Urteil des ArbG Berlin vom 10.09.2008

ArbG Berlin: unwirksamkeit der kündigung, arbeitsunfähigkeit, beweislast, kündigungsfrist, vorrang, arbeitsbedingungen, sicherheit, behörde, rechtfertigung, verwaltungsorganisation

Gericht:

ArbG Berlin 56.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

56 Ca 10703/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 3 StPoolG BE, § 1 Abs 2

KSchG, § 71 Abs 3 Nr 2 SGB 9, §

84 Abs 1 SGB 9, § 84 Abs 2 SGB

Krankheitsbedingte Kündigung - Durchführung eines

betrieblichen Eingliederungsmanagements - Fehlen einer

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - Vorverlagerung des

Beurteilungszeitraums - Darlegungs- und Beweislast

Leitsatz

1. Führt der Arbeitgeber ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement i.S.d. § 84

Abs. 2 SGB IX nicht durch, ist eine krankheitsbedingte Kündigung allein deshalb noch nicht

unwirksam. Den Arbeitgeber trifft jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast für das

Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch bei hypothetischer Durchführung eines

Eingliederungsmanagements (BAG).

2. Ob bei Zustimmung des Integrationsamtes zur krankheitsbedingten Kündigung ohne

"besondere Anhaltspunkte" eine Vermutung dafür spricht, dass eine Prävention zu keiner

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geführt hätte (so BAG für § 84 Abs. 1 SGB IX), kann offen

bleiben. Sie bezieht sich allenfalls auf aktuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und nicht

auf die Frage, ob es dem Arbeitgeber aus normativen Gründen (§ 162 BGB analog) verwehrt

ist, sich auf den Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu berufen. Sie ist auch

abzulehnen, wenn das Integrationsamt offensichtlich die Reichweite der

Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers verkannt hat.

3. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn eine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem (leidensgerechten) Arbeitplatz entweder im

Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besteht oder diese "mit hinreichender Sicherheit" bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist entsteht oder sie "in absehbarer Zeit" nach Ablauf der

Kündigungsfrist entstehen wird, sofern die Überbrückung dem Arbeitgeber zumutbar ist

(BAG). Im Ausnahmefall ist der Beurteilungszeitpunkt vorzuverlagern, wenn der Arbeitgeber

das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in treuwidriger Weise selbst herbeigeführt

hat, § 162 BGB analog (BAG).

4. Eine solche Vorverlagerung des Beurteilungszeitpunktes findet auch dann statt, wenn ein

öffentlicher Arbeitgeber einen für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit dauerhaft

arbeitsunfähigen Arbeitnehmer aus fürsorgerischen Gründen dienstlich verwendet, ohne dass

die Tätigkeit mit einer finanzierten Stelle unterlegt ist, zwischenzeitlich freie (leidensgerechte)

Stellen anderweitig besetzt und sich schließlich gegenüber dem (vertragsbezogen)

arbeitsunfähigen Arbeitnehmer auf das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes beruft. Bei

Nichtdurchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements hat der Arbeitgeber

diese Möglichkeit substantiiert auszuschließen. Dies gilt zumindest ab dem Zeitpunkt, zu

dem eine Kündigung objektiv möglich war und subjektiv in Erwägung gezogen wurde, was der

Arbeitgeber näher darzulegen hat.

5. Die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers beschränkt sich im

Normalfall auf seine in § 1 Abs. 2 KSchG definierten jeweiligen Verwaltungszweige. Werden wie

nach § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz Berlin freie Stellen eines Verwaltungszweiges im Rahmen

eines Personalüberhangmanagements einem anderen Verwaltungszweig zugeordnet, so ist

dies zumindest gegenüber behinderten, ansonsten krankheitsbedingt zu kündigenden

Arbeitnehmern unbeachtlich, da dies eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare

Diskriminierung Behinderter i.S.d. §§ 1, 2, 3 Abs. 2 7, 22 AGG darstellt.

6. Öffentliche Arbeitgeber im Sinne des 2. Teils des SGB IX und damit i.S.d. § 84 Abs. 2 SGB IX

sind nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX in einem Bundesland insbesondere die obersten

Landesbehörden mit ihren nachgeordneten Dienststellen, es sei denn, sie sind auf Grund

einer gemeinsamen Personalverwaltung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 letzter Hs. SGB IX zu einer

größeren Personalwirtschaftseinheit und damit als Arbeitgeber i.S.d. SGB IX zusammen zu

fassen. Hingegen werden nachgeordnete Dienststellen oder Dienstbehörden eines

Landesministeriums durch eine eigene Personalverwaltung nicht zu einem eigenständigen

Arbeitgeber i.S.d. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX.

Tenor

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung

vom 04.10.2007 aufgelöst worden ist.

II. Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.646,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten

Kündigung.

Der am … 1966 geborene, ledige Kläger ist seit dem 03.10.1990 bei dem beklagten

Land als Polizeiangestellter im Objektschutz, konkret beim P. in Berlin, beschäftigt und

erzielte zuletzt ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 1.882,00 EUR.

Der Kläger hatte vom 25.04.1997 bis 02.05.1997 acht und in der Zeit vom 24.06.1997

bis 20.12.1998 543 Fehltage.

Der Kläger ist seit dem 02.09.1998 anerkannter Schwerbehinderter mit einem Grad der

Behinderung von 60 %. Dem liegt eine Stoffwechselerkrankung mit Beeinträchtigungen

der Motorik und Sensorik im Bewegungsablauf verbunden mit einer psychosomatischen

leichten Erschöpfbarkeit und einer Aufmerksamkeitsschwäche zugrunde. Ein

polizeiärztliches Gutachten vom 07.12.1998 kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht

für den Dienst als Polizeiangestellter im Objektschutz gesundheitlich bedingt geeignet

sowie nur im Innendienst einsetzbar sei und dies nur ohne Schichtarbeit und ohne eine

Dienstwaffe.

