Urteil des ArbG Dortmund vom 15.07.2008

ArbG Dortmund: vergütung, gegen die guten sitten, stundenlohn, gegenleistung, missverhältnis, urlaub, arbeitsgericht, verkäuferin, behandlung, wirtschaftszweig

Arbeitsgericht Dortmund, 2 Ca 282/08

Datum:

15.07.2008

Gericht:

Arbeitsgericht Dortmund

Spruchkörper:

2. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 Ca 282/08

Schlagworte:

Lohnwucher; sittenwidriger Lohn; auffälliges Verhältnis zwischen

Leistung und Gegenleistung

Normen:

§ 612 Abs. 2 BGB; § 138 BGB; § 291 StGB

Tenor:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.116,57 EUR brutto

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab dem

14.11.2007 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 643,71 EUR brutto nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab dem

26.02.2008 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 864,50 EUR brutto nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab dem

8.4.2008 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 16,5 % und die

Beklagte zu 83,5 %.

6. Der Streitwert wird auf 10.329,17 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche der Klägerin.

Die 60 Jahre alte, verheiratete, Klägerin ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom

01.12.2001 (Bl. 101 – 102 d. A.) bei der Beklagten seit dem 15.11.2001 zu einem

Stundenlohn von zuletzt 5,20 EUR beschäftigt.

In § 2 des Arbeitsvertrages heißt es:

"Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 15.11.2001 (siehe Personalfragebogen)

als geringfügig Beschäftigter/Packer(in) für eine stundenweise Tätigkeit

eingestellt."

§ 3 des Arbeitsvertrages enthält u. a. folgende Regelungen:

"Der Arbeitnehmer erhält als Vergütung für seine Tätigkeit einen Stundenlohn in

Höhe von 10,- DM / Euro, zahlbar jeweils zum 15. des Folgemonats auf ein vom

Arbeitnehmer zu benennendes Konto.

Die vereinbarte Vergütung beinhaltet den Anspruch auf Urlaubs- und

Weihnachtsgeld.

Nur tatsächlich geleistete Arbeitsstunden werden vergütet.

Die gesetzlichen Verdienstgrenzen für eine geringfügige Beschäftigung, d. h.

147,00 DM in der Woche bzw. 630,00 DM im Monat werden nicht überschritten.

Eine Überschreitung der gesetzlich vorgegebenen Verdienstgrenzen zieht eine

entsprechende sozialversicherungs- und steuerrechtliche Behandlung der Bezüge

nach sich. …"

In § 4 des Arbeitsvertrages ist unter Arbeitszeit geregelt:

"Ein Arbeitseinsatz erfolgt nach Bedarf unter Berücksichtigung der betrieblichen

Notwendigkeiten des Arbeitgebers sowie nach vorheriger Absprache mit dem

zuständigen Vorgesetzten.

Die wöchentliche Arbeitszeit kann daher durchaus differieren und dabei auch 10

Stunden unterschreiten.

Ansonsten gestaltet sich die Arbeitszeit nach den gesetzlichen Voraussetzungen

für eine geringfügige Beschäftigung, d. h. 14,75 Stunden in der Woche bzw. 63,75

Stunden im Monat werden nicht überschritten. Eine Überschreitung der gesetzlich

vorgegebenen Stundengrenzen zieht eine entsprechende sozialversicherungs-

und steuerrechtliche Behandlung der Bezüge nach sich."

Mit der vorliegenden, am 08.11.2007 bei Gericht eingegangenen Klage, begehrt die

Klägerin die Zahlung der geleisteten Arbeitsstunden bis einschließlich Juni 2004 auf der

Basis eines Stundenlohns von 7,96 EUR brutto, bis einschließlich Februar 2005 auf der

Basis eines Stundenlohns von 8,10 EUR brutto, bis einschließlich August 2006 auf der

Basis eines Stundenlohns von 8,12 EUR brutto, bis einschließlich September 2007 auf

der Basis eines Stundenlohns von 8,21 EUR brutto, was für die Zeit vom 01.01.2004 bis

30.09.2007 unter Abzug eines Stundenlohns von 5,20 EUR brutto einen Betrag von

insgesamt 7.116,57 EUR brutto ergibt.

