Urteil des ArbG Düsseldorf vom 20.08.2008

ArbG Düsseldorf: ordentliche kündigung, erlass, juristische person, datenschutzbeauftragter, kunst, arbeitsgericht, personalakte, abberufung, behörde, arbeitsbedingungen

Arbeitsgericht Düsseldorf, 4 Ca 3598/08
Datum:
20.08.2008
Gericht:
Arbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 Ca 3598/08
Schlagworte:
...
Normen:
...
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1.Das Arbeitsverhältnis eines Datenschutzbeauftragen iSd § 32a LDSG
NRW kann ordentlich gekündigt werden, wenn die Stelle beschließt,
eine bisherige Kooperation mit anderen öffentlichen Stellen aufzugeben
und über eine neue Kooperation einen bei einer anderen Stelle
beschäftigten Datenschutzbeauftragten zu bestellen. 2.Eine Stelle des
öffentlichen Dienstes hat gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2b KSchG freie
Stellen in ihrem Verwaltungszweig zu prüfen und im Prozess
darzulegen, auf welche Stellen bzw. Behörden sich die Prüfung
bezogen hat. 3. Soweit nach Landesrecht Personalüberhänge und die
Verteilung von freien Stellen über ein Landesgesetz und ein
Verteilungsverfahren über das PEMG NRW geregelt werden, geht
diesem der aus dem Bundesrecht stammende Grundsatz des § 1 As. 2
KSchG vor. Das Land hat einem Mitarbeiter, dessen Arbeitsplatz aus
betriebsbedingten Gründen entfällt, vorrangig einen Arbeitsplatz nach
Maßgabe des § 1 Abs. 2 KSchG anzubieten. Der Arbeitnehmer ist auch
nicht gezwungen, sich selbst auf Stellen zu bewerben.
Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgemäße Kündigung des c.es vom
04.06.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst ist.
2.E. wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Rechtsstreits zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als
behördlichen Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen.
3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt das c..
4.Der Streitwert beträgt 8.708,95 €.
T A T B E S T A N D
1
Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung. Der Kläger ist bei e. c. seit e.
2
01.09.2004 aufgrund Arbeitsvertrages vom 24.08.2004 (Bl. 10f. d.A.) als
Datenschutzbeauftragter in Teilzeit mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt
von 1.741,79 € entsprechend der Entgeltgruppe 11 TV-L tätig. Er ist Volljurist. Der
Vertrag ist mit der L. abgeschlossen. Die L. schloss im Dezember 2003 mit den weiteren
sechs N. des M. eine Vereinbarung ab, nach der ein gemeinsamer
Datenschutzbeauftragter bestellt wurde (Bl 148-151 d.A.). Diese Vereinbarung war bis
zum 31.12.2006 befristet. Der Kläger wurde in dieser Funktion eingesetzt. Sein
Arbeitsvertrag war ebenfalls bis zum 31.12.2006 befristet.
Am 23./24.11.2006 schlossen die sieben N. des M. mit der G. C. eine Vereinbarung ab,
nach der diese ab e. 01.01.2007 befristet bis 31.12.2009 einen gemeinsamen
Datenschutzbeauftragten bestellen (Bl. 81-86 d.A.). Diese Stelle wird durch die bei der
G. angestellte Beauftragte ausgeübt. In § 2 der Vereinbarung ist geregelt, dass die
Datenschutzbeauftragte der G. in einem Umfang von 20 Wochenstunden für die N. tätig
ist, ein Arbeitsverhältnis mit diesen aber nicht begründet wird.
3
Der Kläger erhob gegen die Befristung Klage. Im späteren kündigte das c. das
Arbeitsverhältnis außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich. Die ordentliche
Kündigung stützte es darauf, dass aufgrund der neuen Kooperationsvereinbarung der
Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sein. Mit Urteil vom 06.12.2007 (5 Sa 1235/07)
stellte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf die Unwirksamkeit der Befristung sowie der
Kündigung fest. Im Rahmen der Urteilsbegründung stellte es fest, dass das c.
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichen geprüft habe. Es sei nicht
erkennbar geworden, auf welchen Bereich und welche Stellen sich die Suche des c.es
erstreckt haben könnte.