In einem Personalgespräch am 21.12.1998 (Anlage A 2, Blatt 32 d. A.) kam der Kläger

und die Personalsachbearbeiterin Frau V. darin überein, dass der Kläger nicht im

Objektschutz eingesetzt werden könne, sondern „derzeit nur im Dienstleistungsbereich

der Direktion 7 als Mitarbeiter in Haushaltsangelegenheiten zur Verfügung stehe.“ In

dem Aktenvermerk der Frau V. heißt es weiter:

„Anschließend wies Frau V. Herrn S. darauf hin, dass der Arbeitgeber bei erneut

auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit bzw. bei Nichteignung für die von uns

angebotenen Tätigkeiten auch eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in

Erwägung ziehen muss.“

Der Kläger wurde seit dem 22.12.1998 zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben im

Innendienst dienstlich verwendet. Zunächst in der Postverteilerstelle als Bote und dann

ab 2002 für die Verteilung der Post, für die Vorgangssteuerung und Materialverwaltung.

Für die Zeit vom 22.12.1998 bis zum 20.06.2007 teilten die Parteien keine Fehlzeiten

des Klägers mit.

Am 21.06.2007 wurde der Kläger erneut polizeiärztlich untersucht. Im

Untersuchungsbericht vom 22.06.2007 (Anlage A 3, Blatt 33 d. A.) wurde festgestellt,

dass der Kläger „arbeitsfähig“ sei. Insgesamt weise er im Zeitraum Januar 2002 bis Juni

2006 „eine sehr geringe Anzahl von Fehlzeiten“ auf. Auf Grund seiner organischen

Erkrankung sei er allerdings nicht im Objektschutz einsetzbar, „jedoch uneingeschränkt

in seinem jetzigen Aufgabengebiet“. Im Juli 2007 veranlasste der P. eine Umfrage zur

Prüfung der stellentechnischen Unterbringungsmöglichkeiten bei anderen

Landesbehörden, intern und landesweit. Das Ergebnis war negativ.

Mit Schreiben vom 03.08.2007 wurden der Personalrat, die

Schwerbehindertenvertretung und das Integrationsamt über die beabsichtigte

Kündigung informiert, wobei ihnen der Entwurf der ordentlichen Kündigung sowie die

polizeiärztlichen Gutachten übersandt wurden (Anlage A 4 ff. d. A.). Der Personalrat

stimmte mit einem unterschriebenen Zustimmungsstempel zu. Ebenso die

Schwerbehindertenvertretung mit der Begründung, dass leider „derzeit“ keine

Weiterbeschäftigung in der Behörde möglich sei. Zu beklagen sei jedoch, dass für den

Kläger, der in den letzten neun Jahren keine nennenswerten krankheitsbedingten

Ausfallzeiten ausgewiesen habe, „in nunmehr neun Jahren für ihn keine adäquate

Beschäftigung gefunden werden konnte“. Mit einem inzwischen rechtskräftigen Bescheid

vorm 26.09.2007 stimmte auch das Integrationsamt der Kündigung zu (Anlage A 8, Blatt

39 ff. d. A.). Auf die Einzelheiten wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 04.10.2007, dem Kläger am 16.10.2007 zugegangen, kündigte das

beklagte Land dem Kläger mit Wirkung zum 30.06.2008.

Mit der am 25.10.2007 bei Gericht eingegangenen und dem beklagten Land am

02.11.2007 zugestellten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung

geltend.

Der Kläger stellt eine dauerhafte Dienstunfähigkeit für die Tätigkeit im Objektschutz

unstreitig. Er rügt die Sozialwidrigkeit, da das beklagte Land in der Zeit von 1998 bis

2007 nichts oder jedenfalls nichts Ausreichendes unternommen habe, dem Kläger eine

adäquate und leidensgerechte Stelle zu verschaffen. Es sei schon seit dem

Schwerbehindertenbescheid vom 02.09.1998 klar gewesen, dass der Kläger nicht mehr

im Objektschutz einsetzbar war. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass er eine

normale, stellentechnisch unterlegte Stelle ausfülle. Davon sei auch sein Vorgesetzter

ausgegangen.

Im Übrigen seien keine dauerhaften betrieblichen Beeinträchtigungen im Objektschutz

mit seinen 300 - 400 Mitarbeitern zu sehen. Es sei dem Kläger unverständlich, dass er

nach neun Jahren ohne erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten nunmehr

krankheitsbedingt gekündigt werden soll.

Eine soziale Rechtfertigung sei auch deshalb abzulehnen, da das beklagte Land freie

Stellen für den Stellenpool reserviert habe. Insofern sei auch das Integrationsamt

unzureichend informiert worden. Es seien eben nicht alle möglichen Stellen geprüft

worden.

Konkret käme für den Kläger eine Tätigkeit als Munitionsmitarbeiter gemäß

Stellenbeschreibung Anlage K 5 (Blatt 55 d. A.) zum 01.12.2006 oder als

Schießstandarbeiter gemäß Anlage K 6 (Blatt 56 d. A.) vom 21.09.2007 in Betracht. Des

Weiteren Stellen gemäß Stellenbeschreibungen des Anlagenkonvolut K 7 (Blatt 80 ff. d.

A.) (aus der Zeit Februar - Mai 2008).

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 04.10.2007, dem Kläger übergeben am 16.10.2007, nicht zum

30.06.2008 beendet wird, sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedingungen

fortbesteht.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land behauptet, dass die vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten

stellentechnisch nicht durch eine Stelle unterlegt gewesen seien. Es sei lediglich eine

dienstliche Verwendung aus fürsorglichen Gründen gewesen. Dem Kläger sei auch klar

gewesen, dass es sich nicht um Dauerstellen handele, zumal er die gesamte Zeit

übertariflich bezahlt worden sei.

Die vom Kläger konkret genannten Stellen kämen für den Kläger nicht in Betracht. Sie

seien zum Teil höherwertig, zum Teil sei der Kläger dafür nicht geeignet, zum Teil lägen

sie außerhalb des Verwaltungsbereiches des P. und im Übrigen lägen die zuletzt

genannten weit nach dem Kündigungszeitpunkt.

