchen Kündigung
ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützte und durch
Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, dem Betriebsrat nur
seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen,
mitteilt (BAG, Urteil vom 18.05.1994, 2 AZR 920/93; BAG, Urteil vom 03.12.1998, 2 AZR
234/98; BAG, Urteil vom 16.09.2004, 2 AZR 511/03).
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Diesen Grundsätzen wird die Anhörung des Personalrats durch den Abteilungsleiter I M.
am 30.11.2009 gerecht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer
fest, dass Herr M. dem Personalrat erklärt hat, dass die Kündigung ausgesprochen
werden soll, weil der Kläger Interna aus der Projektgruppe an Dritte weitergegeben
haben soll und Kritik über die Projektgruppe geäußert haben soll. Dieses haben die
Zeugen L. und M. beide glaubhaft bestätigt.
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Herr M. hat im Rahmen seiner Vernehmung klargestellt, dass diese Information ihm nur
zugetragen wurde und dass er sie zur Vermeidung, ein politisch brisantes und geheimes
Thema nochmals aus dem Ministerium zu tragen, auf nähere Nachforschungen
verzichtet hat. Er habe aber im Rahmen des Gesprächs mit dem Kläger den Eindruck
gewonnen, dass dieser Vorwurf richtig sei und dass der Kläger dieses nicht einsehe.
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Diese Wertung hat der M. dem Personalrat vorgetragen.
Zweifelsohne lagen neben diesem Punkt noch weitere Motive vor, die zur Kündigung
geführt haben. Dieses hat der Zeuge M. im Rahmen seiner Vernehmung auch bestätigt.
Hierzu gehörte insbesondere der Vorwurf, der Kläger habe aufgrund seines
persönlichen Verhältnisses zum Minister den Dienstweg umgangen, er habe sich in
seine Aufgabe nicht richtig eingefunden und er bestünden Zweifel, dass er sich in die
Behördenstruktur einfinde. Eine umfängliche Darstellung dieser Aspekte ist aber - wie
bereits zuvor dargestellt - insbesondere im Rahmen einer Probezeitkündigung nicht
erforderlich. Der Arbeitgeber muss an sich gar keinen Kündigungsgrund nennen, da er
auch keinen braucht.
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Das Gericht hat keinen Zweifel an der Glaubhaftigkeit und der Glaubwürdigkeit beider
Zeugen.
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Vor diesem Hintergrund liegt eine hinreichende Erörterung mit dem Personalrat im
Rahmen des subjektiv determinierten Kündigungsgrundes iSd § 74 Abs. 1 LPVG NRW
vor.
90
bb) Das Erörterungsverfahren war auch im Zeitpunkt der Kündigung abgeschlossen.
Gemäß § 69 Abs. 2 LPVG hat der Personalrat eine Äußerungsfrist von zehn Tagen,
innerhalb der er Einwendungen gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 LPVG erheben kann.
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Das Erörterungsverfahren kann jedoch zuvor bereits abgeschlossen sein, wenn eine
abschließende Stellungnahme des Personalrats vorliegt. Spricht der Arbeitgeber eine
Kündigung vor Ablauf der Zehntagesfrist des § 69 Abs. 2 LPVG NRW aus, so ist dies
unschädlich, sofern der Personalrat dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, er stimme der
beabsichtigten Kündigung zu. Mit dieser Mitteilung ist grundsätzlich das
Anhörungsverfahren abgeschlossen und der Arbeitgeber kann die Kündigung
aussprechen, ohne die Frist abwarten zu müssen. Es wäre ein überflüssiger
Formalismus, vom Arbeitgeber in diesen Fällen zu verlangen, den Ablauf der
Anhörungsfrist abzuwarten (für das BetrVG BAG, Urteil vom 18.08.1982, 7 AZR 437/80;
BAG, Urteil vom 15.11.1995, 2 AZR 974/94; BAG, Urteil vom 13.06.1996, 2 AZR 402/95;
BAG, Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 707/01; BAG, Urteil vom 16.09.2004, 2 AZR
511/03).