4
E. kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 04.06.2008 zum 30.09.2008 (Bl.
12f. d.A.). Dem Kündigungsschreiben waren zwei Stellenausschreibungen beigefügt,
zum einen als Sachbearbeiter im Landesbetrieb Straßenbau sowie als Sachbearbeiter
im Arbeitsministerium (Bl. 96-98 d.A.)
5
Mit seiner am 19.06.2008 bei Gericht eingegangenen und e. c. am 24.06.2008
zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Es handele sich um
eine Trotzkündigung.
6
Er vertritt die Auffassung, das Arbeitsverhältnis könne aufgrund seines besonderen
Kündigungsschutzes als Datenschutzbeauftrager nicht ordentlich gekündigt werden. Die
Bestellung der Datenschutzbeauftragten der G. C. verstoße gegen § 32 a LDSG, da es
sich um eine externe Beauftragte handele. Zudem sei der Bedarf nicht dauerhaft
entfallen, da die Vereinbarung nur auf 3 Jahre befristet sei. Zudem müsse die
Datenschutzbeauftragte mit einem Arbeitszeitvolumen von 20 Wochenstunden nunmehr
acht statt sieben Hochschulen betreuen.
7
Zudem sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß erfolgt. Er sei mit allen Volljuristen
des Landes vergleichbar.
8
Zudem verstoße die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot, da die Kündigung eine
reine Reaktion auf den verlorenen Prozess sei. Im weiteren habe das c.
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichend geprüft. Es könne sich nicht auf
das Gesetz über Personaleinsatzmanagement zurückziehen.
9
Zudem benachteilige ihn die Kündigung als Teilzeitbeschäftigten und verstoße gegen
den Rationalisierungsschutztarifvertrag des öffentlichen Dienstes.
10
Weiterhin rügt er die ordnungsgemäße Durchführung einer Sozialauswahl, die
ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats, das Vorbringen der Beklagten hierzu
sei nicht hinreichend substantiiert.
11
Der Kläger beantragt,
12
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht
durch die fristgemäße Kündigung des c.es vom 04.06.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst
ist,
13
2.das c. zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits
zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als behördlichen
Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen.
14
E. beantragt,
15
die Klage abzuweisen.
16
Sie vertritt die Auffassung, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen
gerechtfertigt. Aufgrund der neuen Kooperation bestehe kein eigener Arbeitsplatz eines
Datenschutzbeauftragten bei ihr nicht mehr.
17
Da sie keinen weiteren Datenschutzbeauftragten beschäftige, komme auch eine
Sozialauswahl nicht in Betracht.
18
Sie habe bereits mit Schreiben vom 11.02.2008 gegenüber e. Wissenschaftsministerium
berichtet, das die Kunsthochschulen die Beschäftigungsmöglichkeiten geprüft hätten
und das N. gebeten, eine Beschäftigung im M. zu prüfen. Mit Erlass vom 21.04.2008 (Bl.
87f.d.A.) habe das N. mitgeteilt, dass im Bereich der M. keine freie Stelle existiere und
im übrigen auch keine freie Stelle bekannt sei.
19
Der Kläger sei als Volljurist in einer Tätigkeit des gehobenen Dienstes nur beschränkt
einsetzbar, da die Tätigkeiten im gehobenen Dienst in der Regel die 2.
Verwaltungsprüfung mit entsprechendem Fachhochschulstudium voraussetzten. Die
Ausbildungsinhalte seien deutlich unterschiedlich zu einer Juristenausbildung.
20
Zudem begrenze das Gesetz über das Personaleinsatzmanagement in Nordrhein-
Westfalen (PEMG) die Möglichkeiten, e. Kläger eine Stelle zuzuweisen, da nach diesem
Gesetz die Stellen nur über das entsprechende Amt vergeben werden könnten.
21
Dieses habe das Wissenschaftsministerium mit Erlass vom 22.07.2008 (Bl. 90-94 d.A.)
bestätigt. Zudem sei e. Kläger nicht zuzumuten, eine Stelle in niedrigeren
Vergütungsgruppen anzubieten. Beispielsweise verliere der Kläger bei einer um 3
Stufen niedriger bewerteten Tätigkeit bereits 30 % seiner Vergütung. Dieses müsse man
ihm nicht anbieten, da er nie erklärt habe, für derartige Tätigkeiten zur Verfügung zu
stehen.