Die vom Gericht angedachte Anwendung der Grundsätze der BAG-Entscheidung vom

12.07.2007 bei Nichtdurchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement sei in

mehrfacher Hinsicht verfehlt. Zum einen lägen die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2

SGB IX nicht vor, da der Kläger nicht im dort vorausgesetzten Umfang arbeitsunfähig

gewesen sei. Selbst wenn man das Urteildirekt oder analog anwenden wolle, müsse man

zugleich auch die BAG-Entscheidung aus dem Jahr 2006 einbeziehen, wonach die

Zustimmung des Integrationsamtes die Vermutung begründe, dass ein etwaiges

Unterlassen des Arbeitgebers nicht kausal gewesen sei.

Noch in einem Personalgespräch im September 2007 habe man gemeinsam mit dem

Kläger überlegt, wie eine Kündigung zu vermeiden sei. Selbst wenn dies den

Formalitäten des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht entsprochen habe, sei dies jedenfalls als

funktionsäquivalent anzusehen.

Der P. sei Arbeitgeber im Sinne des § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX. Da der P. und seine

Dienststellen eine gemeinsame Personalverwaltung hätten, sei auch nur im Bereich des

P. nach Einsatzmöglichkeiten für einen schwerbehinderten Arbeitnehmer im Rahmen des

betrieblichen Eingliederungsmanagement zu suchen.

Hinsichtlich der Bedenken des Gerichts bezüglich der stellenwirtschaftlichen

Handhabung des Zentralen Personalüberhangmanagements des beklagten Landes hieß

es schriftsätzlich, dass § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz vorsehe, dass die Dienststellen des

Landes Berlin freie dauerhafte oder befristet zu besetzende Stellen unverzüglich dem

ZEP zu melden haben. Diese freien und dort gemeldeten Stellen stünden den einzelnen

Behörden des Landes Berlin nicht mehr ohne weiteres für eine Nachbesetzung zur

Verfügung und könnten dem Kläger nicht angeboten werden, da sie ausschließlich mit

Personalüberhangkräften nach Vermittlung durch das ZEP besetzbar seien. In der

mündlichen Verhandlung hieß es zusätzlich dazu, dass vor der Meldung einer Stelle an

das Zentrale Überhangmanagement behördenintern im Rahmen eines "engen

Nachbesetzungsspielraums" eine Behörde interne Nachbesetzungsmöglichkeit prüfe.

Von einer systematischen Benachteiligung schwerbehinderter Mitarbeiter könne daher

keine Rede sein.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze

verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

A.)

lediglich ein unselbständiges Anhängsel.

B.)

ZPO auf Grund der Präklusionsgefahr der §§ 4, 7 KSchG gegeben.

C.)

angegriffen.

II.

§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 2, 22 AGG folgt, weil das AGG richtlinienkonform entgegen § 2

Abs. 4 AGG auch bei Kündigungen Anwendung findet und ein im Konzept und in der

Praxis des Stellenpoolgesetzes des Landes Berlin angelegter absoluter Vorrang von

Mitarbeitern, die betriebsbedingt ihren Arbeitsplatz verloren haben, vor Mitarbeitern, die

krankheitsbedingt ihrer vertraglich geschuldeten Arbeit nicht nachgehen können, bei der

Vergabe freier Stellen systemimmanent eine mittelbare, i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG nicht

gerechtfertigte Benachteiligung des schwerbehinderten Klägers darstellt.

III.

PersVG Berlin unwirksam. Die Unwirksamkeit einer nicht ordnungsgemäßen

Personalratsanhörung wird nur auf entsprechender, hier nicht erfolgter Rüge vom Gericht

geprüft.

IV.

Integrationsamt hat mit Bescheid vom 26.09.2007 der Kündigung zugestimmt. Dieser

Bescheid ist nach Mitteilung in der mündlichen Verhandlung inzwischen rechtskräftig.

dem Kläger 1998 erklärte, dass bei "erneut auftretender langandauernder

Arbeitsunfähigkeit" eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in Erwägung

gezogen werde. Damit ist keine Zusicherung verbunden, dass bei nicht auftretender

langandauernder Arbeitsunfähigkeit keine krankheitsbedingte Kündigung erfolgt.

VI.

unwirksam. Die Kündigung ist nicht i.S.d. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt, da kein

personen-, hier krankheitsbedingter Kündigungsgrund vorliegt.

geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG

grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einem

Arbeitsverhältnis, bei dem feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete

Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und

Gegenleistung auf Dauer ganz erheblich gestört (BAG [22.09.2005] - 2 AZR 519/04 -

NZA 2006, 486 (487) [Rn. 21] m.w.N.).

Die Kündigung im Falle lang anhaltender Krankheit ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2

KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der

Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe-, eine darauf beruhende erhebliche

Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine

Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer

billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte

Stufe (BAG [19.04.2007] - 2 AZR 239/06 - NZA 2007, 1041 Os.).

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers auf Dauer für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit

ist vorliegend unstreitig.

2.1

Kündigung ist unverhältnismäßig -, wenn diese durch die Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz abgewendet werden kann.

2.1.1

Widerspruch der zuständigen Personalvertretung vorliegt (BAG [25.04.2002] - 2 AZR

260/01 - NZA 2003, 605 = juris [Rn. 24]).

2.1.2

dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am

wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der

Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat" (BAG

[12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 29]).

Die Weiterbeschäftigung auf einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz hat Vorrang vor

einer Beendigungskündigung. Dies auch dann, wenn sie nur zu geänderten

Arbeitsbedingungen erfolgen kann (BAG [22.09.2005] - 2 AZR 519/04 - NZA 2006, 486 =

juris [Rn. 24 f.] m.w.N.). Der Arbeitgeber muss im Rahmen der Möglichkeiten seines

Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz "freimachen" (BAG [12.07.2007] - 2

AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 29]) - gegenüber dem ansonsten zu

Kündigenden - mit Ausnahme von "Extremfällen" - notfalls durch Ausspruch einer

Änderungskündigung (BAG [21.09.2006] - 2 AZR 607/05 - NZA 2007, 431 = juris [Rn.

34]).