Mit ihrer am 14.02.2008 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung begehrt die

Klägerin die Zahlung der geleisteten 95 Arbeitsstunden von Oktober 2007 bis Dezember

2007 zu einem Stundenlohn von 8,21 EUR brutto. Unter Abzug von 5,20 EUR brutto je

Stunde ergibt sich ein Differenzbetrag in Höhe von 285,95 EUR brutto. Des Weiteren

begehrt die Klägerin die Bezahlung von 37 nicht gearbeiteten Stunden zu einem

Stundenlohn von 8,21 EUR brutto = 357,76 EUR brutto. Insgesamt ergibt sich für diesen

Zeitraum eine Forderung in Höhe von 643,71 EUR brutto.

Auch für die Monate Januar bis März 2008 fordert die Klägerin mit ihrer am 03.04.2008

bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung die Zahlung geleisteter 39 Stunden á 8,21

EUR brutto abzgl. 5,20 EUR brutto = 117,39 EUR brutto sowie die Zahlung 91 nicht

gearbeiteter Stunden zu 8,21 EUR brutto = 747,11 EUR brutto. Insgesamt ergibt sich für

diesen Zeitraum eine Forderung in Höhe von 864,50 EUR brutto.

Schließlich verlangt die Klägerin mit ihrer Klage vom 07.11.2007 auf der Basis des

Stundenlohns von 8,21 EUR brutto für die Jahre 2004 bis 2007 die Zahlung von

Urlaubsentgelt für 4 Wochen pro Jahr unter Berücksichtigung der in diesen Jahren

durchschnittlich geleisteten Stunden, insgesamt 1.704,39 EUR brutto (vgl. Berechnung

Bl. 10 d. A.).

Die Klägerin meint, der von der Beklagten gezahlte Lohn sei sittenwidrig, da ein

auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege. Da sie

tatsächlich nicht als Packerin, sondern vielmehr ganz überwiegend mit den Tätigkeiten

einer klassischen Verkäuferin, z. B. Warenpräsentation, Kundenberatung,

Kassiervorgängen, einschließlich Abrechnen der Kasse, beschäftigt worden sei, habe

sie anstelle der sittenwidrigen Vergütung gem. § 612 Abs. 2 BGB die der vertraglich

geschuldeten Leistung angemessene Vergütung, nämlich die einer Verkäuferin der

Gehaltsgruppe I, 6. Berufsjahr, des Gehaltstarifvertrages für den Einzelhandel NRW zu

erhalten, wonach die Beklagte ab dem Jahre 2004 pro Stunde 11,93 EUR brutto, 12,15

EUR brutto, 12,18 EUR brutto und zuletzt ab 01.09.2006 12,30 EUR brutto zu zahlen

habe. Unter Abzug eines Drittels errechne sich der ihrer Berechnung für die Jahre 2004

bis 2007 zugrundegelegte Lohnanspruch. Aber auch wenn man von einer gewerblichen

Tätigkeit als Packerin ausgehe, habe der Tariflohn nach Lohngruppe II, Staffel b) des

Lohntarifvertrages für den Einzelhandel NRW 10,96 EUR brutto betragen. Abzustellen

sei jedenfalls auf die Tarifverträge des Einzelhandels, wo deutlich über 50 % der

Unternehmen tarifgebunden seien. Bei den fünf großen Discounthändlern, die über 90

% dieses Marktsegments ausmachten, liege Tarifgebundenheit vor. Die Klägerin meint,

da im Arbeitsvertrag eine feste Arbeitszeit nicht vereinbart sei, sei von einer

wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden auszugehen, die die Beklagte auch zu

bezahlen habe, wenn sie sie nicht zur Arbeit einsetze. Da sie im Übrigen in den Jahren