22
Der Kanzler der Kunsthochschule habe mit e. Personalrat eingehend die Kündigung
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unter Vorlage der Personalakte erörtert und mit Schreiben vom 03.06.2008 um
Zustimmung ersucht, die dieser am 03.06.2008 erteilt habe (Bl. 89 d.A.).
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten
Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 04.07.2008 und
20.08.2008 Bezug genommen.
24
E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E
25
I.Die Klage ist zulässig und begründet.
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1.Die Kündigung vom 04.06.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.09.2008
beendet.
27
a)Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz unstreitig Anwendung.
Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG eingehalten.
28
b)Es ist e. c. nicht aufgrund der vorherigen Kündigung genommen, sich auf den Wegfall
der Tätigkeit zu berufen. Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das
Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann
der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er
schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in e. ersten
Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit e. Ergebnis, dass sie die
Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist
ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil in e. ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell
für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle - möglicherweise von e. Ergebnis
des ersten Prozesses abweichende - Nachprüfung des zur Stützung der ersten
Kündigung vorgetragen und damit "verbrauchten" Kündigungsgrundes in e. zweiten
Verfahren nicht erfolgen darf (BAG, Urteil vom 26.08.1993, 2 AZR 159/93, BAGE, 74,
143; BAG, Urteil vom 07.03.1996, 2 AZR 180/95, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969
Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 12.02.2004, 2 AZR 307/03, AP Nr.75 zu §
1 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 18.05.2006, 2 AZR 207/05, AP Nr. 5 zu § 55 BAT).
29
E. stützt die Kündigung weiterhin auf den Wegfall der Stelle eines
Datenschutzbeauftragten bei der L.. Unzweifelhaft ist der von e. c. vorgebrachte
Dauertatbestand - die Neuregelung der Kooperationsvereinbarung im November 2006 -
immer noch gegeben. E. hat vielmehr nunmehr die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten
entsprechend der Rüge der Arbeitsgerichte prüfen wollen. Die Frage der
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ist jedoch durch die vorherigen Gerichte nicht
geprüft werden. In beiden durch den Kläger vorgelegten Entscheidungen ist deutlich
klargestellt, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit inhaltlich nicht geprüft worden
ist, da ein entsprechender Sachvortrag des c.es nicht vorlag. Daher ist eine materielle
und zu Lasten des c.es gehende Prüfung an diesem Punkt nicht vorgenommen worden.
Es handelt sich daher nicht um eine Wiederholungskündigung.
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c)Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht durch § 32a Abs. 2 LDSG NW
ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf der behördliche Datenschutzbeauftragte
wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht benachteiligt werden. Dieses bedeutet
jedoch nicht, dass eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses von vornherein
ausgeschlossen ist (LAG Niedersachsen, Urteil vom 16.06.2003, 8 Sa 1968/03, NZA-
RR 2004, 354). Zwar führt das Benachteiligungsverbot des § 32a Abs. 2 LDSG NW
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dazu, dass die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten und die
Begründung und die Beendigung des Arbeitsverhältnis in einem unmittelbaren
Zusammenhang stehen und daher ohne eine wirksame Abberufung des Klägers von
seiner Funktion auch keine Kündigung in Betracht kommt. Die in der Kündigung
gleichzeitig liegende Abberufung des Klägers verstößt jedoch nicht gegen das
Benachteiligungsverbot. Dieses schützt seinem Sinn und Zweck nach den Kläger, der
als Datenschutzbeauftragter eine für die Behörde kontrollierende und ggf auch
regulierende Funktion hat, dafür, für die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter und sich
daraus ergebende Konflikte in irgendeiner Weise Konsequenzen befürchten zu müssen.
Die unternehmerische Entscheidung des c.es, die Stellung von
Datenschutzbeauftragten für die sieben Kunst- und Musikhochschulen auf einem
anderen Wege zu regeln, nämlich durch eine neue Kooperationsvereinbarung, stellt
jedoch keine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Tätigkeit dar. E. hat bereits
in der Funktion des Klägers die ihm durch § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG NRW gegebene
Möglichkeit genutzt, für mehrere Stellen gemeinsam einen Beauftragten für den
Datenschutz zu bestellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die betroffenen Stellen auf Dauer
an eine bestimmte Bestellung nach § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG NRW gebunden sind.