Selbst einem schwerbehinderten Arbeitnehmer gegenüber ist der Arbeitgeber dann

nicht zur Weiterbeschäftigung verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder

eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4

Satz 3 SGB IX (BAG [14.03.2006] - 9 AZR 411/05 - NZA 2006, 1214 = juris [Rn. 19]). Der

Arbeitgeber muss auch für einen Schwerbehinderten weder einen neuen Arbeitsplatz

schaffen (BAG [14.03.2006] - 9 AZR 411/05 - NZA 2006, 1214 (1216); noch einen

Arbeitsplatz "freikündigen" - d.h. einem anderen Arbeitnehmer kündigen, selbst wenn

dieser i.S.d. § 1 Abs. 3 KSchG weniger schutzwürdiger ist (BAG [29.01.1997] - 2 AZR 9/96

- NZA 1997, 709 = juris [Rn. 22 f]; offen lassend BAG [28.04.1998] - 9 AZR 348/97 - NZA

1999, 152 = juris [Rn. 29 f.]).

2.1.3

Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. "Dies setzt voraus, dass ein freier

vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten

(schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür

erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt" (BAG [25.04.2002] - 2 AZR 260/01 -

NZA 2003, 605 = juris [Rn. 24]).

Als Alternativarbeitsplatz kommt nur ein Arbeitsplatz mit gleichwertigen oder

schlechteren Arbeitsbedingungen in Betracht (BAG [02.02.2006] - 2 AZR 38/05 - NZA

2007, 352 Os.). Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einer zwar freien, jedoch

höherwertigen Stelle ist unbeachtlich (BAG [19.04.2007] - 2 AZR 239/06 - NZA 2007,

1041 (1043) [Rn. 25]) - ausgenommen Fälle einer bloßen Umwidmung in eine

Beförderungsstelle (BAG [18.10.2000] - 2 AZR 465/99 - NZA 2001, 437 = juris [Rn.

104]).

2.1.4

Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen in Betracht kommen. Dazu muss mit

hinreichender Sicherheit vorhersehbar sein, dass nach Abschluss der Maßnahme eine

Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz besteht, dessen Anforderungen

der Arbeitnehmer nach erfolgreicher Umschulung oder Fortbildung erfüllen kann " (BAG

[11.10.1995] - 7 AZR 119/95 - NZA 1996, 1212 (1213)). Soweit Umschulungs- oder

Fortbildungsmaßnahmen notwendig sind, sind sie dem Arbeitnehmer anzubieten (BAG

[09.05.1996] - 2 AZR 465/95 - juris [Rn. 37]).

2.1.5

der Kündigung, dem maßgeblichen Überprüfungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung

einer Kündigung, unbesetzt sind (BAG [23.11.2004] - 2 AZR 38/04 - NZA 2005, 986

(989)).

Im Normalfall muss ein freier Arbeitsplatz entweder schon im Zeitpunkt des Zugangs

der Kündigung bestehen oder "absehbar" (LAG Köln [13.06.2007] - 7 Sa 1299/06 - juris

[Rn. 32]) bzw. "mit hinreichender Sicherheit" vorhersehbar (BAG [15.12.1994] - 2 AZR

320/94 - NZA 1995, 413 (414)) bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entstehen oder es

muss im Zeitpunkt der Kündigung bereits feststehen, dass er "in absehbarer Zeit" nach

Ablauf der Kündigungsfrist frei wird, "sofern die Überbrückung dieses Zeitraums dem

" (

"Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn in dem für die

Beurteilung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber

aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus dem in §

162 Abs. 1 und Abs. 2 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen

Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat (...)" (BAG [01.02.2007] - 2 AZR 710/05 -

NZA 2008, 192 Os.; vgl. auch BAG [15.08.2002] - 2 AZR 195/01 - NZA 2003, 430 = juris

[Rn. 20] m.w.N.).

Diese Rechtsprechung wurde in Fällen vorgezogener Stellenbesetzung allgemein und im

Fall eines Teilbetriebsübergangs insbesondere angewandt (vgl. Schaub/Linck,

Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. [2007], § 134 Rn. 23 m.w.N. zum Streitstand), ist

jedoch verallgemeinerungsfähig und auf Fälle eines unterlassenen betrieblichen

Eingliederungsmanagements zu übertragen. Das beklagte Land kann freiwerdende

leidensgerechte Arbeitsplätze nicht anderweitig besetzen, ohne einen - nur bezogen auf

seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit - arbeitsunfähigen Arbeitnehmer zu

berücksichtigen und sich dann später auf das Fehlen leidensgerechter Arbeitsplätze

berufen.

Der maßgebliche Zeitpunkt für den i.V.m. den §§ 162, 242 BGB entsprechend

gebotenen zeitlichen Rückbezug der Weiterbeschäftigungspflicht des beklagten Landes

ist spätestens gegeben, "sobald er (scilicet: der Arbeitgeber) vom Wegfall des bisherigen

Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers Kenntnis erlangt und eine Kündigung in Erwägung

zieht" (Quecke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 3. Aufl. [2008], KSchG § 1 Rn.

275).

Die Haltung des BAG in dieser Frage ist nur auf dem ersten Blick zurückhaltender,

letztlich jedoch vage und wird zu Recht in der LAG-Rechtsprechung verobjektiviert. Das

BAG spricht zwar von der Notwendigkeit eines "einheitlichen Entschlusses" des

Arbeitgebers (BAG [25.04.2002] - 2 AZR 260/01 - NZA 2003, 605 (607)) oder gar von

einer Besetzung und Kündigung "gewissermaßen uno actu aufgrund eines einheitlichen

Entschlusses" (BAG [10.11.1994] - 2 AZR 242/94 - AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte

Kündigung Nr. 65 [zu B I 6]). Jedoch wird diese Wendung zutreffend nicht subjektiv und

psychologisch, sondern objektiv verstanden. Ein einheitlicher Entschluss ist hinreichend,

aber nicht notwendig (vgl. LAG Hamm [11.01.2007] - 17 Sa 79/07 - DÖD 2007, 237 =

juris [Rn. 41]: kein konzeptioneller Zusammenhang notwendig). Es ist ein "objektiver

Maßstab in dem Sinn anzustellen, dass es darauf ankommt, ob für den Arbeitgeber zum

Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten für andere

Arbeitnehmer hinreichend erkennbar war (...). Unmaßgeblich ist danach, ob der

Arbeitgeber diesen Umstand - aus welchen Gründen auch immer - in der konkreten

Situation tatsächlich erkannt hat; die Erkennbarkeit genügt" (LAG Hessen [15.09.2006] -

3 Sa 2213/05 - juris [Rn. 59]). Ausreichend ist, "wenn in dem Zeitpunkt, in dem der

Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes absehbar und damit die Kündigung als Möglichkeit

erkennbar war, ein anderer Arbeitsplatz frei war, der vom Arbeitgeber bis zum Zugang

der Kündigung - durch eine Neueinstellung - neu besetzt worden ist" (LAG Berlin

[29.08.1988] - 12 Sa 40, 59/88 - NZA 1989, 274 Ls.). "Denn anderenfalls hätte es der

Arbeitgeber in der Hand, die Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz

wegfallen wird, so lange hinauszuschieben, bis er andere freie Arbeitsplätze besetzt hat"

(LAG Berlin [29.08.1988] - 12 Sa 40, 59/88 - NZA 1989, 274).