2004, 2005, 2006 und 2007 Urlaub entsprechend den Dienstplänen erhalten habe,

jedoch die Beklagte insoweit kein Urlaubsentgelt unter Hinweis auf den Arbeitsvertrag,

wonach nur tatsächlich geleistete Stunden zu bezahlen seien, abgelehnt habe, bestehe

ein Anspruch auf Zahlung des Urlaubsentgelts für die genannten Jahre. Dieses sei auf

der Basis der durchschnittlich geleisteten Stunden für einen Zeitraum von 4 Wochen zu

bezahlen und ergebe insgesamt bei einem Stundenlohn von 8,21 EUR brutto den

Betrag von 1.704,39 EUR brutto.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.820,96 € brutto nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab dem 14.11.2007 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 643,71 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 26.2.2008 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 864,50 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 8.4.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Klägerin sei bei ihr als Packerin beschäftigt und nicht als Verkäuferin.

Im Übrigen entspreche die der Klägerin gewährte Vergütung dem allgemeinen

Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet. Die Beklagte behauptet, für geringfügig beschäftigte

Mitarbeiter im Discount-Einzelhandel betrage das allgemeine Lohnniveau bundesweit

4,- EUR bis 7,- EUR pro Stunde. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin

eine Vergütung von 5,20 EUR netto pro Stunde erhalte. Gehe man von dem Tariflohn für

Packerinnen von 10,96 EUR brutto aus, verbliebe auch hier nach Abzug der

Sozialabgaben ein Nettostundenlohn von 6,16 EUR, der nicht sittenwidrig sei. Etwaige

Zahlungsansprüche seien auch gemäß § 24 MTV Einzelhandel NRW, der zum

Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Jahr 2001 allgemeinverbindlich war,

verfallen. Die Beklagte meint, die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung der

Vergütung von 10 Wochenstunden für die Monate ab Oktober 2007, da nach dem

Arbeitsvertrag die wöchentliche Arbeitszeit differiere und auch 10 Stunden

unterschreiten könne. Die Urlaubsansprüche der Klägerin seien bis einschließlich 2006

verfallen, da sie in der Vergangenheit keinen Urlaub geltend gemacht habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten

Rechtsauffassungen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und im ausgesprochenen Umfang begründet.

Die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Dortmund schließt sich nach eigener Sachprüfung

den Ausführungen der 4. Kammer des Arbeitsgerichts Dortmund im Urteil vom

29.05.2008, 4 Ca 274/08 an:

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 7.116,57 EUR brutto für die Zeit vom

01.01.2004 bis 30.09.2007.

Die Beklagte hat die von der Klägerin geleistete Arbeitszeit in Höhe von 7,96 EUR

brutto, bzw. 8,10 EUR brutto sowie 8,12 EUR brutto und ab 01.09.2006 mit 8,21 EUR

brutto pro Stunde zu vergüten. Dieser Anspruch folgt aus §§ 612 Abs. 2, 138 BGB, denn

die Vergütungsvereinbarung der Parteien im Vertrag von 01.12.2001 verstößt gegen die

guten Sitten und ist deshalb nichtig.

Eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung kann wegen Lohnwucher oder wegen

eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig sein. Sowohl der strafrechtliche

Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB als auch der zivilrechtliche

Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach §

138 Abs. 1 BGB setzen dabei ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung voraus (BAG vom 24.03.2004 – 5 AZR 303/03 – mwN). Nach der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zur Feststellung, ob ein auffälliges

Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, der Wert der Leistung des

Arbeitnehmers nach ihrem objektiven Wert zu beurteilen (BAG vom 24.03.2004 - 5 AZR

303/03 -; BAG vom 23.05.2001 - 5 AZR 527/99 -). Ausgangspunkt zur Feststellung des

Wertes der Arbeitsleistung sind dabei in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen

Wirtschaftszweiges. Das gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet

üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon

ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den

Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der

verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur

Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im

Wirtschaftsgebiet auszugehen. Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine Richtwerte

zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und

Gegenleistung entwickelt, allerdings ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen

Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht auf einen bestimmten

Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden kann

und auch aus den Pfändungsgrenzen des § 850 c ZPO nicht auf ein Missverhältnis

zwischen Leistung und Gegenleistung geschlossen werden kann (BAG vom 24.03.2004

- 5 AZR 303/03 -). Der erste Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Fall der

strafrechtlichen Beurteilung des Lohnwuchers die tatrichterliche Würdigung des

Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn vor, der 2/3 des

Tariflohns betrage, revisionsrechtlich gebilligt (BGH vom 22.04.1997 - 1 StR 701/96 -).