Dieses ist auch mit § 32 a Abs. 2 S. 2 LDSG NRW zu vereinbaren, da das
Benachteiligungsverbot sich ausdrücklich auf die Aufgabenerfüllung bezieht und damit
auf das "wie" der Amtsausübung. Die Entscheidung, ob ein eigener
Datenschutzbeauftragter bestellt wird oder eine Kooperation beabsichtigt ist, berührt das
Benachteiligungsverbot nur dann, wenn sich dieses als eine unmittelbare Reaktion auf
eine bestimmte Amtserfüllung darstellt. Dafür besteht aber im Zeitpunkt der
Unterzeichnung der Kooperationsvereinbarung im November 2006 kein hinreichender
Anlass.
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Die neue Kooperationsvereinbarung verstößt auch nicht gegen § 32a Abs. 1 S. 1 LDSG.
§ 32a Abs. 1 S. 3 LDSG ermöglich mehreren Stellen, einen gemeinsamen Beauftragten
zu bestellen. Damit besteht die Möglichkeit, für eine Stelle und damit jede Einrichtung,
die e. öffentlichen Recht in concreto des M. unterfällt, mit anderen öffentlichen Stellen zu
kooperieren. Zwar ist die G. C. mit Inkrafttreten des Hochschulfreiheitsgesetzes am
01.01.2007 im Gegensatz zu den Kunst- und Musikhochschulen eine eigene Anstalt des
öffentlichen Rechts, damit verliert sie jedoch den Status einer öffentlichen Stelle nicht.
Sie hat einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, ebenso wie die sieben Kunst- und
Musikhochschulen. Der Begriff des "externen" Datenschutzbeauftragten ist so zu
verstehen, dass die öffentlichen Stellen nicht berechtigt sind, externe Dienstleister zu
beauftragen. Die Vereinbarung von nunmehr acht Hochschulen, eine gemeinsame
Datenschutzbeauftragte zu bestellen, ist jedoch nicht die Stellung eines externen
Dienstleiters. Dieses ist mit der Möglichkeit der Kooperation nach § 32a Abs. 1 S. 3
LDSG nicht zu vereinbaren.
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d)Die Kündigung ist auch nicht durch § 5 Abs. 2 TV über den Rationalisierungsschutz
im öffentlichen Dienst vom 09.01.1987 ausgeschlossen. Der Schutz dieses
Tarifvertrages gilt ausschließlich für Rationalisierungsmaßnahmen iSd § 1 dieses
Tarifvertrages. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Änderung der
Kooperationsvereinbarung eine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation mit e.
Ziel einer rationelleren Arbeitsweise darstellt. Die Anspruchsvoraussetzungen für
Rechte aus diesem Tarifvertrag sind daher nicht erfüllt.
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e)Die Kündigung ist jedoch nicht sozial gerechtfertigt iSd § 1 KSchG
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aa) Der Arbeitsplatz des Klägers ist, wie bereits zuvor festgestellt, weggefallen. Die
unternehmerische Entscheidung des c.es, künftig keinen eigenen
Datenschutzbeauftragten für die Kunst- und Musikhochschulen zu beschäftigen,
sondern sich der Datenschutzbeauftragten der Fachhochschuld C. zu bedienen, ist
unter e. Blickwinkel des § 1 KSchG nicht zu beanstanden. Es ist die freie Entscheidung
des Arbeitgebers, wenn er Aufgaben nicht mehr mit einem eigenen Arbeitnehmer
erledigen lassen will, sondern diese durch einen Dritten erledigen lässt. Wie bereits
zuvor festgestellt, war diese Entscheidung auch von den Vorschriften des
Landesdatenschutzgesetzes gedeckt.