Gegebenenfalls hat das beklagte Land vorzutragen, dass es entweder trotz objektiver

Kündigungsmöglichkeit zunächst gar nicht vorhatte zu kündigen und wann ein

personalwirtschaftlicher Politikwechsel ("früher wurden solche Mitarbeiter

durchgeschleppt") einsetzte oder - bezogen auf die geschuldete Arbeit - trotz

neunjähriger Arbeitsunfähigkeit des Klägers von dem Fehlen einer

Kündigungsmöglichkeit ausging.

2.1.6

grundsätzlich arbeitgeberbezogen ("unternehmensbezogen"). Im öffentlichen Dienst

beschränkt sie sich auf einen anderen Arbeitsplatz "in derselben Dienststelle" oder "in

einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort

einschließlich seines Einzugsgebietes" (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 b) KSchG). Der so definierte

"Verwaltungszweig" tritt an die Stelle des privatwirtschaftlichen Unternehmens (BAG

[17.05.1982] - 2 AZR 109/83 - NZA 1985, 589 = juris [Rn. 66]; BAG [25.04.2002] - 2 AZR

260/01 - NZA 2003, 605 = juris [Rn. 24]). Der "öffentliche Arbeitgeber (ist) in der Regel ..

nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einer außerhalb desselben Dienstorts und dessen

Einzugsgebiet gelegenen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges

weiterzubeschäftigen" (BAG [17.05.1982] - 2 AZR 109/83 - NZA 1985, 589 = juris [Rn.

66]).

"Bei Arbeitnehmern, die nach § 12 BAT aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen

versetzt oder abgeordnet werden können und bei denen diese Versetzung in den

Ländern innerhalb des Geschäftsbereichs der obersten Dienstbehörde ohne weiteres

zulässig ist, beschränkt sich die Weiterbeschäftigungspflicht nicht auf die Dienststelle,

sondern erstreckt sich auf den gesamten Verwaltungsbereich" (BAG [06.06.1984] - 7

AZR 451/82 - NZA 1985, 93 = juris [Rn. 46]; vgl. auch BAG [27.04.1960] - 4 AZR 584/58

- AP BGB § 615 Nr. 10; BAG [25.03.1959] - 4 AZR 236/56 - AP BGB § 611 Fürsorgepflicht

Nr. 27). Im Normalfall besteht also "eine dienststellenübergreifende

Weiterbeschäftigungspflicht innerhalb desselben Verwaltungszweigs" (BAG [06.06.1984]

- 7 AZR 451/82 - NZA 1985, 93 = juris [Rn. 48]).

"Verwaltungszweige sind z.B. die Finanzverwaltung, die Justizverwaltung, die

Arbeitsverwaltung sowie die Wehrbereichsverwaltung" (KR/Etzel, 8. Aufl. [2007], KSchG §

1 Rn. 145), d.h. in Berlin insbesondere die einzelnen Senatsverwaltungen.

"Selbst über den Verwaltungszweig hinaus muss eine dem öffentlichen Arbeitgeber

zuzurechnende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dann angenommen werden, wenn

dieser die bisherige Verwaltungsaufgabe und Verwaltungsorganisation einer Dienststelle

auflöst, um vergleichbare Aufgaben im Rahmen einer neu gebildeten Strukturform und

Verwaltungsorganisation in einem anderen Verwaltungsbereich auszuführen" (LAG Berlin

[23.11.2001] - 8 Sa 545/01 - juris [Rn. 98]; BAG [06.02.1997] - 2 AZR 50/56 - juris [Rn.

21] folgend). Es kann hier offen bleiben, ob das beklagte Land durch seine jahrelange

Stellenpoolpraxis in Anwendung dieses Gedankens inzwischen zumindest für

krankheitsbedingt zu kündigende Arbeitnehmer eine landesweite

Weiterbeschäftigungspflicht begründet hat.

Die vom beklagten Land bemühte Entscheidung BVerwG [05.06.1975] - V C 57.73 -

BVerwGE 48, 264 = juris steht dem nicht entgegen. In dieser Entscheidung verneinte

das BVerwG die Pflicht des Landes Berlin, einen schwerbehinderten Tierarzt über die

Grenzen des nicht rechtsfähigen Eigenbetriebes hinaus in dem gesamten Bereich der

Berliner (Veterinär-)Verwaltung weiterzubeschäftigen. Die Gegenauffassung trage der

"Aufteilung der Personalwirtschaft im Land Berlin (Mitglieder des Senats, Präsident des

Abgeordnetenhauses, Rechnungshof, Bezirksämter) nicht gebührend Rechnung" und

widerspreche der personalwirtschaftlichen Selbständigkeit des Eigenbetriebes und dem

haushaltsrechtlich verselbständigten Wirtschafts- und Stellenplan des Eigenbetriebes.

Diese Entscheidung veranlasste das LAG Berlin [29.08.2005] - 12 Sa 113/05 - n.v. in

einem obiter dictum zu der Vermutung, dass "viel dafür spricht, die

Beschäftigungsmöglichkeiten auf den personalwirtschaftlichen Bereich des P. zu

beschränken" (LAG Berlin, ebd., S. 13). Die Entscheidung des BVerwG erscheint jedoch

überholt und entspricht nicht der obigen Rechtsprechung des BAG. Die

Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 Abs. 2 KSchG n.F. bezieht sich auf den

Verwaltungszweig. Eine andere Frage ist, ob für das betriebliche

Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX für

das beklagte Land ein engerer Verantwortungsbereich gilt.