Von diesem Richtwert gehen auch einige Arbeitsgerichte und das Schrifttum aus (LAG

Berlin, 20.02.1998 - 6 Sa 145/97 -; LAG Berlin, 28.02.2007 – 15 Sa 1363/06 -; Reineke

NZA 2000, Beilage zu Heft 3, Seite 23, 32;).

Vorliegend ist von einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung auszugehen.

Tarifverträge kommen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zur Anwendung. In

diesem Fall ist es zunächst Aufgabe der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung

festzulegen. Sie haben einen Spielraum. Die richterliche Überprüfung erstreckt sich nur

darauf, ob die vereinbarte Vergütung die Mindesthöhe erreicht, die noch als

angemessen anzusehen ist. Ob die Parteien den Spielraum gewahrt haben, ist unter

Abwägung ihrer Interessen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des

Einzelfalles festzustellen. Maßgeblich ist die Verkehrsanschauung. Wichtigster

Anhaltspunkt für die Verkehrsanschauung sind dabei die einschlägigen Tarifverträge.

Bei ihnen ist anzunehmen, dass das Ergebnis der Tarifverhandlungen die Interessen

beider Seiten hinreichend berücksichtigt (BAG vom 19.02.2008 - 9 AZR 1091/06 - zur

Angemessenheit einer Ausbildungsvergütung).

Selbst wenn man im vorliegenden Fall davon ausgeht, die Klägerin sei bei der

Beklagten entsprechend § 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen

Arbeitsvertrages vom 01.12.2001 als Packerin beschäftigt, so entspräche diese Tätigkeit

(mindestens) der Lohngruppe II, Staffel a), des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel

NRW, wonach die Klägerin einen Lohnanspruch von 9,39 EUR brutto, 9,72 EUR brutto

und ab 01.09.2006 von 9,82 EUR brutto gehabt hätte. Der räumlich und fachlich

einschlägige Gehalts- oder Lohntarifvertrag des Einzelhandels NRW gibt die

verkehrsübliche Vergütung wider. Es ist nicht ersichtlich, dass die genannten

Tarifverträge mit ihren Vergütungsregelungen nicht als Maßstab für die üblicherweise in

NRW im Einzelhandel gezahlte Vergütung zugrunde zu legen sind. Die Beklagte trägt

hierzu auch lediglich vor, dass für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter im Discount-

Einzelhandel eine Vergütung bundesweit in Höhe von 4,- EUR bis 7,- EUR pro Stunde

gezahlt wird. Dies ist jedoch insofern unerheblich, als es zum Einen nichts über die im

gesamten Bereich des Einzelhandels in NRW insgesamt gezahlte übliche Vergütung

aussagt, zum Anderen, weil eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitkräften und

Vollzeitkräften im Hinblick auf die Entlohnung gem. § 4 TzBfG ungerechtfertigt wäre. Die

Beklagte kann sich daher nicht darauf zurückziehen, auch andere Discount-

Einzelhändler zahlten unter Verstoß gegen § 4 TzBfG eine Vergütung, die erheblich

unter der tariflichen üblichen Vergütung liege, denn entscheidend ist abzustellen auf

den entsprechenden Wirtschaftszweig, den Einzelhandel, in welchem die Klägerin tätig

ist, und nicht auf einen bestimmten Teilbereich, in dem im großen Umfang geringfügig

beschäftigte Frauen mit entsprechend niedriger Entlohnung eingesetzt werden. Dass

der Discount-Einzelhandel einen eigenen Wirtschaftszweig bildet und sich insofern von

der Einzelhandelsbranche unterscheidet, ist nicht erkennbar. Vergleichsmaßstab zur

Ermittlung eines auffälligen Missverhältnisses des vertraglich vereinbarten Lohns einer

Packerin zu deren Arbeitsleistung ist damit der im Einzelhandel maßgebliche Tariflohn

(zur Frage des Vergleichsmaßstabs, BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 -).