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Es war e. c. auch nicht zuzumuten, für die Dauer der Kooperationsvereinbarung eine
Überbrückungslösung zu finden. Zwar war im Zeitpunkt des Zugangs der
streitgegenständlichen Kündigung nur noch für gut 1,5 Jahre die Tätigkeit des
Datenschutzbeauftragten durch den Lauf der Kooperationsvereinbarung vom November
2006 gesichert, es ist e. c. jedoch unbenommen, im weiteren eine neue Kooperation
innerhalb der Behörden des M. einzugehen und auf einen eigenen Arbeitnehmer zu
verzichten.
37
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Datenschutzbeauftragte der G.
C. nicht in der Lage ist, zusätzlich zu dieser Tätigkeit die Betreuung der sieben
Hochschulen zu übernehmen. Aus der Kooperationsvereinbarung ergibt sich, dass die
Datenschutzbeauftragten in einem Umfang 20 Stunden für die Kunst- und
Musikhochschulen zusätzlich zu ihrer Tätigkeit an der G. tätig sein soll. Dieses
entspricht exakt der vertraglichen Arbeitszeit des Klägers.
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bb)Das Gericht hat keinen Anlass dazu, festzustellen, dass das c. bei der
Auswahlentscheidung soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend beachtet
hat.
39
Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG hat der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte bei der
Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers ausreichend zu berücksichtigen und auf
Anforderung des Arbeitnehmers diese im Prozess darzulegen.
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E. hat dargelegt, dass seiner Auffassung nach keine vergleichbaren Arbeitnehmer bei
der L. beschäftigt sind und im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung der Tätigkeit
als Datenschutzbeauftragter auch keine anderen vergleichbaren Arbeitnehmer
existieren.
41
Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Sozialauswahl sich nur auf die
Dienststelle "L." oder aber auch auf die anderen sechs Hochschulen der
Kooperationsvereinbarung vom Dezember 2003 erstreckt, da der Kläger der ihm
obliegenden Darlegungs- und Beweislast gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht
nachgekommen ist. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu
beweisen, dass die Sozialauswahl nicht ausreichend vorgenommen wurde, wenn der
Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Auswahl dargelegt hat. Dieses hat das c.
getan. Dem gegenüber hat der Kläger lediglich die Auffassung vertreten, er sei mit allen
Volljuristen des Landes vergleichbar und hat pauschal gerügt, dass andere
Arbeitnehmer nicht mit einbezogen worden sind. Dieses ist nicht hinreichend
konkretisiert. Zudem kann bereits von Gesetzes wegen e. Kläger nicht gefolgt werden,
dass er mit Volljuristen vergleichbar ist. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG
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erfolgt horizontal unter vergleichbaren Arbeitnehmern. Der Kläger ist mit einer Tätigkeit,
die nach e. TV-L in die Entgeltgruppe 11 eingruppiert ist, in den gehobenen Dienst
eingeordnet. In diesem ist er als Volljurist, also der Qualifikation für den höheren Dienst,
überqualifiziert. Die Sozialauswahl ist jedoch zunächst nicht qualifikations-, sondern
tätigkeitsbezogen. Ebenso wenig wie der Kläger eine Beförderung im Rahmen der
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten verlangen kann, kann er im Wege der
Sozialauswahl verlangen, dass ein höherwertiger Juristenposten für ihn frei gemacht
wird.
Vielmehr ist der Kläger definitiv mit Datenschutzbeauftragten vergleichbar. Unstreitig ist
aber in keiner der sieben Hochschulen ein weiterer Datenschutzbeauftragter tätig.
Inwieweit weitere vergleichbare Arbeitnehmer ggf. im Rahmen des Versetzungsrechts
nach § 4 TV-L existieren, vermag das Gericht mangels substantiiertem Sachvortrag des
Klägers hierzu nicht zu beurteilen.
43
f)Die Kündigung verstößt jedoch gegen § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2b) KSchG, da das c. nicht
hinreichend die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten geprüft hat und zum anderen selbst
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorträgt, ohne diese im Wege der
Änderungskündigung e. Kläger anzubieten.
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Nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2b) KSchG hat das c. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in e.
Verwaltungszweig des Klägers - also der Wissenschaftsverwaltung - am Dienstort des
Klägers und in dessen Einzugsbereich zu prüfen. Dieses gilt auch dann, wenn der
Personalrat einer ordentlichen Kündigung nicht widersprochen hat (BAG, Urteil vom
17.05.1984,2 AZR 109/83, BAGE 46, 191).