2.1.7

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit darzulegen und zu beweisen (§ 1 Abs. 2 KSchG). Es gilt

"insoweit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber genügt zunächst

seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er

sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend

erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden

Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (...). Dabei genügt es für die Darlegungen des

Arbeitnehmers, wenn er angibt, welche Art der Beschäftigung gemeint ist (...). Der

Arbeitnehmer muss im allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (...)"

(BAG [15.08.2002] - 2 AZR 195/01 - NZA 2003, 430 = juris [Rn. 17] m.w.N.). Der

Arbeitgeber muss dann darlegen, warum eine Umsetzung des Arbeitnehmers auf die

vom Arbeitnehmer genannte Stelle nicht in Betracht kommt (BAG [11.10.1995] - 7 AZR

119/95 - NZA 1996, 1212 (1213)).

Genügt der Arbeitnehmer seiner sekundären Darlegungslast, ist das Vorbringen des

Arbeitgebers, er habe alle in Betracht kommenden Stellen wegen einer

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit angefragt und diese hätten eine solche verneint, nicht.

Der Arbeitgeber muss "im Einzelnen unter Erläuterung der Stellen- und

Organisationspläne dartun .., weshalb eine Weiterbeschäftigung des gekündigten

Arbeitnehmers unmöglich oder unzumutbar gewesen sein soll" (BAG [06.11.1997] - 2

AZR 94/97 - NZA 1998, 833 = juris [Rn. 40, 47] ).

2.1.8

gebotenen, aber nicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements eine

erhöhte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers (Tschöpe, NZA 2008, 398 (399):

"Paradigmenwechsel" und "drastische Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast").

Zwar ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement kein Selbstzweck und seine

Nichtdurchführung führt nicht zu einem freien Arbeitsplatz. Ein unterlassenes

Eingliederungsmanagement steht daher einer Kündigung nicht entgegen, wenn sie auch

durch das Eingliederungsmanagement nicht hätte verhindert werden können (vgl. BAG

[12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 42]). Dies hat aber der

Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen.

Der Arbeitgeber darf sich dann "nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er

kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es

gebe keine `freien Arbeitsplätze´, die der erkrankte Arbeitnehmer auf Grund seiner

Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten

Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des

Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum

andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder

der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter

Tätigkeit eingesetzt werden könne" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 =

NZA 2008, 173 = juris [Rn. 44]).

Im Fall der Nichtdurchführung eines gebotenen Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1

SGB IX hat das BAG angenommen, dass im Fall der Zustimmung des Integrationsamtes

zur Kündigung grundsätzlich "nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon

ausgegangen werden (könne), dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX

die Kündigung verhindert hätte (BAG [07.12.2006] - 2 AZR 182/06 - NZA 2007, 617 =

juris [Rn. 28]).

Ob der weder normativ noch empirisch (vgl. Zwanziger/Deinert, in:

Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. [2008], SGB IX § 84 Rn. 27: "ohne

Begründung"), sondern eher pragmatisch begründeten Annahme einer solchen

Vermutung auch für § 84 Abs. 2 SGB IX zu folgen ist, kann vorliegend offen bleiben

(bejahend LAG Nürnberg [21.06.2006] - 4 (9) Sa 933/05 - NZA-RR 2007, 75 (77); folgend

Jabben, Beck'scher Online-Kommentar, SGB IX § 84, Rn 4; ebenso Arnold/Fischinger, BB

2007, 1894 (1896 f.) zuvor der Sache nach auch LAG Schleswig-Holstein [17.11.2005] -

4 Sa 328/05 - BeckRS 2006 40264; dezidiert ablehnend Zwanziger/Deinert, in:

Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. [2008], SGB IX § 84 Rn. 27; in diese Richtung

wohl auch Gagel/Schian, http://www.iqpr.de/iqpr/download/foren/B_2-2008.pdf:"keine

Kündigungserleichterung")

2.2

2.2.1

Innendienst ausgeübten Tätigkeiten des Klägers als Bote bzw. Postverteiler und

Materialverwalter nicht mit einer finanzierten Planstelle unterlegt waren.

2.2.2

werden, dass der Kläger für die von ihm konkret benannten Stellen gesundheitlich nicht

geeignet war (Munitionsmitarbeiter, Schießstandarbeiter) oder zum Zeitpunkt des

Zugangs der Kündigung ihr Freiwerden nicht absehbar waren (Stellenangebote Februar -

Mai 2008) oder - weil mit der Vergütungsgruppe VII/VI b dotiert - höherwertige Stellen

sind, auf die der Kläger keinen Anspruch hat.

2.2.3

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten dargetan und würde daher nach der Verteilung der

Darlegungs- und Beweislast im Normalfall unterliegen.

2.2.4

analog ergebende erhöhte Darlegungs- und Beweislast.

2.2.4.-1

§ 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX setzt voraus, dass ein Beschäftigter "innerhalb eines Jahres

länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig" war. Das

beklagte Land argumentiert, der Kläger sei ja während seiner Zeit im Innendienst nicht

erheblich arbeitsunfähig erkrankt gewesen. In der polizeiärztlichen Untersuchung vom

22.06.2007 (Anlage A 3) seien ihm im Gegenteil eine Arbeitsfähigkeit und "eine sehr

geringe Anzahl von Fehlzeiten" attestiert worden.

Eine solche Argumentation wird dem Normzweck des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht gerecht.

"Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahmen dienen letztlich der Vermeidung der

Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter und kranker Menschen"

(BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 40]). Der Verpflichtung zur

Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kann der Arbeitgeber

nicht dadurch entgehen, dass er einen in Bezug auf seine vertraglich geschuldete

Tätigkeit dienstunfähigen Arbeitnehmer auf einem Schon-Arbeitsplatz beschäftigt - der

sich kündigungsrechtlich und personalwirtschaftlich als Schein-Arbeitsplatz darstellt -,

auf dem der Arbeitnehmer keine/nur unerhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten ausweist,

wenn er sich gleichzeitig vorbehält, unter Berufung auf eine Dienstunfähigkeit dem

Arbeitnehmer zu kündigen. Dies kann auslegungstechnisch teleologisch mit dem

Verweis auf die Notwendigkeit eines relativen, d.h. in Bezug auf die konkret geschuldete

Arbeitsleistung Arbeitsunfähigkeitsbegriffes ohne Weiteres aufgefangen werden. Für die

Verpflichtung, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, war der

Kläger vom beklagten Land in Bezug seit Inkrafttreten des § 84 Abs. 2 SGB IX am

1.05.2004 so zu stellen, als ob er seit 1997 arbeitsunfähig erkrankt war.