Vergleicht man die Stundenlöhne von 9,39 EUR brutto, 9,72 EUR brutto und 9,82 EUR

brutto gemäß der Lohngruppe II, Lohnstaffel a), des Lohntarifvertrages für den

Einzelhandel NRW mit der vertraglich vereinbarten Vergütung von 5,20 EUR pro

Stunde, so ist bei der Vergleichsrechnung jeweils von Bruttobeträgen auszugehen,

denn der Arbeitsvertrag der Parteien enthält insoweit keine Nettolohnvereinbarung, was

sich schon aus der Regelung in § 4 des Arbeitsvertrages vom 01.12.2001 ergibt. Dass

die Beklagte im Falle des Überschreitens der Einkommensgrenzen von zuletzt 400,-

EUR monatlich auch eine Vergütung von 5,20 EUR netto gezahlt hätte, ist nicht

ersichtlich.

Angesichts dessen ist der vertraglich vereinbarte Stundenlohn als Bruttolohn zu

vergleichen mit den tarifvertraglich festgelegten Bruttostundenlöhnen. Der vertraglich

vereinbarte Stundenlohn liegt um ca. 46 % - 47 % unter der tarifvertraglichen üblichen

Vergütung und wird damit insoweit um mehr als 1/3 unterschritten. Es liegt daher ein

auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor. Eine

arbeitsvertragliche Abrede, nach der die arbeitnehmerische Leistung mit nur etwas mehr

als der Hälfte der üblichen Vergütung entlohnt werden soll, ist mit den guten Sitten nicht

zu vereinbaren und stellt ein unangemessenes, der Korrektur bedürfendes

Ungleichgewicht der gegenseitigen Leistungsverpflichtung dar (vgl. Arbeitsgericht

Bremen/Bremerhaven vom 12.12.2007 - 9 Ca 9331/07 -).

Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 138 BGB ist ein Anspruch der Klägerin auf die

übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB. Die übliche Vergütung ergibt sich, wie

ausgeführt, aus dem Lohntarifvertrag des Einzelhandels NRW. Danach hätte die

Beklagte die von der Klägerin geleistete Arbeitszeit, geht man tatsächlich von einer

Tätigkeit der Klägerin als Packerin aus, mit einem Stundenlohn von mindestens 9,39

EUR brutto, 9,72 EUR brutto und ab 01.09.2006 von 9,82 EUR brutto vergüten müssen.

Da die Klägerin für die genannten Zeiträume ab dem 01.01.2004 lediglich 7,96 EUR

brutto, 8,10 EUR brutto und 8,12 EUR brutto sowie 8,21 EUR brutto verlangt war dem

Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 7.116,57 EUR brutto zu entsprechen.

Die Ansprüche der Klägerin auf Vergütung auf der Basis der genannten Stundenlöhne

für die Zeit vom 01.01.2004 bis einschließlich 30.09.2007 sind auch nicht gemäß § 24

MTV des Einzelhandels NRW verfallen. Allerdings ist der Manteltarifvertrag des

Einzelhandels NRW vorliegend nachwirkend gemäß § 4 Abs. 5 TVG auf das zwischen

den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis anwendbar. Die Berufung der Beklagten auf

die Ausschlussfrist stellt sich jedoch nach Auffassung der Kammer als

rechtsmissbräuchliches Verhalten gemäß § 242 BGB dar.

Zwar geht das BAG davon aus, dass allein der Verstoß gegen die aus § 2 Abs. 1

NachwG folgende Verpflichtung nicht den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens

begründet (BAG 29.05.2002 - 5 AZR 105/01 -; BAG 05.11.2003 - 5 AZR 676/02 -).