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Inwiefern das c. dieses tatsächlich getan hat, steht auch bei dieser Kündigung nicht fest.
Aus e. Erlass vom 21.04.2008 ergibt sich dass das Wissenschaftsministerium, die der
Kunstakademie übergeordnete Behörde, geprüft hat, inwiefern ein freier Arbeitsplatz im
Bereich der Datenschutzbeauftragten existiert und diese Möglichkeit verneint hat.
Insoweit kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass unter Umständen durch die
Umschichtung von Haushaltsmitteln eine Stelle geschaffen werden kann. Das
Kündigungsschutzgesetz gewährt einem Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, dass
ein Arbeitsplatz für ihn erst eingerichtet wird, um eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
zu schaffen. Dass ein konkreter - auch mit Haushaltsmitteln versehener - Arbeitsplatz im
Bereich der Landesbeauftragten für den Datenschutz existiert, hat der Kläger e.
gegenüber auch nicht substantiiert behauptet.
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Darüber hinaus ergibt sich aus e. Erlass vom 21.04.2008 lediglich, dass ansonsten
keine Stellen "bekannt" sind. Inwiefern innerhalb der Wissenschaftsverwaltung bei
welchen Behörden und Einrichtungen tatsächlich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
geprüft wurde, ist daraus nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der
ergänzenden Erklärung des c.es zu Protokoll am 20.08.2008, da immer noch nicht
deutlich wird, ob das c. seiner Prüfungspflicht nach § 1 Abs. 2 KSchG nachgekommen
ist.
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Auf die ergänzenden Ausführungen im Erlass vom 22.07.2008 kommt es insoweit nicht
an, da dieser aus der Zeit nach e. entscheidungserheblichen Zeitraum - Zugang der
Kündigung - datiert und nicht erkennbar ist, welche konkreten Überlegungen hieraus vor
e. 04.06.2008 getroffen worden sind. Der Erlass spricht aber deutlich aus, dass das c.
offensichtlich die Verpflichtungen des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 2 KSchG verkennt, da
48
offensichtlich nicht geprüft wurde, ob eine Beschäftigung nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2b)
KSchG, zu geänderten (schlechteren) Bedingungen in Betracht kommt. E. vertritt in
diesem Erlass die Auffassung, dass es e. Kläger nicht zuzumuten sei, eine um drei
Entgeltgruppen niedrigere Stelle anzunehmen. Damit verkennt es die durch das
Bundesarbeitsgericht vorgegebene Verpflichtung des Arbeitgebers, e. Arbeitnehmer vor
Ausspruch einer Beendigungskündigung andere Arbeitsplätze anzubieten. Das
Merkmal der "Dringlichkeit" der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus e. sich ergibt, dass der Arbeitgeber
vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus e. Arbeitnehmer eine
beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien
Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (BAG, Urteil vom
27.09.1984, 2 AZR 63/82, BAGE 47, 26; BAG, Urteil vom 29.11.1990, 2 AZR 282/90
RzK I 5 a 4). Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer sich vorher für eine
Tätigkeit bereit gestellt hat, es ist Aufgabe des Arbeitgebers, eine Tätigkeit anzubieten.
Die Verpflichtung zum Angebot im Wege der Änderungskündigung ist nur in
Extremfällen ausgeschlossen. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer selbst zu
entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich
verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. Stellt die
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die der Arbeitgeber sieht, gegenüber einer
Beendigungskündigung die einzige Alternative dar, so hat er sie e. Arbeitnehmer
regelmäßig anzubieten, ohne dass es Sache des Arbeitgebers wäre, sich über die
Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu
machen (BAG, Urteil vom 21.04.2005, 2 AZR 244/04, DB 2005, 2050).