2.2.4.-2

wurde seitens des beklagten Landes nicht durchgeführt.

Dies ist im Grunde unstreitig. Von der Klägerseite wurde jedoch problematisiert, ob nicht

die durchgeführten Maßnahmen als funktionsäquivalent anzusehen seien, so dass die

Forderung nach einem betrieblichen Eingliederungsmanagement formalistisch

anmuteten.

"Nach § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber bei einem Beschäftigten, der innerhalb

eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig

gewesen ist, mit der zuständigen Interessenvertretung und mit Zustimmung der

betroffenen Person die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst

überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit

vorgebeugt und der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers erhalten werden kann" (BAG

[12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 34]). § 84 Abs. 2 SGB IX

verlangt ein "intensives Verfahren unter Beteiligung betrieblicher und außerbetrieblicher

Akteure .., um Arbeitsplatzverluste wegen Erwerbsminderung" zu vermeiden (Gagel,

Anm. zu LAG Rostock [11.09.2007] - 5 Sa 110/07, jurisPR-ArbR 6/2008 Anm. 4).

Dem genügt das Personalgespräch im September 2007 ersichtlich nicht - das der

Klägervertreter auch als im Hinblick auf ein betriebliches Eingliederungsmanagement

("BEM") mehr "zufällig" einräumte -, zumal es dabei schon an der notwendigen

Einbindung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung fehlte.

Auch das Verfahren um die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung ersetzt

kein betriebliches Eingliederungsmanagement. "Ziel des BEM ist ... die frühzeitige

Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte

Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern (BAG [12.07.2007] - 2 AZR

716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 40]). Es geht um Prävention und nicht um die Frage,

ob zum Zeitpunkt der Kündigung noch etwas für den Arbeitnehmer zu machen ist.

2.2.4.-3

betriebliches Eingliederungsmanagement an dem Fehlen einer

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nichts geändert hätte.

Insbesondere kann sich das beklagte Land nicht auf eine durch die Zustimmung des

Integrationsamtes begründete Vermutung stützen. Es liegen hier "besonderen

Anhaltspunkte" i.S.d. BAG [07.12.2006] - 2 AZR 182/06 - NZA 2007, 617 = juris [Rn. 28]

vor. Die Vermutungswirkung der Entscheidung des Integrationsamtes kann nicht weiter

gehen als der Umfang seiner Prüfung.

Aufgabe des Integrationsamtes ist es nicht, "den von den Arbeitsgerichten nach

erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen

oder gar überflüssig zu machen. Der Hauptfürsorgestelle ist nicht die umfassende

Abwägung aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

bestimmenden widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung

bestimmter, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfasster Interessen.

Der Hauptfürsorgestelle obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die

fürsorgerische Inschutznahme des Schwerbehinderten mit dem Ziel, die aus seiner

Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen und

dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen" (BVerwG

[02.07.1992] - 5 C 39/90 - BVerwGE 90, 275 = juris [Rn. 22]).

In diesem Rahmen war der Prüfungsmaßstab des Integrationsamtes ersichtlich in

mehrfacher Hinsicht begrenzt.

Zum einen hat das Integrationsamt für den Kläger nur die aktuellen Möglichkeiten

geprüft. Ausweislich der Begründung der Zustimmungsentscheidung des

Integrationsamtes hat sich das Integrationsamt nicht mit der Frage auseinandergesetzt,

was das beklagte Land in der Vergangenheit unterlassen hat, sondern lediglich, welche

aktuellen Möglichkeiten für den Kläger bestanden. Die sich aus dem Rechtsgedanken

des § 162 BGB ergebende Vorverlagerung des Prüfungszeitpunktes für die Frage der

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und eine damit einhergehende Verschärfung der

Darlegungslast war nicht Gegenstand der Prüfung des Integrationsamtes.

Diese Vorverlagerung ist jedoch im vorliegenden Fall geboten. Dem Kläger ist darin zu

folgen, dass nach dem Grad der Schwerbehinderung und der Art der Erkrankung das

beklagte Land während der gesamten Zeit der Tätigkeit des Klägers im Innendienst von

einer Dienstunfähigkeit bezogen auf seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausgehen

musste. Der Kläger war als dauerhaft Dienstunfähiger zugleich dauerhaft

"kündigungsreif". Das beklagte Land hat nicht dargelegt, dass es entweder anfänglich

nicht kündigen wollte oder nicht von einer negativen Gesundheitsprognose ausgehen

musste. Im Wissen darum durfte das beklagte Land nicht für den Kläger etwaige, frei

werdende Stellen im obigen Sinn anderweitig durch Dritte besetzen. Dies bedeutet nicht,

dass es freie Stellen gab. Dies bedeutet jedoch, dass das beklagte Land darzulegen hat,

dass es keine freien Stellen gab oder der Kläger dafür nicht geeignet war. Dies ist ein

rechtlicher Gesichtspunkt, der vom Prüfungsprogramm des Integrationsamtes nicht

erfasst war.

Zum anderen ist nicht erkennbar, dass das Integrationsamt die ihm vom beklagten Land

mitgeteilten personalwirtschaftlichen Prämissen in der kündigungsschutzrechtlich

gebotenen Intensität hinterfragt hat.

Es kann hier offen bleiben, ob hier gegenüber dem Integrationsamt allgemein der

Hinweis auf eine landesweite erfolglose Abfrage offener Stellen ausreichte. Jedenfalls im

Fall des Unterlassens eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist dies zu wenig

und sind höhere Anforderungen an den Vortrag des beklagten Landes zu stellen. Auch

ein pauschaler Hinweis auf eine schlechte Stellensituation erscheint unzureichend.