Vorliegend haben die Parteien jedoch in einem schriftlichen Arbeitsvertrag vom

01.12.2001 dezidiert die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien niedergelegt, ohne

gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG einen Hinweis auf den Manteltarifvertrag für den

Einzelhandel NRW aufzunehmen. Sie haben alle Punkte, die gemäß § 2 Abs. 1 S. 2

NachwG in die Niederschrift des Arbeitsvertrages aufgenommen werden müssen,

geregelt, nur diesen einen Punkt gerade nicht. Angesichts dessen musste die Klägerin

in dem Glauben sein, alle wesentlichen Vertragspunkte seien schriftlich festgelegt und

mündliche Nebenabreden seien nicht getroffen, obwohl tatsächlich zusätzlich zu den im

Arbeitsvertrag vom 01.12.2001 getroffenen Vereinbarungen noch die Regelungen des

Manteltarifvertrages für den Einzelhandel NRW hinzutraten. Da die Beklagte selbst über

einen Zeitraum von 6 Jahren den Manteltarifvertrag für den Einzelhandel NRW nicht

angewendet hat, setzt sie sich mit ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn sie

sich, ohne dass insoweit eine arbeitsvertragliche Niederschrift vorliegt, nunmehr auf die

Verfallfrist in § 24 MTV für den Einzelhandel NRW beruft. Dieses widersprüchliche

Verhalten stellt sich als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB dar. Von einem

Verfall der Ansprüche der Klägerin für die Zeit vom 01.01.2004 bis 30.09.2007 ist

deshalb nicht auszugehen.

II.

Für die Monate Oktober bis Dezember 2007 sowie Januar bis März 2008 hat die

Beklagte die Klägerin auf der Basis einer 10-Stunden-Woche und einem Stundenlohn

von 8,21 EUR brutto zu bezahlen. Da zwischen den Parteien eine bestimmte Dauer der

wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht vereinbart ist, vielmehr in § 4 des

Arbeitsvertrages vom 01.12.2001 festgelegt ist, dass die wöchentliche Arbeitszeit

differieren und auch 10 Stunden unterschreiten könne, gilt gemäß § 12 Abs. 1 S. 2

TzBfG eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche als vereinbart. Die Beklagte hat

daher der Klägerin trotz fehlender Arbeitsleistung die Vergütung für 10 Stunden pro

Woche. Dies ergibt für die Zeit von Oktober bis Dezember 2007 jedenfalls 643,71 EUR

brutto sowie für die Zeit von Januar bis März 2008 jedenfalls 864,50 EUR brutto.

III.

Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt für die Jahre 2004 bis

2007. Hinsichtlich der Jahre 2004 bis 2006 bestehen insoweit schon Bedenken, ob nicht

der Urlaub, lässt man die Anwendbarkeit des MTV für den Einzelhandel NRW außer

Betracht, nach den Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes spätestens mit dem 31.03.

des Folgejahres verfallen ist. Jedenfalls aber kommt ein Anspruch der Klägerin auf

Zahlung von Urlaubsentgelt für die Jahre 2004 bis 2007 schon deshalb nicht in Betracht,

weil die Klägerin sich noch in einem Arbeitsverhältnis befindet. Sofern die Klägerin

daher, wie sie behauptet, bezahlten Erholungsurlaub gegenüber der Beklagten geltend

gemacht und diese der Klägerin den Urlaub zu Unrecht verweigert hat, käme als

Schadensersatzanspruch nur ein Anspruch auf Gewährung von Urlaub für die

vergangenen Jahre in Betracht. Eine Abgeltung von Urlaub ist im bestehenden

Arbeitsverhältnis ausgeschlossen. Nur wenn der Urlaub wegen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, so ist er

abzugelten, § 7 Abs. 4 BUrlG. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin könnte,

sofern ihr tatsächlich noch ein Urlaubsanspruch für die Vergangenheit zustehen sollte,

diesen noch in Natur nehmen.

IV.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet

sich jeweils seit Erhebung der Klage mit den Lohnzahlungen an die Klägerin in Verzug.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten

waren verhältnismäßig zu teilen. Die Entscheidung über den Streitwert gründet sich auf

§§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, § 3 ZPO. Der Streitwert wurde in Höhe der

eingeforderten Zahlungsbeträge festgesetzt.

Bartels