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Erklärt der Personalrat seine Zustimmung nicht ausdrücklich, so ist durch Auslegung zu
ermitteln, ob eine bestimmte Äußerung oder ein bestimmtes Verhalten diesen
Erklärungsinhalt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt dabei
den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Übung des Personalrats eine
maßgebliche Bedeutung zu (BAG, Urteil vom 12.03.1987, 2 AZR 176/86). Bringt der
Personalrat mit einer entsprechenden Erklärung oder einer entsprechenden
Verhaltensweise üblicherweise zum Ausdruck, er wünsche keine weitere Erörterung der
Angelegenheit mehr, so kann der Arbeitgeber auch im konkreten Fall von einer
abschließenden Stellungnahme ausgehen (BAG, Urteil vom 12.03.1987, 2 AZR 176/86;
BAG, Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 707/01). Der Arbeitgeber kann und muss hier nicht
mehr damit rechnen, der Personalrat werde mehr als geschehen tun. Der Arbeitgeber
kann demnach vor Fristablauf des § 69 Abs. 2 LPVG NW auf Grund einer - wenn auch
möglicherweise fehlerhaft zu Stande gekommenen - Stellungnahme des Betriebsrats
regelmäßig die Kündigung zulässigerweise erklären (BAG, Urteil vom 04.08.1975, 2
AZR 266/74; BAG, Urteil vom 16.01.2003, 2 AZR 707/01). Solange der Arbeitgeber nicht
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mehr mit der Möglichkeit rechnen muss, der Betriebsrat werde noch eine weitere
Stellungnahme abgeben, muss er die beabsichtigte Kündigung - längstens bis zum
Ablauf der Frist des § 69 Abs. 2 LPVG NW - nicht zurückstellen.
Die Erklärung des Personalrats, auf die Erhebung von Einwänden zu verzichten, stellt
eine abschließende Stellungnahme dar. Gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 LPVG NRW steht dem
Personalrat als einziges Recht bei der Mitwirkung zu einer Kündigung die Erhebung von
Einwänden zu. Wenn der Personalrat hierauf ausdrücklich verzichtet, so ist deutlich
erkennbar, dass eine abschließende Befassung des Personalrats mit der Angelegenheit
vorliegt.
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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass der
Personalratsvorsitzende L. nach Beendigung der Personalratssitzung gegen ca. 15.30
Uhr den Abteilungsleiter M. angerufen hat und ihm das Ergebnis der Beratung des
Personalrats, keine Einwendungen zu erheben, mitgeteilt hat. Dieses haben beide
Zeugen übereinstimmend angegeben. Der Zeuge L. hat darüber hinaus angegeben,
dass er unmittelbar im Anschluss die Stellungnahme gefertigt und diese Herrn M.
überbracht habe. Der Zeuge hat weiterhin angegeben, dass er das Ministerium
unmittelbar im Anschluss kurz vor 16 Uhr verlassen habe.
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Herr M. selbst konnte sich an die Übergabe der Stellungnahme durch Herrn L. nicht
mehr konkret erinnern. Er hat aber aus Sicht der Kammer glaubhaft angegeben, dass für
ihn die Angelegenheit nach der telefonischen Information durch Herrn L. klar war, da er
bereits im Anschluss die weiteren Schritte zum Ausspruch der Kündigung eingeleitet
hatte. Die Kammer vermag nachzuvollziehen, dass Herr M. das Hereinreichen der
Unterlage durch Herrn L. vielleicht auch nicht bewusst wahrgenommen hat. Dafür
spricht, dass der Zeuge L. geschildert hat, dass Herr M. nur mit einem kurzen Dank auf
die Hereinreichung der Stellungnahme reagiert hat. Dieses deckt sich damit, dass Herr
M. angegeben hat, nach dem Gespräch mit dem Personalrat mit anderen Dingen
beschäftigt gewesen zu sein und dass für ihn dieser Vorgang auch nicht wichtig war, da
er bereits von der Stellungnahme des Personalrats aufgrund des Telefonats wusste.
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Die Übergabe der Kündigung an den Kläger fand in einem ab 16.30 Uhr stattfindenden
Gespräch zwischen dem Kläger und Herrn M. statt. Zu diesem Zeitpunkt lag Herrn M.
die mündliche und die schriftliche Information über die Stellungnahme des Personalrats
vor.
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Die Kündigung vom 30.11.2009 hat das Arbeitsverhältnis daher zum 31.12.2009
beendet.
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2. Da das Arbeitsverhältnis bereits zum 31.12.2009 beendet worden ist, gehen die
Kündigungen vom 23.03. und 25.03.2010 ins Leere.
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II.
100
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
101
III. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 3 ZPO. Das Gericht hat auf Basis des § 42
Abs. 3 GKG für die erste und die zweite Kündigung jeweils drei Gehälter in Ansatz
gebracht und für die dritte Kündigung ein weiteres Gehalt.
102
Rechtsmittelbelehrung
103
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
104
B e r u f u n g
105
eingelegt werden.
106
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
107
Die Berufung muss
108
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
109
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:
(0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
110
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung
111
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als
Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
112
1.Rechtsanwälte,
113
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse
mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in
Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich
die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder
eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung
entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der
Bevollmächtigten haftet.
115
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
116
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
117
gez. C.
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