Vor allem aber wurde vom Integrationsamt erkennbar nicht einbezogen, dass das

Stellenpoolgesetz in der Praxis des beklagten Landes zu einer nach §§ 1, 2, 3, 7, 22 AGG

unzulässigen Diskriminierung behinderter Arbeitnehmer, hier des Klägers, führt, indem

"unverzüglich die dauerhaft oder befristet besetzbaren Stellen" (§ 2 Abs. 3

Stellenpoolgesetz) dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zu

melden sind und der Kläger nach der Logik des Gesetzes gar nicht in den Genuss dieser

Stellen kommen kann, weil nicht seine Stelle weggefallen, sondern er für seine Stelle

ausgefallen ist. Dies stellt nicht die Feststellung der grundsätzlichen Wirksamkeit des

Stellenpoolgesetzes durch das OVG Berlin-Brandenburg [14.11.2006] - 4 B 15.04 - juris

(folgend u.a. LAG Berlin [24.05.2005] - 3 Sa 2534/04 - juris) in Frage, um die es hier nicht

geht. Es bedarf jedoch einer richtlinienkonformen Auslegung bzw. Handhabung, die das

beklagte Land ersichtlich nicht verinnerlicht hat (vgl. auch Schriftsatz vom 18.12.2007, S.

8 (Bl. 27 d. A.) sowie Schriftsatz vom 1.07.2008, S. 4 (Bl. 104 d.A.)). Der mündliche

Versuch der Relativierung dieser Problematik durch Verweis auf einen "engen

Nachbesetzungsspielraum" überzeugt nicht. Schriftsätzlich wurde im Gegenteil die

Gesetzesbindung der Verwaltung an § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz und eine daraus

resultierende fehlende Verfügbarkeit über an den Stellenpool gemeldete Stellen betont.

Dem AGG und dem durch § 84 Abs. 2 SGB IX verstärkten Behindertenschutz genügt

jedoch kein bloßer "enger Nachbesetzungsspielraum", sondern allein, entweder dem

Stellenpool zu meldende und gemeldete Stellen auch für ansonsten krankheitsbedingt

zu kündigende Arbeitnehmer als freie Stellen anzusehen oder auch krankheitsbedingt zu

kündigende Arbeitnehmer in den Stellenpool aufzunehmen. Durch das Stellenpoolgesetz

kann auch nicht die bundesgesetzliche Wertung des § 1 Abs. 2 KSchG ausgehebelt

werden, es sei denn mit der Konsequenz einer landesweiten Weiterbeschäftigungspflicht.

Das beklagte Land schätzt seine Verantwortung aus § 84 Abs. 2 SGB IX auch deshalb zu

eng ein, weil es die sich daraus ergebenden Verpflichtungen auf den P. beschränkt

sehen will. Dafür soll die Dienstbehördeneigenschaft des P. nach § 7 Nr. 1 PersVG Berlin

sprechen. Zutreffend ist zwar, dass nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX für § 84 Abs. 2 SGB IX

nicht der allgemeine, sondern ein engerer Arbeitgeberbegriff zu Grunde zu legen ist.

Nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX gelten als Arbeitgeber i.S.d. 2. Teils des SGB IX "jede

oberste Landesbehörde und die Staats- und Präsidialkanzleien mit ihren

nachgeordneten Dienststellen, die Verwaltungen der Landtage, die Rechnungshöfe

(Rechnungskammern), die Organe der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder und jede

sonstige Landesbehörde, zusammengefasst jedoch diejenigen Behörden, die eine

gemeinsame Personalverwaltung haben". Oberste Landesbehörden i.S.d. § 71 Abs. 3 Nr.

2 SGB IX sind in Berlin die jeweiligen Senatsverwaltungen und die ihnen nachgeordneten

Dienststellen, d.h. hier die Senatsverwaltung für I. und S.. Zwar haben durch § 71 Abs. 3

Nr. 2 letzter Halbsatz SGB IX zusammengefasste Personalwirtschaftseinheiten Vorrang

vor den in § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX konkret genannten Behörden, da er sonst

"bedeutungslos" (GK-SGB IX/Großmann (Lbl. 2007), § 71 Rn. 104) wäre. § 71 Abs. 3 Nr. 2

SGB IX letzter Halbsatz führt aber nicht zu einer Beschränkung, sondern gegebenen-

und allenfalls zu einer Ausweitung der Arbeitgeberpflichten des beklagten Landes. Er hat

als Normzweck nicht eine über das Ressortprinzip hinausgehende weitere Atomisierung,

sondern im Dienste der Effektuierung des Behindertenschutzes eine "Konzentration" und

"Zusammenfassung" (GK-SGB IX/Großmann (Lbl. 2007), § 71 Rn. 104) von

Landesbehörden als an sich selbständige Arbeitgeber im schwerbehindertenrechtlichen

Sinn des SGB IX zu größeren Personalwirtschaftsbereichen. Ausweislich der

Gesetzesbegründung im Zusammenhang mit der wortgleichen Vorgängernorm des

SchwbG a.F. in BT-Dr. 7/656, S. 49 wurde diese Regelung auch gerade im Hinblick auf die

ansonsten bestehenden Schwierigkeiten der P., auf die gebotene

Schwerbehindertenquote zu kommen, eingeführt (vgl. auch Neumann, in:

Neumann/Pahlen/Mejerski-Pahlen, SGB IX, 11. Aufl. [2005], § 71 Rn. 25)

Hat die Entscheidung des Integrationsamtes ersichtlich all diese vorgenannten Fragen

nicht einbezogen, kann sie auch nicht dem beklagten Land die erhöhte Darlegungslast

abnehmen.

Entsprechend bleibt das beklagte Land die Darlegung schuldig, dass auch bei

Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schon zu gegebener Zeit

unter Berücksichtigung der Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht und in einer

praktischen Konkordanz des Stellenpoolgesetzes und der § 1 Abs. 2 KSchG, §§ 1, 3, 7

AGG bzw. § 84 Abs. 2 SGB IX für den Kläger keine (leidensgerechte)

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gefunden worden wäre.

D.)

ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Diese bemessen sich nach einem gemäß den §§ 61

ArbGG, 42 Abs. 4 GKG festgesetzten Streitwert.

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