E. kann sich auch nicht darauf berufen, dass aufgrund des Gesetzes über das
Personaleinsatzmanagement im M. Nordrhein-Westfalen (PEMG) eine Bewerbung über
das entsprechende Landesamt zu erfolgen hat bzw. ihm die Angebotsmöglichkeiten
entzogen sind. Das Kündigungsschutzrecht geht diesem Gesetz nach Art. 31 GG vor, da
nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Arbeitsrecht zwar konkurrierende Gesetzgebung ist,
aber durch die abschließende Regelung des Kündigungsschutzgesetzes eine
Ausfüllung durch das M. insbesondere durch die Regelung eines
Bewerbungsverfahrens statt eines Angebots ausgeschlossen ist (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG).
Diesem trägt auch, worauf der Kläger zu Recht hinweist, § 7 Abs. 6 Nr. 7 PEMG NRW
Rechnung, in e. es die Zuweisung von Stellen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, von
e. Verfahren ausnimmt.
49
Darüber hinaus trägt das M. selbst vor, dass es Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten,
wenn auch nicht im gleichen Verwaltungszweig, gibt, da es e. Kläger
Stellenausschreibungen mitgesandt hat. Auch hier ist nicht klar, warum das c. e. Kläger
diese nicht im Wege der Änderungskündigung angeboten hat. Der Kläger hätte dann
entscheiden können - und müssen - ob er die Stellen annimmt und ggf. die Kündigung
unter e. Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung überprüfen lässt oder ob er aber das
Angebot nicht annimmt und damit in Kauf nimmt, dass das Arbeitsverhältnis zum
30.09.2008 beendet wird.
50
cc)Die Kündigung ist zudem aufgrund eines Verstoßes gegen § 74 Abs. 1 iVm § 74 Abs.
5 LPersVG NRW unwirksam. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat bei Ausspruch
einer ordentlichen Kündigung mitzuwirken. Gemäß § 69 Abs. 1 LPersVG NRW ist die
beabsichtigte Maßnahme mit ihm eingehend zu erörtern. Der Kläger hat die
ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats mit Nichtwissen bestritten. E. hat hierzu
das Anhörungsschreiben vom 03.06.2008 vorgelegt sowie vorgetragen, dass unter
51
Beiziehung der Personalakte der Kündigungssachverhalt eingehend erörtert wurde.
Dieses Vorbringen hat der Kläger als nicht hinreichend substantiiert gerügt. E. hat im
Kammertermin das Vorbringen nicht weiter konkret ergänzt.
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, e. Gericht die Feststellung zu ermöglichen, dass
eine eingehende Erörterung vorgenommen wurde, die e. Personalrat eine hinreichende
Entscheidungsgrundlage dafür bietet, darüber zu beraten, ob eine Einwendung gemäß
§ 74 Abs. 1 LPersVG erhoben wird im Hinblick auf die Fragen der Sozialauswahl sowie
der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Es ist weder erkennbar, wann überhaupt die
mündliche Erörterung stattgefunden haben will, noch, was konkret in dieser besprochen
wurde. Insbesondere ist nicht klar, inwiefern neben e. vermutlich aus e. Vorverfahren
bekannten Sachverhalt der neuen Kooperationsvereinbarung der Erlass vom
21.04.2008 und die hierzu ergangenen Überlegungen überhaupt e. Personalrat
vorgestellt wurden.
52
Dem entsprechend ist die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des
Personalrats unwirksam.
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3.E. ist verpflichtet, den Kläger als Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen. Der
Anspruch ergibt sich aus der Entscheidung des BAG vom 27.02.1985 (BAG GS 1/84). E.
muss weiterhin einen Datenschutzbeauftragten stellen, so dass ihm die
Weiterbeschäftigung nicht unmöglich ist. § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG ermöglicht auch die
Bestellung mehrerer Datenschutzbeauftragter.
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II.
55
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
56
III.
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Die Streitwertentscheidung beruht auf § 42 Abs. 3 GKG iVm § 3 ZPO. Sie dient
gleichzeitig als Festsetzung gemäß § 63 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung
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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
60
B e r u f u n g
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eingelegt werden, weil es sich um eine Bestandsschutzstreitigkeit handelt.
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Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
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Die Berufung muss
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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat
65
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax:
0211 7770 2199 eingegangen sein.
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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,
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spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als
Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
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1.Rechtsanwälte,
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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse
solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse
mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in
Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich
die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder
eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung
entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der
Bevollmächtigten haftet.
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Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
72
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
73
gez. C.
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